ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2017/169
Karar Sayısı : 2018/42
Karar Tarihi : 2/5/2018
R.G. Tarih-Sayı : 7/6/2018-30444
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Karşıyaka 6. AsliyeCeza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin;
A. (2) numaralı fıkrasına 18/6/2014 tarihli ve 6545sayılı Kanun’un 62. maddesiyle eklenen (h) bendinde yer alan “…binaveya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,”ibaresinin,
B. (2) numaralı fıkrasının 6545 sayılı Kanun’un 62. maddesiyledeğişiklik yapılan “İşlenmesi halinde, beş yıldan on yıla kadar hapiscezasına hükmolunur.” bölümünün,
Anayasa’nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptallerinekarar verilmesi talebidir.
OLAY: Sanık ve suça sürüklenen çocuğunhırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarındancezalandırılmaları için açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ
A. İptali İstenen Kanun Hükmü
Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 142. maddesişöyledir:
“Nitelikli hırsızlık
Madde 142- (1) Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadeteayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşyahakkında,
b) (Mülga: 18/6/2014-6545/62 md.)
c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veyabunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,
d) Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceğizararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,
e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmışeşya hakkında,
f) (Mülga: 2/7/2012-6352/82 md.)
İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasınahükmolunur.
(2) Suçun;
a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesindenyararlanarak,
b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özelbeceriyle,
c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korkuveya kargaşadan yararlanarak,
d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğerbir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle,
e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,
f) Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmisıfat takınarak,
g) (…) büyük veya küçük baş hayvan hakkında,
h) (Ek: 18/6/2014-6545/62 md.) Herkesin girebileceği bir yerdebırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileriiçinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasınahükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, bedenveya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşıişlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır.
(3) Suçun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunlarınnakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi halinde, beşyıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin bir örgütünfaaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır ve onbingüne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(4) (Ek: 6/12/2006 – 5560/6 md.) Hırsızlık suçunun işlenmesiamacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesihalinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi içinşikâyet aranmaz.
(5) (Ek: 18/6/2014-6545/62 md.) Hırsızlık suçunun işlenmesisonucunda haberleşme, enerji ya da demiryolu veya havayolu ulaşımı alanındakamu hizmetinin geçici de olsa aksaması hâlinde, yukarıdaki fıkralarhükümlerine göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.”
B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri
Kanun’un ilgili görülen 42. ve 116. maddeleri şöyledir:
“Bileşik suç
Madde 42- (1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcınedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Butür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.”
“Konut dokunulmazlığının ihlali
Madde 116- (1) Bir kimsenin konutuna, konutununeklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonraburadan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (Değişik: 31/3/2005- 5328/8 md.) Birinci fıkrakapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutatolan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde,mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî paracezasına hükmolunur.
(3) (Değişik: 31/3/2005 - 5328/8 md.) Evlilikbirliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişitarafından ortak kullanılması durumunda, bu kişilerden birinin rızası varsa,yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasınınmeşru bir amaca yönelik olması gerekir.
(4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gecevakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, MuammerTOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, RecaiAKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 15/11/2017 tarihinde yapılanilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, AnayasaMahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuranmahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
3. Başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralıfıkrasına 6545 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle eklenen (h) bendinde yeralan “…bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyahakkında,” ibaresi ile aynı fıkranın “İşlenmesi halinde, beş yıldan onyıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” bölümünün iptalini talep etmiştir.
4. İtiraz konusu kurallardan “İşlenmesi halinde, beşyıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” bölümü, niteliklihırsızlık suçunun düzenlendiği Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınsekiz bendinde yer alan fiillerin işlenmesi hâlinde hükmolunması öngörülen cezatürü ve süresine ilişkin ortak hüküm niteliğindedir. Bakılmakta olan dava iseanılan fıkranın (h) bendinde düzenlenen bina veya eklentileri içinde muhafazaaltına alınmış olan eşya hakkında işlenen hırsızlık suçuna ilişkindir. Kanun’un142. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenmiş olan diğer niteliklihırsızlık hâlleriyle ilgili bir dava ise bulunmamaktadır. Bu nedenle esasailişkin incelemenin “…bina veya eklentileri içinde muhafaza altınaalınmış olan eşya hakkında,” ibaresi ilesınırlı olarak yapılması gerekir.
5. Açıklanan nedenlerle dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin 5237 sayılı Kanun’un 142.maddesinin (2) numaralı fıkrasına 6545 sayılı Kanun’un 62.maddesiyle eklenen (h) bendinde yer alan “…bina veya eklentileri içindemuhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,” ibaresi ile sınırlıolarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
6. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanunhükümleri, dayanılan Anayasa kuralı ile bunların gerekçeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İtirazın Gerekçesi
7. Başvuru kararındaözetle hırsızlık suçunun geceden sayılan bir zaman diliminde konut niteliğinesahip bina veya eklentisi içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkındaişlenmesi hâli ile yağma suçunun gece vakti konutta işlenmesi hâli karşılaştırılarakbina veya eklentileri içinde işlenen hırsızlık suçu nedeniyle verilecek cezanınyanı sıra konut dokunulmazlığını ihlal etme suçundan da ayrıca cezaverilmesinin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı gibi gece vakti konuttayağma suçu ile gece vakti bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmışeşya hakkında işlenen hırsızlık suçu için öngörülen ceza miktarlarının üstsınırlarının aynı olmasının da hukuk devleti ilkesine aykırılık taşıdığıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
8. Kanun’un 142.maddesinin (2) numaralı fıkrasının (h) bendinde hırsızlık suçunun bina veyaeklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi hâlindebeş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir. Anılanbentte yer alan “… bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmışolan eşya hakkında,” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.
9. Anayasa’nın 2. maddesindebelirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarınasaygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
10. Hukuk devletinde ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırıolmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomikhayatın gereksinimlerini gözönüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanunkoyucu, izlediği suç politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırkentoplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki cezayaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebepolarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanunkoyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasaldenetimin kapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte hukuk devleti veölçülülük ilkeleri gereğince bu yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım,insan onuruna aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yolaçmamalıdır. Ölçülülük ilkesinin denetimi ise sadece farklı hukuki değerlerikoruyan suç tiplerinin ceza türleri ve miktarları kıyaslanarak yapılamaz.
11. Hukuk devleti ilkesive ceza hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan Aynı fiilden dolayıiki kez yargılama olmaz (ne bis in idem) ilkesi gereğince kişiaynı fiil nedeniyle birden fazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz.
12. Bileşik suç, Kanun’un 42.maddesinde “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturmasıdolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtimahükümleri uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre suç olaraktanımlanmış bir fiilin başkaca bir suçun unsurunu oluşturması ya da niteliklihâlini meydana getirmesi hâlinde bileşik suç oluşur. Bileşik suç kendisinioluşturan suçlara bölünemez. Bileşik suçu oluşturan fiiller ceza hukukuanlamında tek fiil olarak kabul edilir.
13. Hırsızlık suçunun binaveya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaişlenmesisuç tipinde aranan fiil, bina veya eklenti içinde muhafaza altına alınmış olaneşyanın alınmasıdır. Bu nitelikli hâlin oluşması için bina veya eklentilerinegirmek zorunlu bir unsur olarak öngörülmemiştir. Bina veya eklentilerinegirilmediği durumlarda dahi söz konusu nitelikli hırsızlık suçuoluşabilecektir. Buna göre bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmışolan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenebilmesi için her durumda konutdokunulmazlığını ihlal edilmesi zorunlu değildir. Başka bir ifade ile konutdokunulmazlığını ihlal etmek itiraz konusu nitelikli hâlin bir unsuru değildir.Bu bağlamda iptali istenen kural bileşik suçun bir örneğini teşkil etmez. Bunedenle bina veya eklenti içinde muhafaza edilmiş olan eşya hakkında hırsızlıksuçunun işlenmesi hâline hırsızlık suçunun temel şekline göre daha ağır cezaöngörülmesi mükerrer cezalandırma anlamına gelmez.
14. İtiraz konusu kural ilebina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyaya yönelikhırsızlık fiilinin önlenmesi ve cezalandırılması amaçlanmaktadır. Bu bağlamdakanun koyucu kuralla yasakladığı fiilin gerçekleştirildiği yeri ve niteliğinidikkate alarak hırsızlık suçunun daha fazla cezayı gerektiren bir hâliniöngörmüştür. Kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında “hırsızlık suçusonucunda meydana gelen haksızlığın önem ve derecesi özellikle mağdurlar vetoplum üzerindeki etkisi göz önüne alınarak, cezanın caydırıcılık fonksiyonunungerçekleştirilebilmesi” gerekçesiyle hırsızlık suçunun nitelikli hâlleriiçin öngörülen ceza miktarlarını artırmıştır.
15. İtiraz başvurusundaAnayasa’ya aykırılık iddiası, gece vakti bina veya eklentileri içinde muhafazaaltına alınmış olan eşya hakkında işlenen hırsızlık suçu ile gece vakti konuttayağma suçu arasında yapılan karşılaştırmaya dayandırılmıştır. Kural olarak suçve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasındabenzer bir suç için öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil o suçunyarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenlebir suç için öngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezaylakarşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esasoluşturmaz.
16. Kuralın gerekçesinebakıldığında kanun koyucunun hırsızlık suçunun nitelikli hâllerininişlenmesinin olası etkileri nedeniyle suçta caydırıcılığı sağlamak amacıylaceza miktarlarında artırıma gittiği ve dolayısıyla da kamu yararını amaçladığıanlaşılmaktadır. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin birgereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilenkuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik getirilenkuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık isegetirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasındada ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunmasızorunludur. Kuralda belirlenen ceza aralığı dikkate alındığında öngörülencezanın hırsızlık suçunun nitelikli hâllerinin etkili bir cezayla karşılanmasıaçısından gerekli, bu fiillerin işlenmesini ve yaygınlaşmasını önlemeyeelverişli yaptırım olduğu açıktır. Bunların yanında hırsızlık suçunun toplumsaletkisi ve işlenme oranı gözönünde bulundurulduğunda belirlenen ceza aralığınınağır ya da orantısız olduğu da söylenemez. Kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında bulunan nitelikli hâl düzenlemesinde hukuk devleti ilkesiyle çelişenbir yön bulunmamaktadır.
17. Açıklanan nedenlerle kuralAnayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
IV. HÜKÜM
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142.maddesinin (2) numaralı fıkrasına, 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un62. maddesiyle eklenen (h) bendinde yer alan “…bina veya eklentileriiçinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,” ibaresinin,Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN’ınkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2/5/2018 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin birgereği ve ceza hukukuyla ilgili olarak hukukun genel ilkeleri niteliğinde olan“ne/non bis in idem” ilkesi uyarınca kişi bir fiil nedeniyle birdenfazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7numaralı Ek Protokolü’nün 4. maddesinin birinci fıkrasında da, “Hiçkimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin birhükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletinyargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamazveya mahkûm edilemez” denilerek, aynı ilkeye yer verilmiştir.
2. Ne bis in idem ilkesi bir fiilin her durumda birden fazla suçoluşturamayacağı anlamında yorumlanmamaktadır. Fakat AİHM’in Ek 7. Protokolun4. maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiği bir kararında belirtildiği üzere,X suçunun diğer suçlardaki tüm unsurları içerdiği, ayrıca başka unsurları dakapsadığı takdirde yalnızca X suçunun kovuşturulması gerekmektedir (bkz. FranzFischer/Avusturya, No: 37950/97, 29.5.2001, par. 23-25;D.J.Harris-M.O’Boyle-E.P.Bates-C.M.Buckley, Avrupa İnsan Hakları SözleşmesiHukuku, 2013, s. 781).
3. Anayasa Mahkemesi de verdiği bir iptal kararında hukuk devletiilkesiyle bağlantılı olarak “ceza hukuku ilkeleri gereği kişi aynı eylemnedeniyle birden fazla yargılanmaz ve cezalandırılmaz” diyerek, nebis in idem ilkesinin hukuk devleti ilkesine bağlı anayasal ilkelerden olduğunukabul etmiştir (AYM 2017/95 E.- 2017/119 K. 12.7.2017, R.G. : 25.8.2017-30165).
4. İtiraz yoluyla iptali istenen (altı çizili) ibareyi de içerenTCK’nın 142/2. maddesinin (h) bendindeki kural şöyledir; suçun, “Herkesingirebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da binaveya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,işlenmesi halinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
5. 765 sayılı mülga TCK’nın 491. maddesinin 3. fıkrasının 4.bendinde bu nitelikli hal; hırsızlık, “gündüzün bir bina içinde veya duvarlaçevrilerek girilen müştemilatında işlenirse” şeklinde ifade edilmekte ve budurum doktrin ve uygulamada konut dokunulmazlığını ihlal suçunun hırsızlığınnitelikli biçimini oluşturduğu için ayrıca cezalandırılamayacağı kabuledilmekteydi.
6. İptali istenilen mer’i kuralda “girilerek” sözcüğününbulunmadığı gerekçesiyle uygulamada konut dokunulmazlığını ihlal, suçun şiddetsebebi içinde (ve bileşik suç şeklinde) değerlendirilmeyip, ayrıca suç teşkilettiği kabul edilmiştir. 2006 yılında 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle,TCK’nın 142. maddesinde şikayet unsurunu düzenlemek üzere eklenen 4. fıkrayailişkin Adalet Komisyonu gerekçesinde ; “hırsızlık suçunu işlemek içinbaşkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde,ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir.” denilmiştir. Budüzenleme öncesi doktrinde, (h) bendindeki kuralın bileşik suç vasfında olduğudeğerlendirmeleri yapılmıştır. Ancak sözü edilen 4. fıkra gerekçesinden sonraproblemin yorum yoluyla çözümlenmesi güçleşmiştir.
7. Kuralın Yargıtay kararlarıyla belirlenen uygulanış biçiminegöre, bir apartman dairesine veya işyerine girerek mağdurun parasını çalankişinin eylemine 142/2-h madde ve bendinden ayrıca konut dokunulmazlığını bozma(m.116) suçundan dolayı ceza verilmektedir. Böyle bir eylemde ‘bina içindemuhafaza edilen eşyanın’ çalınması için konuta girilmesi zorunludur. Başka birifadeyle bina vasfındaki konutta/işyerinde muhafaza altına alınan eşyayı çalmakamacıyla konuta/işyerine girme fiili, (h) bendindeki eylemin zorunlu unsurudurumundadır. Teorik olarak, binaya girmeden de suçun işlenebileceği gibivarsayımlar, itiraza konu olaydaki gibi gerçekleşen vakıalar karşısında biranlam ifade etmemektedir. Hırsızlık suçunun (h) bendindeki nitelikli haliiçerisinde bina vasfındaki konut veya işyerine rıza dışı girmeyi zorunlu kılan,fakat bundan ayrıca girilen yerde başkasına ait bir malın rıza dışı alınmasıunsurunu da kapsayan bir suç tipi bulunmaktadır. Böylece konut veya işyerindenhırsızlık fiili işlendiğinde kişi tek fiil ile, konut dokunulmazlığını ihlalsuçunun ‘konuta rıza dışı girme’ unsurunu da içeren ‘binada muhafaza edileneşyanın hırsızlığı’ şeklindeki bileşik suçu işlemektedir. Konunun içtihatlaçözümlenebileceği ileri sürülebilir. Ne var ki yukarıda sözü edilen 4.fıkradaki değişiklik gerekçesi ve müstakar hale gelen mevcut uygulamakarşısında anayasal denetim bakımından, kuralın uygulamayla belirginleşenkapsamından hareket edilmesi de bir zorunluluktur.
8. İptal istemine konu kural gereği, bina vasfındaki konuta veyaişyerine girilerek işlenen fiiller bakımından ‘binaya/konuta rıza dışı girme’unsuru hem hırsızlık hem de konut dokunulmazlığını bozma suçu nedeniylekovuşturmaya ve cezalandırmaya konu teşkil etmektedir. Nitekim bu hususdoktrinde de eleştirilmiş ve söz konusu uygulamanın “aynı fiilin iki kezcezalandırılması” anlamına geldiği ifade edilmiştir (bkz. Mahmut Koca- İlhanÜzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4.B. Ankara 2017, s. 565). Bu durumelbette yaptırımda da ölçüsüzlüğe yol açmaktadır. Sorununçözümlenebilmesi için kuralın iptal edilmesi gerekmektedir. Örneğin nitelikliyağma suçunda olduğu gibi (149/1-d), 142. maddenin (h) bendine (konut, işyerive eklenti) ibarelerinin eklenmesi suretiyle bileşik suç vasfıbelirginleştirilerek düzenleme yapılabilir. Aynı düzenlemenin burada nedenyapılmadığına ilişkin kamu yararını gerektirir makul ve hakkaniyetli birgerekçe de tespit edilememektedir.
9. Açıklanan nedenlerle, ‘aynı fiil’ nedeniylekişinin iki kere kovuşturulması ve cezalandırılması sonucunu doğuran itirazkonusu kuralın, ne bis in idem kuralına ve dolayısıylaAnayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğugerekçesiyle iptali gerektiği düşüncesindeyim.
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN