ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2017/179
Karar Sayısı : 2018/106
Karar Tarihi : 8/11/2018
R.G. Tarih – Sayı : 29/11/2018 – 30610
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul Bölge AdliyeMahkemesi 5. Ceza Dairesi
İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin, 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılıKanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yeralan “…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…” ibaresininAnayasa’nın 2., 10., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptalinekarar verilmesi talebidir.
OLAY: Uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunuişlediği sabit görülerek sanık hakkında verilen hapis cezasınakarşı istinaf yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede itiraz konusukuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalini talepetmiştir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 188. maddesininilgili kısmı şöyledir:
“Madde 188- “…(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleriruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin günekadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 –6545/66 md.)Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olmasıhâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan azolamaz.
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralardabelirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetikkannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veyaibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulanbina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veyabenzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüzmetreden yakınmesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır…”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal MümtazAKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, RıdvanGÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 4/1/2018 tarihindeyapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un40. maddelerine göre Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurularitiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasakuralı ile sınırlıdır.
3. Başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin, 6638sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b)bendinde yer alan “…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…”ibaresininiptalini talep etmiştir.
4. Bakılmakta olan dava 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin(4) numaralı fıkrasının (b) bendinde düzenlenen sosyal amaçla toplu bulunulanbina yakınında işlenen bir suçla ilgilidir. İtiraz konusu kuralda “…amaçlatoplu bulunulan bina ve...” bölümü, kuralda bu ibareden önce yeralan “...tedavi, eğitim, askerî ... amaçla toplu bulunulan bina”larıda kapsamakta ve bunlar yönünden de uygulanacak ortak kural niteliğitaşımaktadır. Bu nedenle esasa ilişkin incelemenin “...ve sosyal...” ibaresiile sınırlı olarak yapılması gerekir.
5. Açıklanan nedenlerle 5237 sayılı Kanun’un 188.maddesinin, 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralıfıkrasının (b) bendinde yer alan”…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…”ibaresininesasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “...ve sosyal...” ibaresiile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
6. Başvuru kararı ve ekleri Raportör Cengiz ERTEN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılanAnayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İtirazın Gerekçesi
7. Başvuru kararında özetle; 5237 sayılı Kanun’un 188.maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “.... ve sosyalamaçla toplu bulunulan bina ve ...” ifadesinin yoruma açık olmasının farklıdeğerlendirmelere sebebiyet verebileceği, farklı mahkemelerce değişik sonuçlaraulaşılarak ceza artırımı ya da artırılmaması sonuçlarına yol açabileceği ilerisürülerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.
B. Anayasa’yaAykırılık Sorunu
8. 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (4) numaralıfıkrasının (b) bendinde uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veyaruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren,sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişilerin bufiilleri okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerîve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevreduvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına ikiyüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlemelerihâlinde haklarında verilecek cezaların yarı oranında artırılacağıöngörülmektedir. Söz konusu eylemlerin sosyal amaçla toplu bulunulanbinalar ile bunlara belirli mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesihâlinde ceza artırımına ilişkin olan itiraz konusu kural, “…ve sosyal…”ibaresi ile sınırlı olarak incelenmiştir.
9. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alandaadaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırıdurum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukkurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
10. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasalbelirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir.Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibiniteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları veyürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Esasolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne türsonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.
11. Anayasa’nın 38.maddesinin ilk fıkrasında “Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiildendolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”; üçüncüfıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur” denilerek “cezanın kanuniliği” ilkesigetirilmiştir. Anayasa’da öngörülen “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” insanhak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, cezahukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasakeylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak veözgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
12. Anayasa'nın 58. maddesininikinci fıkrasında da “Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden,uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan vecehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır” denilmiştir. Kanun koyucunun, Anayasa ile kendisine verilenuyuşturucuyla mücadele etmek için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğükapsamında ve ceza siyasetini belirleme yetkisi dâhilinde kanuni düzenlemeleryapabileceği kuşkusuzdur.
13. Ceza hukuku; toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyalve ekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıylaceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin cezasiyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkindüzenlemeler bakımından kanun koyucu; Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmakkoşuluyla toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıklarıtakdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenekyaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya dahafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisinesahiptir.
14. İtiraz konusu ibareyi de içeren 5237 sayılı Kanun’un 188.maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendine göre ceza artırımı içinöncelikle suçun işlendiği toplu bulunulan bina ve tesislerin genel veyaherkesin serbestçe girebileceği yer olması, bu bina ve tesislerinörnekleme suretiyle sayılan okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibitedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla kullanılması gerekir. Ayrıca bu bina vetesislerin değişik şekillerde belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakınmesafede bulunan yerlerde de suçun işlenmesi cezanın ağırlaştırılmasına sebepolacaktır.
15. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yarar kamusağlığının korunmasıdır. Bu bağlamda takdir yetkisi kapsamında kanunkoyucu, sosyal amaçlarla toplu bulunulan bina ve tesisler ileburalara belli uzaklıkta bulunan umumi veya umuma açık yerlerde suçunişlenmesini söz konusu eylemlerin topluma yayılmasını sağlayan bir etken olarakgörerek bunu ağırlaştırıcı bir sebep olarak kabul etmiş ve suçunyaygınlaşmasını önlemeyi amaçlamıştır.
16. Umumi veya umuma açık yerler kapsamına giren farklısosyal amaçlarla toplanılacak bina ve tesislerin özellikle ekonomik, kültürel,sosyal ilişkilerin çeşitlilik gösterdiği çağımızda tek tek sayılmasıve kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi mümkün değildir. Kanunkoyucu sadece tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan binave tesislerin okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi yerlerolabileceğini belirterek bu bina ve tesislere örnekler vermiştir. Esasa ilişkinincelemenin konusunu oluşturan “…ve sosyal…” ibaresinin soyut bir kavramolması belirsizlik taşıdığı anlamına gelmemektedir. İtiraz konusu “…vesosyal…” ibaresi ile ilgili olarak suçun işlendiği yerin, somut olayınözellikleri dikkate alınıp kuralda sayılan örnekler de gözetilerek sosyalamaçla bulunulan bir bina ve tesis olup olmadığı yargı organlarınca tespitedilecek ve kural bu suretle uygulanacaktır. Dolayısıyla itiraz konusuibarenin belirlilik ve kanunilik ilkelerineaykırı bir yönü bulunmamaktadır.
17. Açıklanan nedenlerlekural Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddigerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşekatılmamıştır.
Kuralın Anayasa’nın 10. ve 13. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
IV. HÜKÜM
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188.maddesinin, 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyledeğiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…vesosyal…”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, SerdarÖZGÜLDÜR’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA 8/11/2018 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade edildiği üzere,öngördüğü suç ve ceza siyaseti karşısında yasa koyucunun suçlar ve bunlaraverilecek cezalar konusunda takdir yetkisi bulunmakla beraber; bu yetkininAnayasa’nın temel ilkeleriyle uyumlu biçimde kullanılması gerekmektedir. Yinehukuk normlarının öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine uygun olması, hukukgüvenliği ilkesini gözetmesi gerektiği hususu hukuk devleti ilkesinin birgereğidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin (3) no’lufıkrası, miktarı ne olursa olsun, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin satışınıağır bir yaptırıma (on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadaradli para cezası) bağlamıştır. Başvurunun somutunda da, sanık 1,8 gramuyuşturucuyu 30 TL’ye bir başkasına satmış, temel ceza olarak da kendisine 10yıl hapis cezası verilmiştir. İptal istemine konu aynı maddenin (4) no’lufıkrasının (b) bendinde ise bu suçun, sayılan bina ve tesislere iki yüzmetreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesihalinde, verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı belirtilmektedir. Diğerbir deyişle, bentte sayılan hallerin gerçekleşmesi durumunda, (3) no’lu fıkrauyarınca verilecek taban ceza 10 yıldan 15 yıla çıkacaktır. İptali istenen (b)bendindeki “...ve sosyal amaçlarla toplu bulunulan bina ve...” ibaresinin“...ve sosyal...” ibaresiyle sınırlı olarak incelenmesinde, çoğunlukça, suçunişlendiği yerin somut olayın özellikleri dikkate alınarak yargı yerlerincesomutlaştırılacağı, dolayısıyla kuralın belirsiz olmadığı sonucunaulaşılmıştır.
Hükmedilecek cezada 5 yıl gibi ilave bir arttırım öngören cezakuralının açık, belirli ve öngörülebilir özellikte olması, adalet ve hakkaniyetilkelerine aykırı düşmemesi, mümkün olduğu kadar değişik yorumlara yol açmamasıgerekir. Oysa kuralda belirtilen “sosyal amaçlarla bulunulan bina” kavramınınne olduğunu ortaya koymak güç olduğu gibi, bu haliyle kuralın kişiler yönündenhukuk güvenliği sağladığı da söylenemez. 5 yıl ceza arttırımı öngören birkuralın yorumunu tamamen yargı yerlerine ve içtihada bırakmanın hukuk devletiilkesiyle bağdaşmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdüştüğü ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndekikararına katılamadım.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR