Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2017/21, K.2020/77 Sayılı Karar - 24/12/2020

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı : 2017/21

Karar Sayısı : 2020/77

Karar Tarihi : 24/12/2020

R.G.Tarih-Sayısı :8/4/2021-31448

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK ve Özgür Özel ile birlikte121 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara DairDüzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek KabulEdilmesine Dair Kanun’un;

A. 2. maddesinin(4) numaralı fıkrasının,

B. 3. maddesinin;

1. (a) bendindeyer alan “…otuz günü…” ibaresinin,

2. (c) bendindeyer alan “…yerinde görmezse en çok on gün içinde,…” ibaresinin,

3. (ç) bendindeyer alan “…dosya üzerinden…” ibaresinin,

4. (e) bendindeyer alan “…bir kişi…” ibaresinin,

5. (g) bendindeyer alan “…adli kolluk görevlileri…” ibaresinin,

6. (h) bendinin;

a. Birincicümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin,

b. İkinci cümlesindeyer alan “…on gün…” ibaresinin,

7. (ı) bendinin;

a. Üçüncücümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin,

b. Dördüncücümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresinin,

8. (i) bendininbirinci cümlesinin,

9. (j) bendinin;

a. İkincicümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin,

b. Üçüncücümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresinin,

10. (k) bendinin;

a. İkincicümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin,

b. Üçüncücümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin,

11. (l) bendindeyer alan “…Cumhuriyet savcısının kararıyla…” ibaresinin,

12. (m) bendininbirinci cümlesinin,

C. 4. maddesinin(6) numaralı fıkrasıyla 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî EğitimBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye (2/7/2018 tarihli ve703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlarve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklindedeğiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin;

1. (1) numaralıfıkrasının “…657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B)fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir.” bölümünün,

2. (2) numaralıfıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…sözlü sınav başarı sırasına göre…”ibaresinin,

Ç. 37. maddesinin(1) numaralı fıkrasının,

D. 38. maddesinin,

E. 39. maddesinin “BuKanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere…” bölümünün,

Anayasa’nın 2., 10., 15., 17., 19., 26., 28., 30., 35.,36., 38., 90., 125. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerineve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;

1. 2. maddesinin(4) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(4) Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespitedilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti veyailtisakı ya da bunlarla irtibatı olan ve ekli (2) ve (3) sayılı listelerde yeralmayan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevive dağıtım kanalları, ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifiüzerine ilgili bakan onayı ile kapatılır. Bu fıkra kapsamında kapatılan kurumve kuruluşlar hakkında da üçüncü fıkra hükümleri uygulanır.”

2. 3. maddesişöyledir:

 “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri

MADDE 3- (1)26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap DördüncüKısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar,12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

a) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyetsavcısı tarafından da yakalama emri düzenlenebilir. Hâkim veya Cumhuriyetsavcısı tarafından verilen yakalama emri üzerine yakalanan şüpheli hakkındaverilen gözaltı süresi otuz günü geçemez.

b) Hakkında yürütülen soruşturmanın sonuçsuz kalmasınısağlamak amacıyla yurtiçinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenleCumhuriyet savcılığı tarafından kendisine ulaşılamayan şüpheliye de kaçakdenir. Bu kişiler hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun 247 nci ve 248 inci maddelerinin ikinci fıkraları uygulanmaz.

c) Tutukluluk kararına itiraz edilen sulh ceza hâkimliğiveya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse ençok on gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

ç) Tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerletutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanır.

d) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde konutta,işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcısının yazılıemriyle arama yapılabilir.

e) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veyadiğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veyakomşulardan bir kişi bulundurulur.

f) Askerî mahallerde hâkim kararıyla veya gecikmesindesakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyetsavcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama veelkoyma yapılabilir.

g) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veyakâğıtları adli kolluk görevlileri tarafından da incelenebilir.

ğ) Şüpheli veya sanık ile 5271 sayılı Kanunun 45 inci ve46 ncı maddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektup vebelgelere, bu kimselerin nezdinde bulunsa bile elkonulabilir.

h) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beşgün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadanitibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar.

ı) 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarıncayapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan,sulh ceza hâkimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeCumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hâkim kararı olmaksızınyapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur.Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi haldeelkoyma kendiliğinden kalkar.

i) Avukat bürolarında hâkim kararıyla veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle,Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafındanarama ve elkoyma yapılabilir. Arama ve elkoyma işlemi sırasında barobaşkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur; ancak, 5271 sayılıKanunun 130 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanmaz.

j) 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarıncabilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama,kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeCumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş güniçinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren ongün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama veyedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlereelkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikmeolmaksızın iade edilir.

k) 5271 sayılı Kanunun 135 inci, 139 uncu ve 140 ıncımaddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izlemetedbirlerine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyetsavcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısı, kararını beş güniçinde görevli hâkimin onayına sunar. Hâkim, kararını beş gün içindeaçıklar; aksi halde tedbirler kendiliğinden kalkar.

l) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerdenörnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyetsavcısının kararıyla kısıtlanabilir.

m) Gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkıCumhuriyet savcısının kararıyla beş gün süreyle kısıtlanabilir. Bu zamanzarfında ifade alınamaz.

n) Yürütülen soruşturmalarda Cumhuriyet savcısı birsoruşturma işlemine gerek görmesi halinde soruşturmanın yapıldığı yer sulh cezahâkiminden de karar alabilir.

o) Cumhuriyet başsavcılıkları, soruşturmanın gereklikılması halinde yargı çevresi içindeki mülki idare amirliklerinden bina, araç,gereç ve personel talebinde bulunabilir.

ö) Bu maddede sayılan suçlarla ilgili olarak, alınanbilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde,tutuklu veya hükümlüler yetkili Cumhuriyet savcısının talebi ve sulh cezahâkimliğinin kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler.”

3. 4. maddesinin(6) numaralı fıkrasıyla 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (KHK) eklenen ek4. maddenin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikliyörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün veyaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncümaddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir.

 (2) Sözleşmeli öğretmenler, 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 48 inci maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosunaatanabilmek için aranan özel şartları taşıyanlardan Kamu Personel Seçme Sınavıpuan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir pozisyonun üç katınakadar aday arasından Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınav başarısırasına göre atanır. Sözleşmeli öğretmenliğe yapılan atama, sözleşmeninimzalanmasıyla geçerlilik kazanır. Sözleşme, imzalanmadan herhangi bir hakdoğurmaz.”

4. 37. maddesinin(1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) 15/7/2016 tarihindegerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamıniteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veyatedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alankişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnamelerkapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev vefiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”

5. 38. maddesişöyledir:

 “Yürütmenin durdurulması

MADDE 38- (1)Olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamındaalınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasınakarar verilemez.”

6. 39. maddesişöyledir:

 “Yürürlük

MADDE 39- (1) Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde, diğer maddeleriyayımı tarihinde yürürlüğe girer.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, MuammerTOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL ve YusufŞevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 9/2/2017 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasınaOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜNtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A. Olağanüstü Hâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi

3. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasında Değişiklik Yapılmasına DairKanun’la değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncücümlesinde “…olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılankanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığıiddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” hükmüne yer verilerekolağanüstü dönem KHK’ları Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin dışındabırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164sayılı kararında olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafındandenetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınmasıgerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucununamacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda olağanüstü hâlKHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkün olmadığınakarar vermiştir.

4. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının TürkiyeBüyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bukanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde davaaçılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 6755sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 668 sayılı KHK’nın TBMMtarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusukurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabiolmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâleyönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme yöntemininbelirlenmesi gerekir.

5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasınailişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejimöngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimiAnayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimiAnayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.

6. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

7. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş,seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğanyükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hakve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlariçin Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birincifıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydanagelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığınınbütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamayazorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş,seferberlik ve olağanüstü hâllerde hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması, hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nın15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstühâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamendurdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15.maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğermaddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktandoğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olmasıgerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevivarlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatleriniaçıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç vecezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde degeçerli olduğu kabul edilmiştir.

9. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındakitemel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığınınya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyleolağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, söz konusu tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan dönemekıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınmasıgerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralınolağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.

10. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bukanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabiolduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerdeolağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayankurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan birkuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabiolabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiylesınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralınAnayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.maddesi esas alınabilir.

12. Kuralın olağanüstühâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelikolmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusukuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkatealınamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ileolağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlamave güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesibağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuçböyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklindeanlaşılamaz.

13. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili olağanüstü hâlkurallarının anayasallık denetiminde Anayasa’nın 15. maddesinde üç ayrı ölçütöngörülmüştür. Bu ölçütlerden ilki anılan maddenin ikinci fıkrasında sayılan veçekirdek alan olarak da ifade edilen temel hak ve özgürlüklere dokunmayasağıdır. Buna göre olağanüstü dönemde de olsa savaş hukukuna uygun fiiller sonucumeydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevivarlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatleriniaçıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişeyürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlusayılamaz.

14. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ikinci ölçütkuralların milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamasıdır. Buyükümlülüklerin başında taraf olunan insan haklarına ilişkin uluslararasısözleşmelerden doğan yükümlülükler gelmektedir.

15. İnsan hakları alanında Türkiye’nin taraf olduğuuluslararası sözleşmelerin başında Medeni ve Siyasi Haklara İlişkinUluslararası Sözleşme (MSHUS) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) gelmektedir.MSHUS’nin 4. ve AİHS’in 15. maddelerine göre milletin yaşamını tehdit edenolağanüstü bir durum meydana geldiğinde devletler, bu sözleşmelerdekiyükümlülüklerini azaltacak tedbirler alabilirler. Ancak MSHUS’nin 4. maddesinin(2) numaralı fıkrasında; AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, AİHS’eek 7 No.lu Protokol’ün 4., 6 No.lu Protokol’ün 3. ve 13 No.lu Protokol’ün 2.maddelerinde yükümlülük azaltılması mümkün olmayan bazı hak ve özgürlüklere yerverilmiştir. Bunlardan önemli bir kısmı, Anayasa’nın 15. maddesinin ikincifıkrasında da yer almaktadır. Dolayısıyla bu haklar yönünden yapılacak ikinciinceleme kapsamında Anayasa, MSHUS ve AİHS’te yer alan yükümlülük azaltılmasımümkün olmayan ortak hak ve özgürlükler yönünden ayrı bir değerlendirme yapmayagerek bulunmamaktadır.

16. Bununla birlikte MSHUS’nin 4. maddesinin (2) numaralıfıkrası ile AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve AİHS’e ek 7 No.luProtokol’ün 4. maddesinde, Anayasa’nın 15. maddesinde yer almayan bazı hak veözgürlüklerin de yükümlülük azaltılmasına konu olamayacağı düzenlenmiştir. Bunagöre olağanüstü durumlarda da hiç kimse köle veya kul olarak tutulamaz,yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiremediği gerekçesiylehapsedilemez ve kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği birsuçtan dolayı yeniden yargılanamaz veya cezalandırılamaz. Ayrıca bu dönemde deherkes her yerde, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkına sahiptir. Son olarakolağanüstü dönemde alınacak tedbirlerin ırk, renk, cinsiyet,dil, din, toplumsal köken gibi sebeplerle ayrımcılıkiçermemesi gerekir. Bu nedenle belirtilen hak ve özgürlükler Anayasa’nın 15.maddesinde sayılan çekirdek haklar arasında yer almasa da anılan hak veözgürlükleri sınırlayan tedbirler, milletlerarası hukuktan kaynaklananyükümlülüklerle bağdaşmayacağından meşru görülemez. Dolayısıyla bu haklarailişkin düzenlemelerde sözü edilen sözleşme hükümlerinin gözetileceği tabiidir.

17. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan üçüncü ölçüt iseolağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kuralların durumungerektirdiği ölçüde olmasıdır. Anılan maddedeki ölçülülük olağanüstüyönetim usulünün uygulanmasına neden olan durum karşısında ölçülülüğü ifadeetmektedir. Dolayısıyla Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ölçülülük,Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük kriterine göre temel hak ve özgürlükleridaha fazla sınırlamaya izin vermektedir.

18. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi,temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulmasıiçin başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekliolmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifadeetmektedir. Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikelerinortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacıngerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca tedbire konu temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlama durumun gerektirdiği oranda olmalıdır. Bir başkadeyişle alınan tedbirle temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlama durumungerektirdiği oranı aşarak keyfî niteliğe dönüşmemelidir.

19. Ölçülülüğün tespitinde tedbirin alındığı dönemin tümkoşulları birlikte değerlendirilmelidir. Bu kapsamda olağanüstü dönemde temelhak ve özgürlüklere yönelik sınırlama teşkil eden tedbirin ölçülülüğüne ilişkinunsurlar değerlendirilirken olağanüstü yönetim usulünün uygulanmasına nedenolan tehdit veya tehlikeler, sınırlamaya konu hak ve özgürlüğün niteliği vetedbirin alındığı zamanın da gözönünde bulundurulması gerekir.

20. Son olarak Anayasa’nın 15. maddesinde, olağanüstüdönemlerde temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak Anayasa’da öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınması dışında temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesine de izin verilmiştir.Ancak buradaki durdurma kavramı o hakkın tamamen kullanılamaz hâlegelmesi değil, onun kullanımının geçici olarak askıya alınması anlamınagelmektedir. Kuşkusuz temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasıniteliğindeki tedbirler de ölçülülük ilkesinin yukarıda belirtilen esaslarınauygun olmalıdır.

21. Olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemde temelhak ve özgürlüklere yönelik sınırlamayı konu edinen kurallara ilişkin olarakAnayasa’nın 15. maddesinin uygulanması gerektiği durumlarda da bu maddeyeilişkin inceleme yapılmadan önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasamaddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak veözgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesikapsamında bir inceleme yapılmalıdır. Zira devletin veya toplumun varlığına yada kamu düzenine yönelik ciddi tehdit veya tehlikelerin ortaya çıktığıolağanüstü durumlarda olağanüstü yönetim usullerine başvurulması, bu dönemdeyürürlüğe konulan ve temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemeninolağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebilir.Anılan şekilde inceleme yapılması Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan “... Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir” hükmünün de birgereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesininbireysel başvuru kapsamında bu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu ilk kararolan Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No:2016/22169, 20/6/2017) kararında da aynı incelemeyöntemi benimsenmiştir (aynı kararda bkz. §§193-195).

22. Buna göre yapılan incelemede kuralın Anayasa’nın 15.maddesi dışındaki maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olmadığının tespitedilmesi durumunda ayrıca Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir incelemeyapılmasına gerek kalmayacaktır. Zira Anayasa’nın 15. maddesi yönünden birinceleme yapılabilmesi için öncelikle kuralın Anayasa’nın olağan dönem içinöngördüğü güvencelere aykırılık taşıdığının tespit edilmesi gerekmektedir.Kuralın temel hak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırıolduğu tespit edildiğinde ise bu kez sınırlamanın savaş, seferberlikveya olağanüstü hâl dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanımınındurdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesineuygun olup olmadığı hususunda inceleme yapılacaktır.

23. Bununla birlikte Anayasa’da bazı temel hak veözgürlüklerin olağanüstü dönemlerde sınırlandırılmasında farklılıklarbulunmaktadır. Bu kapsamda bazı temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasınailişkin sebep ve şartlar ilgili maddede özel olarak somutlaştırılmıştır. Bunedenle anılan nitelikteki temel hak ve özgürlüklere temas eden olağanüstü hâlkurallarının anayasallık denetiminde Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerinalınıp alınmadığının tespiti bakımından ayrıca Anayasa’nın 13. maddesinde yeralan güvenceler yönünden bir inceleme yapılması gerekli değildir. Bu gibidüzenlemelerin anayasallık denetiminde doğrudan Anayasa’nın 15. maddesindekiölçütlere uygunluğunun tespit edilmesi gerekir.

B. Kanun’un2. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1. İptalTalebinin Gerekçesi

24. Davadilekçesinde özetle; dava konusu kuralın olağanüstü hâl ilanına neden olandarbe girişiminde bulunan terör örgütüyle sınırlı olmaksızın millî güvenliğetehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terörörgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı bulunan ve eklilistelerde yer almayan özel radyo ve televizyon kuruluşlarının, gazetelerin,dergilerin, yayınevi ve dağıtım kanallarının ilgili bakan onayıylakapatılmasına ve bunların taşınır ve taşınmazlarına el konulmasına imkân tanıdığı,millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı kavramının kapsam vesınırlarının belirsiz olduğu, kapatılan kuruluş, gazete, dergi, yayınevi vedağıtım kanallarının her türlü mal varlığının Hazineye devri sonucunu doğurankuralın olağanüstü hâlin ilan sebebi ve amacıyla ilgili olmadığı, kuralınolağanüstü hâlin sona ermesinin ardından da etkisini sürdürecek sürekli vekalıcı niteliğe sahip olduğu, kurala konu tedbirin ölçülü olmadığı, kapatılmasıöngörülen özel radyo ve televizyon kuruluşlarının, gazetelerin, dergilerin,yayınevi ve dağıtım kanallarının taşınır ve taşınmazlarına el konulmasınıngenel müsadere cezası anlamına geldiği, bu itibarla kuralın mülkiyet hakkınaaykırı bir düzenleme olduğu, ifade, basın ve haber alma ile süreli ve süresizyayın hakkının demokratik bir toplumda zorunlu olmayan ölçüde sınırlandığı vebu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 15., 26., 28., 30., 35., 38. ve 90. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. FıkranınBirinci Cümlesi

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

26. Kural millîgüvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya daterör örgütlerine aidiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özelradyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergilerin, yayınevi ve dağıtımkanallarının ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifi üzerineilgili bakanın onayı ile kapatılmasını öngörmektedir.

27. Kural olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâlsüresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifade ilekural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bunedenle kurala ilişkin inceleme sınırlamada bulunulan hakkın düzenlendiği maddebaşta olmak üzere Anayasa’nın diğer hükümleri ve elbette olağan dönemde hak veözgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13.maddesi bağlamında yapılmalıdır (aynı yöndeki kararlar için bkz. AYM, E.2016/205,K.2019/63, 24/07/2019, § 50; AYM, E.2017/16, K.2019/64, 24/07/2019, § 42).

28. Anayasa’nın 25. maddesinin birincifıkrasında herkesin düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu belirtildiktensonra 26. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, düşünce ve kanaatlerinisöz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama veyayma hakkına sahiptir” denilmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerarasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Anayasa’da sadecedüşünce ve kanaatler değil bunları açıklama ve yayma biçimleri ve araçları dagüvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yaymaözgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veyabaşka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ibaresiyle hertürlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.

29. Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında “Basınhürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırmaşartına bağlanamaz.” denilmek suretiyle basın özgürlüğü temel hak veözgürlükler arasında sayılmış ve güvence altına alınmıştır. Anılan maddenindördüncü fıkrasında ise “Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır” hükmüne yer verilmek suretiyle buhakkın mutlak olmadığı ve Anayasa’nın 26. ve 27. madde hükümlerine göresınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Ayrıca söz konusu maddenin sonfıkrasında ise Türkiye’de yayımlanan süreli yayınların belirli şartlar altındamahkeme kararı ile kapatılabileceği öngörülmüştür.

30. Basın özgürlüğü, haber alma, düşünce ve kanaatleriaçıklama, yorumlama, eleştirme ile bunlara ilişkin yayın ve dağıtım haklarınıkapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerekbireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Bu bağlamda basın özgürlüğü ileifade özgürlüğü arasında bir bağ bulunmaktadır. Gerçekten de gazete, dergi veyakitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olanbasın özgürlüğü de ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Nitekimbasın özgürlüğü AİHS’te ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğünündüzenlendiği madde kapsamında koruma altına alınmıştır.

31. Dava konusu kural özel radyo ve televizyonkuruluşları ile gazete ve dergilerin, yayınevi ve dağıtım kanallarının belirlişartlar altında kapatılmasını öngörmek suretiyle ifade ve basın özgürlüğünesınırlamalar getirmektedir.

32. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yerverilmiştir. Buna göre ifade ve basın özgürlüklerine getirilen sınırlamanınkanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülükilkesine uygun olması gerekir.

33. Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen temel hak veözgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemeninyalnızca şeklî anlamda değil maddi anlamda da kanun şartlarını taşımasıgerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların kanunla düzenlenmesibu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğinisağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir.

34. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu nitelikleresahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devletiilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişilerhem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecekşekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamuotoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımındanda zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin deyasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). DolayısıylaAnayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığındayorumlanmalıdır.

35. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da ifadeedildiği üzere hukuk devletinin gereklerinden biri olan belirlilik; bireylerinhukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göregüvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.

36. Kuralda milligüvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya daterör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel radyo vetelevizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları,ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine ilgili bakanonayı ile kapatılacağı belirtilmekte olupkuralda geçen aidiyet kavramı ilişkinlik, iltisak kavramı kavuşan, bitişen,birleşen; irtibat kavramı ise bağlantı anlamına gelmektedir. Anılan kavramlargenel kavram niteliğinde olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemeznitelikte olduğu söylenemez. Bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamıyargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumdadır.

37. Diğer yandan anılan kavramların içinde bulunulandöneme göre farklı yorumlanabilmesi de mümkündür. Bu bağlamda olağanüstü hâlinilanına neden olan tehdit ve tehlikeler gözetilerek olağanüstü hâl döneminde milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı,oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarlairtibatı bulunup bulunmadığının tespitibakımından anılan yapı, oluşum, grup ya da terör örgütleriyle üyeler arasındakibağın varlığı konusunda yapılacak değerlendirme ile olağan dönemde yapılacakdeğerlendirmenin farklı olabileceğinin kabul edilmesi gerekir (AYM, E.2018/89,K.2019/84, 14/11/2019, §§ 30, 31).

38. Olağan dönemde anılan bağın varlığına yönelik olarakyapılacak değerlendirmenin somut olgulara dayalı bir temele sahip bulunmasıesasının benimsenmesi, kanunların Anayasa’ya uygun olarak yorumlanmasıgereğinin doğal bir sonucudur. Buna göre kural uyarınca ancak kapatılmayı haklıkılacak nitelikte olgusal temele sahip olan bağlantıların aidiyet, iltisak veirtibat olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu kapsamdaki değerlendirmeise ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyon ve bakan tarafındanyapılacak olup söz konusu değerlendirme sırasında komisyon ve bakan, kendisineyapılan bildirimlerle bağlı olmaksızın her türlü olay, olgu, bilgi ve bulguyuserbestçe gözetecektir.

39. Bunun yanı sıra kuralda öngörülen anılan yapı, oluşum,grup ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olmadurumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucutarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan dasöz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut olması; somut olayın özelliğinegöre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başkaifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasınıönleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak veözgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırıbir yön bulunmamaktadır.

40. İfade özgürlüğünün düzenlendiği Anayasa’nın 26.maddesinde söz konusu hakkın sınırsız olmadığı, “…millî güvenlik, kamudüzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi vemilleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla…” sınırlanabileceğibelirtilmiştir. Basın özgürlüğünün düzenlediği Anayasa’nın 28. maddesinde debasın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. maddedeki hükümlerin uygulanacağı ifadeedilmiştir.

41. Kuralın millîgüvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya daterör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel radyo vetelevizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanallarınınkapatılmasına imkân tanımak suretiyle millî güvenliğin, kamu düzeni vegüvenliğinin sağlanmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasal bağlamda meşru bir amacınınbulunmadığı söylenemez.

42. Anayasa’nın 28. maddesinin son fıkrasında ise “Türkiye’deyayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne,Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırıyayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir.Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayınyasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.” denilmek suretiyle süreliyayınların mahkeme kararı olmaksızın kapatılamayacağı belirlenmiştir. Ayrıcaanılan fıkrada söz konusu kapatmanın geçici bir kapatma olacağıvurgulanmıştır. Dolayısıyla dava konusu kuralla ve süreli yayın olan gazete vedergilerin mahkeme kararı olmaksızın sürekli bir şekilde kapatılabilmesineimkân tanınması Anayasa’nın 28. maddesinin sözüne aykırıdır.

43. Bununla birlikte kural aynı yöntemle özel radyo vetelevizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım kanallarının dakapatılabilmesini mümkün kılmaktadır. Bunedenle kuralın ifade ve basın özgürlüklerine getirdiği sınırlamanın özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi vedağıtım kanallarına yönelik etkisinin değerlendirilmesi gerekir.

44. Bubağlamda kanunla öngörülen ve meşru amaç taşıyan sınırlama, demokratik toplumdüzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Temel hak veözgürlükleri sınırlandıran kuralların denetiminde gözetilmesi öngörülen demokratiktoplum düzeninin gerekleri kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilensınırlamaların zorunlu ve istisnai tedbir niteliğinde olmalarınıgerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, birsınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacınkarşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir.

45.Demokratik toplum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en geniş şekildegüvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşengörev temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunların etkili birşekilde kullanılmasını sağlayacak tedbirleri almaktır. Bu kapsamda devlet,özellikle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak veya bunlara demokratiktoplum düzeni ile bağdaşmayacak şekilde müdahale teşkil edecek tutumlardankaçınmalı ve başkalarından gelebilecek tehditlere karşı bireyleri korumalıdır.

46. İfade ve basın özgürlüğü gerek toplumsal ve siyasalçoğulculuğun sağlanmasında gerekse bireyin özgün kişiliğini geliştirebilmesindeönemli bir işlev görür. Bu anlamda demokratik toplumların vazgeçilmezunsurlarının başında gelen ifade ve basın özgürlükleri yönünden getirilensınırlamalara ilişkin anayasal hükümlerin mümkün olduğunca dar yorumlanmasıgerekmektedir.

47. AnayasaMahkemesi birçok kararında ifade ve basın özgürlüklerinin demokratik birtoplumun zorunlu temellerinden ve demokratiktoplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğingereklerinden olduğunu ifadeetmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B.No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; BekirCoşkun [GK], B. No: 2014/12151,4/6/2015, §§ 34-35). Basınözgürlüğünün çeşitli fikir ve tutumların kamuoyuna iletilmesi ve bunlarailişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhanCihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; AYM, E.2019/69, K.2020/45, 10/9/2020, § 14).

48. Demokratik toplum çoğulculuk, hoşgörü ve açıkfikirlilik temeline dayanmaktadır. Demokratik bir toplumda bu hakka sınırlamagetirilmesi ancak zorlayıcı nedenlerin varlığına bağlıdır. Diğer bir ifadeylebu özgürlüğe getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeni bakımından gerekliolduğundan söz edilebilmesi için zorunlu bir nitelik taşıması gerekmektedir. Bukapsamda milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı yada terörörgütleri ile aidiyeti veya bunlarla irtibatı olan, yayınlarıyla demokratiktoplumun varlığını tehdit eden terör örgütü ya da yasa dışı oluşumlarınvarlıklarını, eylemlerini destekleyen veya onları meşru gösteren ya da halkınbir bölümünü şiddet kullanmaya teşvik eden radyo veya televizyon kuruluşlarınaya da yayınevi veya dağıtım kanallarına yönelik sınırlamaların demokratiktoplum düzeniyle çeliştiği söylenemez.

49. Öteyandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının dadeğerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınanölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılıkolmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülensınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilikulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer birifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkünolmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmakistenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifadeetmektedir.

50. Milli güvenliğe tehdit oluşturan yapı, oluşum veyagruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatıolan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım kanallarınınkapatılmasının millî güvenliğin, kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanmasıbiçimindeki amaca ulaşmak bakımından elverişli olmadığı söylenemez.

51. Anayasa’nın süreli yayınların ancak mahkeme kararıylakapatılmasını öngören 28. maddesi kapatmayı ağır bir yaptırım olarak görmüş ve geçicikapatma için dahi mahkeme kararının gerekliliğini ifade etmiştir. Kural, sözkonusu özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtımkanallarının doğrudan ve kalıcı olarak kapatılmasını düzenlemek suretiyle aynıamaca uluşmaya elverişli olup ifade ve basın özgürlüklerine daha az sınırlamaoluşturacak araçları gözardı etmektedir. Doğrudan kapatmanın aynı amacaulaşmayı sağlayacak tüm araçlar arasında temel hak ve özgürlüklere en ağırmüdahaleyi oluşturduğu tartışmasızdır.

52. Bunun yanı sıra kural uyarınca kapatabilme içinaranan şartların kural gereğince oluşturulacak komisyon tarafından tespitedilmesi zorunludur. Bu noktada söz konusu tespitin yapılmasına ve kapatmayailişkin karar bir idari işlem olarak yargı denetimine tabidir. Ancak kural,kapatma işlemi sonrasında yargısal makamların bu konuda kısa sürede kararvermesini sağlayacak bir güvence içermemektedir. Hâlbuki Anayasa’nın 28.maddesinin yedinci fıkrasında kapatma tedbirinden daha hafif nitelikte olantoplatma tedbiri bakımından dahi birtakım süreler öngörülmüştür. Anılan fıkrayagöre gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunun yetkili kıldığı mercininaldığı toplatma kararının en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkimebildirileceği, hâkimin ise bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsatoplatma kararının hükümsüz sayılacağı ifade edilmiştir. Dava konusu kuralınkapsadığı kurum ve kuruluşların kapatılması hâlinde kapatma işleminin yargısaldenetimi için ayrı ve kısa bir prosedürün öngörülmesi ifade ve basınözgürlükleri yönünden bulunması gereken önemli bir güvencedir. Bu güvence sözkonusu kurum ve kuruluşların ifade ve basın özgürlükleri kapsamında yerinegetirdikleri rolün öneminden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kural ölçülülükilkesinin alt ilkeleri olan gereklilik ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

53. Kural olağanüstü hâl döneminde de uygulama alanıbulmuştur. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülengüvencelere aykırı biçimde sınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkântanımıştır. Bu bağlamda kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeyapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır(aynıyöndeki karar için bkz. AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/07/2019, §145).

54. Açıklanannedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıdır. İptaligerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL,Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ile Basri BAĞCI bu görüşekatılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ilerisürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13., 26. ve 28.maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olmasınedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerekgörülmemiştir.

Kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıgörülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 30., 35. ve 38. maddeleriyönünden incelenmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 15. ve 90. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

b. Fıkranınİkinci Cümlesi

55. Kural, kapatılan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete vedergilere, yayınevi ve dağıtım kanallarına Kanun’un 2. maddesinin “Kapatılangazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları ile özel radyo ve televizyonkuruluşlarına ait olan taşınırlar ve her türlü mal varlığı, alacak ve haklar,belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmiş sayılır, bunlara aittaşınmazlar tapuda resen Hazine adına her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükündenari olarak tescil edilir. Bunların her türlü borçlarından dolayı hiçbir şekildeHazineden bir hak ve talepte bulunulamaz. Devre ilişkin işlemler ilgili tümkurumlardan gerekli yardımı almak suretiyle Maliye Bakanlığı tarafından yerinegetirilir” şeklindeki (3) numaralı fıkrasının uygulanmasını öngörmektedir.Bu itibarla kural kapatılan kurum ve kuruluşların her türlü mal varlığınınHazineye devrini düzenlemektedir.

56. Kanun’un 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının davakonusu birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fıkranın ikinci cümlesinin uygulanmaimkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu cümle 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kural yönünden Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Kanun’un 3. Maddesinin (a) Bendinde Yer Alan “…otuzgünü…” İbaresinin İncelenmesi

57. Kanun’un 3. maddesinin (a) bendinde yer alan, dava konusuibarenin de bulunduğu “… otuz günü geçemez.” ibaresi, 2/1/2017 tarihlive 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması HakkındaKanun Hükmünde Kararname’nin 11. maddesiyle “…şüphelinin yakalama yerine enyakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalamaanından itibaren yedi günü geçemez.” şeklinde değiştirilmiştir. Daha sonrabu hüküm 1/2/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle aynen kabuledilerek kanunlaşmıştır.

58. Açıklanan nedenle konusu kalmayanibareye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararvermek gerekir.

Ç. Kanun’un 3. Maddesinin (c) Bendinde Yer Alan “… yerindegörmezse en çok on gün içinde,…” İbaresinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

59. Davadilekçesinde özetle; tutuklama koruma tedbirinin kişinin özgürlüğünükısıtlaması nedeniyle temel hak ve özgürlüklere ağır bir müdahale oluşturduğu,4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre temel kuralıntutuklama kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı yerinde görmezsedosyanın en çok üç gün içinde itirazı incelemeye yetkili merciye göndermesiolduğu, dava konusu kuralın ise bu süreyi on güne çıkardığı, bu itibarlatutuklananın kanuna aykırı olarak tutulmasını sonlandıracak mercinin itirazıhızlı bir biçimde sonuçlandırmasının engellendiği, kuralın AİHS’in 5. maddesinin(4) numaralı fıkrası ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırı olduğu, sözkonusu sürenin ölçülü olmadığı ve milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleriihlal ettiği, bu durumun hak arama özgürlüğü ve hukuk devleti ilkesiyleçeliştiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 19., 36. ve 90. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

60. 6755sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendinde 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı veYedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımındanolağanüstü hâlin devamı süresince tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veyamahkemenin itirazı yerinde görürse kararınıdüzeltmesi, itirazıyerinde görmemesi hâlinde en çok on gün içinde itirazı incelemeye yetkilimerciye göndermesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “…yerindegörmezse en çok on gün içinde…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

61.Kuralın devletin güvenliğine karşı suçlar,anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar,3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımındanöngörüldüğü, bu itibarla olağanüstü hâlinilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu,yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalaryönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kurala ilişkin Anayasa’yauygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir.Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak veözgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiğiölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiğimadde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak veözgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13. maddesi kapsamındabir inceleme yapılmalıdır.

62.Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi hürriyeti vegüvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtildikten sonra ikinci veüçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek kaydıyla kişilerinhürriyetinden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır.Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlandırılması, ancakAnayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birininvarlığı hâlinde söz konusu olabilir.

63. Bunagöre mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenliktedbirlerinin yerine getirilmesi, bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülenbir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması, birküçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması içinverilen bir kararın yerine getirilmesi, toplum için tehlike teşkil eden birakıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalıkyayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanundabelirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi, usulüneaykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etmeyahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması ve tutuklanması hâlleridışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılması mümkün değildir.

64. Bununharicinde bir suç isnadına bağlı olarak hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler de kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemekmaksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilendiğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilir ve yakalanabilirler. Hâkim kararıolmaksızın yakalama ise ancak suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunandurumlarda yapılabilir ve bunun şartları da yine ancak kanunla belirlenir.

65. Anılanmaddenin sekizinci fıkrasında da her ne sebeple olursa olsun hürriyetikısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına yer verilmiştir.

66. Davakonusu kuralda belirli suçlarda olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmave kovuşturmalarda tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemeninitirazı yerinde görmemesi hâlinde en çok on gün içinde itirazı incelemeyeyetkili merciye göndermesinin öngörülmesi tutukluluğa itiraz incelemesinin kısasürede karara bağlanması hakkına bir sınırlama getirmektedir.

67.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında itiraz incelemesinin kısasürede karara bağlanması hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemişolmakla birlikte bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlakbir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında; özel sınırlamanedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazısınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak veözgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemişhak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmiştir (AYM, E.2013/95,K.2014/176, 13/11/2014; E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015). Bu bağlamdahürriyetten kısıtlamanın kanuna aykırı olup olmadığının kısa sürede incelenmesiher hâlükârda belli bir inceleme süresini gerektirdiğinden bu hak doğasındankaynaklanan bazı sınırlamalara tabidir.

68. Davakonusu kural, tutukluluğa yapılan itirazın itirazı incelemeye yetkili merciyegönderilmesi için belirli bir süre öngörmek suretiyle itirazın itiraz merciinegönderilmeden önce kararı veren hâkim ya da mahkeme tarafından tekrar gözdengeçirilmesine ve bir kanuna aykırılık hâli varsa aykırılığın bu aşamadagiderilmesine imkân tanımayı amaçlamaktadır. Bu itibarla kuralın tutukluluğayapılan itiraz üzerine hürriyetten yoksun bırakma kararının kanuna uygun olupolmadığının kısa sürede incelenmesini sağlamaya yönelik meşru bir amaç taşıdığıanlaşılmaktadır. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca anılan hakkayönelik sınırlamanın ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur.

69.Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, hürriyeti kısıtlanan kişinindurumu hakkında karar verilmesini talep etmesi hâlinde bu talebin kararabağlanması için belirli bir süre öngörülmemişse de kısa sürede kararverilmesi gerektiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre tutukluluğa itirazincelemesinin kısa sürede karara bağlanması güvencesi, sadece incelemenin kısasürede karara bağlanmasını değil verilen kararın bu kısa süre içindetebliğ edilmesini de gerektirmektedir. Bu itibarla hürriyetten yoksunbırakılmanın hukukiliğine yönelik itirazın kısa sürede karara bağlanmasıgüvencesine uygun hareket edilip edilmediği değerlendirilirken yetkilimercilere başvuru yapılan tarihten başvuruya ilişkin verilen kararın tebliğedildiği tarihe kadar geçen süre dikkate alınmalıdır (H.G., B. No:2017/14716, 29/5/2019, § 54).

70. Anılanfıkrada güvence altına alınan kısa sürede yetkili merciye başvurma hakkı benzerşekilde AİHS’in 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasında da yer almaktadır. Budüzenlemeye göre tutulmanın hukukiliği hakkında “kısa bir süre içinde”bir yargısal karar verilmesi gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine(AİHM) göre AİHS’in söz konusu fıkrası anlamında özgürlük kısıtlamasının kanunauygunluğuna yönelik itirazı inceleme süresi, yetkili mercilere başvuruyapılması ile başlar ve başvuruya ilişkin verilen kararın başvurana veyatemsilcisine bildirilmesi ile sona erer (Koendjbiharie/Hollanda, B. No:11487/85, 25/10/1990, § 28).

71. Bubağlamda tutuklama kararına itiraz kanun yolu 5271 sayılı Kanun’un 268.maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre tutuklama kararınaitiraz edilen hâkim veya mahkeme itirazı yerinde bulursa kararını düzeltir,yerinde görmezse en çok üç gün içinde itirazı inceleyecek merciyegönderir. Dava konusu kural ise itirazın yetkili merciye gönderilmesi için ençok on günlük süre öngörmektedir. Tutuklama kararına karşı yapılan itirazınbelirli bir süre içinde sonuçlandırılması şartı, hukuka aykırı verilmiştutuklama kararları nedeniyle kişinin özgürlüğünden yoksun kılınmasının bir anönce sonlandırılmasını sağlamak içindir. Bir koruma tedbiri olarak tutuklamatemel hak ve özgürlüklere ağır müdahale oluşturmaktadır. Bu nedenle haksıztutuklamaların engellenmesi için öngörülen itiraz yolunun hızlı olarak işlemesikişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvencelerindendir. Kural tutuklama kararıveren hâkim ya da mahkeme tarafından yapılacak tekrar incelemede bile on günekadar bir gecikmeye sebep olma ihtimalini barındırmaktadır. Bu nedenle kuralıntutuklama kararına yapılan itirazın yetkili merciye gönderilmesi süresini ongünle sınırlamasının Anayasa’da aranan kısa sürede güvencesi ilebağdaştığı ve ölçülü olduğu söylenemez. Bu itibarla kuralla, itirazincelemesinin kısa sürede karara bağlanması hakkına olağan dönem içinAnayasa’da öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirildiğianlaşılmaktadır.

72. Kural,kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına Anayasa’nın 13. maddesi bağlamındaöngörülen güvencelerin ötesinde bir sınırlama oluşturduğundan olağanüstüdönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını vesınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamındaincelenmelidir.

73.Olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması -Anayasa’nın 15.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan çekirdek alana dokunmamak şartıyla-milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamak ve durumungerektirdiği ölçüde olmak şartıyla kısmen veya tamamen durdurulabilir veyabunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bubağlamda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı olağanüstü hâllerde dahi dokunulmasıyasak olan ve Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan temel hak veözgürlükler ile ilkeler arasında yer almamaktadır. Aynı şekilde söz konusutemel hak milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan haklarıalanında Türkiye’nin taraf olduğu MSHUS’nin 4. maddesi ile AİHS’in 15.maddesinin (2) numaralı fıkraları ve bu Sözleşme’ye ek protokoller uyarıncadokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında bulunmamaktadır.

74. Bubağlamda dava konusu kural ile gerçekleştirilen sınırlamanın durumungerektirdiği ölçüde olma şartı yönünden değerlendirilmesi gerekir. Sınırlamanınölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanınasebebiyet veren durumun özellikleri ve olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortayaçıkan şartların yanı sıra sınırlamanın kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.

75.Nitekim AİHM de AİHS’in 15. maddesi kapsamında yükümlülük azaltma bildirimindebulunan ulusal makamların olağanüstü durumun gereklilikleri ve bunu gidermekiçin yapılacak yükümlülük azaltmalarının niteliği ve kapsamı konusunda genişbir takdir yetkisinin bulunduğunu ancak alınan tedbirlerin olağanüstü durumunzorunluluklarının gerektirdiği ölçünün ötesine geçip geçmediğine karar vermekonusundaki yetkinin kendisine ait olduğunu belirtmektedir. AİHM bu denetimyetkisini kullanırken yükümlülük azaltma nedeniyle etkilenen haklarınniteliğini, olağanüstü duruma yol açan sebepleri ve olağanüstü durumun süresinigözönünde bulundurmaktadır (Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996,§ 68).

76. 15Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyetbaşsavcılıklarının talimatı ile darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudandarbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel DevletYapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 162.000kişi hakkında soruşturma başlatılmış, bu kapsamda 50.000’den fazla kişitutuklanmıştır. Yine 47.000’den fazla kişi adli kontrol tedbiri uygulanarakserbest bırakılmıştır. Ayrıca darbe teşebbüsünden hemen sonra alınan tedbirlerkapsamında darbe teşebbüsünde bulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisinedeniyle öncelikle 2.745 hâkim ve Cumhuriyet savcısı görevden el çektirilmiş,süreç içinde de yaklaşık 4.000 yargı mensubu meslekten çıkarılmıştır.Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü gibi ani gelişen bir durum üzerine biranda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğuile karşı karşıya kalmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 52, 350).

77. Darbeteşebbüsü gibi olağanüstü hâl ilanına neden olan olaylara yönelik adlisoruşturma süreçleri kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakabilmektedir.Bu nedenle olaylar karşısında ivedi önlem ve karar alabilme gereksinimi içindebulunan kamu otoritelerinin yetkilerinin artırılması gündeme gelebileceği gibiolağanüstü hâl ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesi vebir daha tekrarlanmaması amacıyla olağan dönemle kıyaslanmayacak düzenlemelerve katı tedbirler de öngörülebilir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §103).

78. Davakonusu kural olağanüstü hâl süresince belirli suçlarda yapılan soruşturma vekovuşturmalarda uygulama alanı bulacak niteliktedir. Ayrıca olağanüstü hâldedahi her ne sebeple olursa olsun özgürlüğü kısıtlanan kişi durumu hakkındakarar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbestbırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkınasahiptir. Ancak olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı ve yargı sistemine dâhiledilen soruşturma ve kovuşturmalar –fail sayıları ve suç türleri- dikkatealındığında tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı değerlendirmesüresinin kuralla uzatıldığı anlaşılmaktadır. Bu tür soruşturma vekovuşturmalarda inceleme süresinin on güne kadar çıkarılmasının, tutuklama gibitemel hak ve özgürlüklere ağır bir müdahale oluşturan koruma tedbirine yapılanitirazın isabetli bir şekilde değerlendirilmesi amacına ulaşma bakımındanelverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez.

79. Öteyandan kural, her durumda tutukluluk kararına yapılan itirazın on günün sonundayetkili merciye gönderilmesini zorunlu bir şekilde düzenlememektedir. Her birsomut olay açısından söz konusu süre, uygulayıcıya bir takdir yetkisitanımaktadır. Kuralın olası somut uygulama sonuçları ise anayasalık denetimininkapsamına girmez. Bununla birlikte uygulayıcının takdirinin yargı denetiminetabi olduğu da açıktır. Kararın gereken süratle alınıp alınmadığı her davanınkendi özel koşullarına göre değerlendirilir. Bu değerlendirmede gösterilenözen, tutulan kişinin tutumlarının gecikmeye sebebiyet verip vermediği,gecikmenin resmî makamların sorumluluğunda olup olmadığı gibi hususlarındikkate alınması gerekir.

80.Anayasa’da güvence altına alınan tutuklunun kısa sürede durumu hakkında kararverilmesini sağlaması amacıyla yetkili merciye başvurma hakkının olağanüstühâlin ortaya çıkardığı fail ve suç çokluğu ile olağanüstü hâl tedbirlerikapsamında meslekten çıkarılan hâkim, Cumhuriyet savcısı ve adliye çalışanısayısı gözönünde bulundurulduğunda yerinde görülmeyen tutukluluğa yapılanitirazın itiraz merciine gönderilmesi için kuralla getirilen on günlük azami süreninorantısız olduğu da kabul edilemez.

81.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15. ve 19. maddelerine aykırı değildir.İptal talebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 15. ve 19. maddeleri yönünden yapılandeğerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesiyönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KuralınAnayasa’nın 36. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

D. Kanun’un 3. Maddesinin (ç) Bendinde Yer Alan “…dosyaüzerinden…” İbaresinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

82. Davadilekçesinde özetle; tutuklama tedbirinin kişinin özgürlüğünü geçici olarakortadan kaldıran ve ağır sonuçları olan bir koruma tedbiri olduğu, sıkı şartlaratabi tutulan bu koruma tedbirinin uygulanma şartlarının çelişmeli olarakdeğerlendirilmeye açılmasının kişi özgürlüğünü güvence altına alacağı,tutukluluğun gözden geçirilmesi esnasında yapılacak incelemenin çelişmeliyargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun olması gerektiği, dava konusukuralın ise anılan ilkelerle bağdaşmadığı, bu durumun adil olması gereken hukukdüzenini zedelediği, hak arama hürriyetine aykırı olduğu, milletlerarasıyükümlülüklerle bağdaşmadığı, temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz bir müdahaleoluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 19., 36. ve 90.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

83. 6755sayılı Kanun’un 3. maddesinin (ç) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci KitapDördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanansuçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlarbakımından olağanüstü hâlin devamı süresince tahliye taleplerinin en geç otuzargünlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden kararabağlanması öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “… dosya üzerinden…”ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

84.Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertarafedilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacaksoruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bunedenle kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, budönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan döneminizin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

85.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, hürriyeti kısıtlanan kişininkısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanunaaykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili biryargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

86.Anayasa’nın anılan fıkrası kapsamında serbest bırakılmayı sağlamak amacıylabaşvurulan yargı mercii tarafından yapılan incelemede Anayasa’nın 36.maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının tutmanın niteliğine ve koşullarınauygun güvencelerinin sağlanması gerekir. Bu bağlamda tutukluluk hâlinindevamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde silahlarıneşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayet edilmelidir.

87. Silahlarıneşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleriyönünden eşit konumda bulunmasını öngörmekte; diğer bir deyişle davanıntarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gereklikılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşlerile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşıiddialarını sunma hususunda uygun imkânların sağlanması anlamına gelir (AYM,E.2016/191, K.2017/131, 26/7/2017, § 64).

88. Davakonusu kural belirli suçlarda olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturma vekovuşturmalarda tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanmasınıöngörmek suretiyle tutukluluğa ilişkin iddia ve savunmaların makul bir şekildemahkeme önünde dile getirme hakkını sınırlamaktadır.

89.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasından kaynaklanan temelgüvencelerden biri de tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılanduruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkıdır. Zira hürriyetinden yoksunbırakılan kimsenin bu duruma ilişkin şikâyetlerini, tutuklanmasına dayanak olandelillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine vealeyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarını hâkim/mahkeme önündesözlü olarak dile getirebilme imkânına sahip olması, tutukluluğa itirazını çokdaha etkili bir şekilde yapmasını sağlayacaktır. Bu nedenle kişi, bu haktandüzenli bir şekilde yararlanarak makul aralıklarla dinlenilmeyi talepedebilmelidir.

90.Anayasa’nın anılan fıkrasında tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılanduruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkına herhangi bir sınırlama nedeniöngörülmemiş olmakla birlikte tutukluluğa ilişkin verilen her kararınitirazının incelenmesinde veya her tahliye talebinin değerlendirilmesindeduruşma yapılması ceza yargılaması sistemini işlemez hâle getirebilecektir. Bunedenle Anayasa’da öngörülen inceleme usulüne ilişkin güvenceler, duruşmayapmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı sürece tutukluluğa karşı yapılacakitirazlar için her durumda duruşma yapılmasını gerektirmeyeceğinden bu hak işindoğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabidir.

91. Öte yandan Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa'nın başkamaddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özelsınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceğikabul edilmektedir. (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; AYM, E.2014/177,K.2015/49, 14/5/2015). Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye bağlanan adilyargılanma hakkının önemli unsurlarından biri de makul sürede yargılanmahakkıdır. Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında “Davaların en azgiderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmeksuretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliği açıkça ifadeedilmiştir. Bu hak gereğince devletin davaların makul bir süre içerisindebitirilmesi yönünde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır.

92.Tahliye taleplerinin hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesihürriyetten yoksun bırakma kararının kanuna uygun olup olmadığınınincelenmesini temin etmeye yöneliktir. Dava konusu kuralda ise incelemenindosya üzerinden yapılarak yargının hızlandırılması böylece ceza yargılamasisteminin hızlı bir şekilde işlemesinin sağlanması amacıyla anılan hakka birsınırlama getirildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın anayasal bağlamdameşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesiuyarınca anılan hakka yönelik sınırlamanın ölçülülük ilkesiyle çelişmemesizorunludur.

93. Kişihürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarakmüdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır. Kişilerin keyfîolarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olanbütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır.Keyfî olarak hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı usule ilişkin güvenceler debu kapsamda değerlendirilmelidir.

94. Maddigerçeği açığa çıkarma amacına sahip olan ceza muhakemesinin makul bir süredetamamlanması gerekir. Tutukluluğa ilişkin verilen her kararın ya da her tahliyetalebinin değerlendirilmesinin duruşma açılarak yapılması ceza yargılamasınınmakul sürede bitirilememesine yol açabileceği gibi ceza muhakemesinin sağlıklışekilde işlemesini de engelleyebilir. Bu çerçevede tutukluluğun incelenmesi,tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden kararabağlanabilmesinin ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri olan elverişlilik vegereklilik prensipleriyle çeliştiği söylenemez.

95. Bununlabirlikte kural tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlama yetkisininkullanımı bakımından herhangi bir süre veya üst sınır öngörmemiştir. Bir başkadeyişle kural uyarınca hâkim, tutukluluk incelemelerinin ve tahliyetaleplerinin tamamını dosya üzerinden karara bağlayacaktır. Bu itibarlatutukluluklarıyla ilgili olarak şüpheli veya sanığın makul aralıklarladinlenilmeyi talep edebilmesi mümkün değildir. Bunun olağan dönem koşullarındakişiye aşırı ve orantısız bir külfet yüklediği açıktır. Açıklanan nedenlekural, hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında kararverilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbestbırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkınaolağan dönem için Anayasa’da öngörülen sınırlama ve güvence rejimininkoşullarının ötesinde bir sınırlama oluşturmaktadır. Bu nedenle kuralın,olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasınıve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.

96. Kuraluyarınca hakkında sınırlama öngörülen, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamındaki tutukluluğa etkili biçimde itiraz edebilme hakkı Anayasa’nın 15.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir koşulda müdahale edilmeyecekçekirdek alanda yer alan temel hak ve hürriyetler ile ilkeler arasında yeralmamaktadır.

97. Ayrıcaanılan hak, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan haklarıalanında Türkiye’nin taraf olduğu MSHUS’nin 4. maddesinin ve AİHS’in 15.maddesinin (2) numaralı fıkraları ve bu Sözleşme’ye ek protokoller uyarıncadokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında da değildir.

98.Olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veyatamamen durdurulabileceğini, bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelereaykırı tedbirler alınabileceğini öngören Anayasa’nın 15. maddesinde bu türsınırlamaların durumun gerektirdiği ölçüde olması gerektiği hükme bağlanmıştır.Bu nedenle sınırlamanın ölçülülük ilkesi açısından değerlendirilmesi gerekir.

99. Kuralolağanüstü hâl süresince devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanunkapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından tahliye taleplerinindosya üzerinden karara bağlanacağını düzenlemektedir. Kuralla olağanüstü hâldöneminde tutukluların serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla bir yargı merciinebaşvurma hakkı korunmaktadır. Bu bağlamda olağanüstü hâl ilanına sebep olanolaylarla ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında tutuklananlar dadâhil olmak üzere hakkında tutuklama tedbiri uygulanan herkes, 5271 sayılıKanun’un 104. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca soruşturma ve kovuşturmaevrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilecektir.

100. Davakonusu kural, olağanüstü hâl döneminde belirli suçlardan tutuklu olan kişilerintahliye taleplerinin dosya üzerinden yapılmasını hüküm altına almaktadır.Ayrıca kuralın yer aldığı bent tahliye taleplerinin en geç otuzar günlüksürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte yapılacağını düzenlemektedir.Olağanüstü hâl süresince belirli suçlara ilişkin yürütülen soruşturma vekovuşturmalarda tahliye talepleri, kural uyarınca herhangi bir süreyle sınırlıolmaksızın tüm yargılama boyunca dosya üzerinden incelenecektir.

101. Olağanüstühâl ilanına neden olan darbe teşebbüsü nedeniyle ülke genelinde darbegirişimiyle bağlantılı ya da FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilenyaklaşık 221.000 kişi hakkında adli işlem yapılmıştır. Bu kişilerin önemli birbölümü tutuklanmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 100). Ayrıcadarbe teşebbüsünden hemen sonra alınan tedbirler kapsamında darbe teşebbüsündebulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisi nedeniyle öncelikle 2.745 hâkim veCumhuriyet savcısı görevden el çektirilmiş, süreç içinde de yaklaşık 4.000yargı mensubu meslekten çıkarılmıştır. Soruşturma mercileri darbe teşebbüsügibi ani gelişen bir durum üzerine bir anda on binlerce şüpheli hakkındasoruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğu ile karşı karşıya kalmıştır (AYM,E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 121).

102.Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205,K.2019/63 sayılı kararında, olağanüstü hâl süresince belirli suçlar içinyapılan soruşturma ve kovuşturmalarda tutukluluk incelemesinin, tutukluluğaitiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden de karara bağlanabilmesiimkânını tanıyan, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin duruşmalıolarak incelenmesi imkânını ortadan kaldırmadan uygulayıcıya dosyaüzerinden de bu taleplerin değerlendirilebilmesi yönünde takdir yetkisi tanıyandüzenlemenin olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı durumun gerektirdiği ölçüdekişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sınırlama getirdiği, dolayısıyla düzenlemeninAnayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir (§§ 123-128).

103. Bununlabirlikte Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında verdiği kararlarda,tutukluluğa itiraz incelemesinin başvurucunun dinlenilmesinden 1 ay 28 günsonra duruşmasız olarak yapılmasının Anayasa’nın 19. maddesinin sekizincifıkrasını ihlal etmediğini belirtirken (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849,4/12/2013, § 128), başvurucuların tutukluluk durumunun 7 ay 2 gün (MehmetHalim Oral, B. No: 2012/1221, 16/10/2014, § 53; Ferit Çelik, B. No:2012/1220, 10/12/2014, § 53) ve 3 ay 17 gün (Ulaş Kaya ve Adnan Ataman,B. No: 2013/4128, 18/11/2015, § 61) boyunca duruşma yapılmaksızın dosyaüzerinden yapılan incelemeler sonucunda verilen kararlar ile devamettirilmesinin Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasını ihlal ettiğisonucuna varmıştır.

104.Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl kapsamında Anayasa’nın 15. maddesi yönündenyapmış olduğu bireysel başvuru incelemelerinde tutukluluk durumlarının 8 ay 18gün boyunca duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan incelemelersonrasında verilen kararlarla sürdürülmesinin durumun gerektirdiği ölçüdebir tedbir olduğuna (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 358), tutuklulukdurumlarının 1 yıl 9 ay boyunca duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yapılanincelemeler sonrasında verilen kararlarla sürdürülmesinin kişi güvenliği veözgürlüğü hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir (Erdal Tercan [GK],B. No: 2016/15637, 12/4/2018, § 249).

105. Bu çerçevede herhangi bir süre öngörmeksizin tahliyetaleplerinin tamamının dosya üzerinden karara bağlanmasını düzenleyen ve bu türtaleplerin duruşmalı olarak incelenmesi konusunda hâkime veya mahkemeyetakdir yetkisi tanımayan kural kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ölçüsüzbir sınırlama oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle tahliye taleplerinin hâkimönünde incelenmesinin sağlanamamasına neden olan kural durumun gerektirdiğiölçünün ötesinde bir sınırlama öngörmektedir.

106.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15. ve 19. maddelerine aykırıdır. İptaligerekir.

Kural Anayasa’nın 15. ve 19. maddelerine aykırı görülerekiptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 36. ve 90. maddeleri yönündenincelenmemiştir.

E. Kanun’un 3. Maddesinin (e) Bendinde Yer Alan “…birkişi…” İbaresinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

107. Davadilekçesinde özetle; dava konusu kuralın delillerin karartılmasınıkolaylaştıracağı ve delil güvenliğini tehlikeye düşüreceği, arama yapılmasıiçin o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin bulundurulmasınınzor olmadığı, kuralın şüpheli veya sanık hakkında hukuka aykırı delillerüretilmesine ve bunlara dayanılarak mahkûmiyet kararlarının verilmesine nedenolabileceği, bu durumun adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti ilkesiylebağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

108. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13.,20. ve 21. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

109. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (e) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü KısımDördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılıKanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstühâlin devamı süresince Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veyadiğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veyakomşulardan bir kişinin bulundurulması öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan“… bir kişi…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

110.Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertarafedilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacaksoruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bunedenle kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, budönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan döneminizin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

111.Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, 21. maddesinde de kimsenin konutunadokunulamayacağı belirtilmiştir.

112.Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, meşru vasıta veyollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yerverilmiştir.

113. Davakonusu kuralın da yer aldığı bent; konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerde adliarama yapılmasını düzenlemektedir. Konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerde yapılacak aramanınadil yargılanma hakkına, özel hayata saygı hakkı ile konut dokunulmazlığınasaygı hakkına bir sınırlama getirdiği açıktır.

114. Özelhayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının sınırlama sebepleri de yineAnayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre özel hayatıngizliliği ve konut dokunulmazlığı; millî güvenlik, kamu düzeni, suçişlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın korunması veya başkalarının hakve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olaraksınırlanabilir. Bununla birlikte anılan maddelerdeki söz konusu sınırlamanın aramave elkoyma tedbirlerine özgü olarak yapılabileceği düzenlenmiştir.

115.Anayasa’nın 36. maddesinde ise adil yargılanma hakkı için herhangi birsınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte Anayasa’nın başka maddelerindeyer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlamasebebi gösterilmemiş bu hakka sınır teşkil edebilmesi mümkündür.

116.Kuralın öngördüğü adli arama maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmekamacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde uygulanacak olan aramadır. Dolayısıylaarama Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında ve 21. maddesinde belirtilenkamu düzeninin sağlanması biçimindeki meşru amaca sahiptir. Yine adli aramausulünün belirlendiği kuralla adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamanınsoruşturmaların sürüncemede kalmadan delillerin bir an önce toplanmasını vehukukiliğinin korunması ile yargılamaların mümkün olan en kısa süredesonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik anayasal bağlamda meşru bir amaç taşıdığıanlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan haklara yönelik sınırlamanınAnayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur.

117. Bubağlamda öncelikle sınırlamanın anılan amaçlara ulaşma bakımından elverişli vegerekli olmadığı söylenemez. Öte yandan 5271 sayılı Kanun’un 119. maddesinin(4) numaralı fıkrasına göre Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta,işyerinde veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyarheyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması zorunludur. Anılan hükümuyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın belirli yerlerde arama tedbirininuygulanması o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan belirli sayıda kişilerinhazır bulundurulması şartına bağlanmıştır. Bu kişiler arama tedbirinin icraedilişine tanıklık etmektedir. Bu nedenle işlem tanığı olarak da ifade edilenve aramada hazır bulunması gereken kişilerin yerine getirdiği tanıklıkgörevinin iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki aramanın muhatabına aramasırasında elde edilen/edilemeyen deliller yönünden sağlanan güvencedir. Diğeriise arama tedbirini gerçekleştiren görevlilerin daha sonradan karşılaşacaklarıiddialara karşı bu iddiaların doğruluğu ya da yanlışlığı yönünde bir teminatoluşturmasıdır.

118.Belirli koşullar altında gerçekleştirilen adli arama sırasında hazır bulunmasıgereken işlem tanıklarının yerine getirdikleri faaliyet adil yargılanmahakkıyla da yakın ilgilidir. Bu kişilerin hem arama tedbirine muhatap olankişilere hem de arama tedbirini icra eden görevlilere sağladığı teminat adilyargılanmanın gerçekleşmesine yöneliktir. Nitekim arama sırasında delillerinelde ediliş şekilleri, elde edilen ya da ulaşılamayan delillerin yargılamanınilerleyişindeki etkisi, yargılama sonucunda verilecek hükme dayanak oluşturmasıkişiler hakkında verilen hükümlerin adil bir yargılama sonucunda ortayaçıkmasına hizmet etmektedir.

119. Kanunkoyucu arama sırasında bağımsız gözlemcinin bulunmasını öngörmek suretiyle adilyargılanma, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları yönünden birgüvence sağlamaktadır. Bununla birlikte arama sırasında hazır bulundurulması gerekenişlem tanığının kim olacağı ve sayısının ne olacağı hususunun ceza siyasetinegöre belirleneceği açıktır. Bu belirlemede kanun koyucunun takdir yetkisibulunmaktadır. Elbette ki anılan takdir yetkisi anayasal ilkelere aykırıbiçimde kullanılmamalıdır.

120. Davakonusu kural Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın kapalı ve belirlinitelikteki yerlerde arama yapılması için işlem tanığının hazır edilmesizorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Arama tedbirinin kamuya açıklığı veişlem tanığının yerine getirdiği kabul edilen güvencelerin mevcudiyetikorunmaktadır. Kural arama tedbirinin yapılması için aranan işlem tanıklarınınniteliğinde de herhangi bir değişiklik öngörmemektedir. Bu itibarla belirlisuçlar bakımından arama tedbirinin icrası için işlem tanığı sayısının “bir”olarak belirlenmesi anılan hak veözgürlüklere Anayasa’nın 13. maddesibağlamında orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama oluşturmamaktadır.

121.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20., 21. ve 36. maddelerine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 13., 20.,21. ve 36. maddeleri yönünden yapılandeğerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesiyönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

F. Kanun’un 3. Maddesinin (g) Bendinde Yer Alan “… adlikolluk görevlileri…” İbaresinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

122. Davadilekçesinde özetle; arama işleminin muhatabı olan kişinin belge vekâğıtlarının incelenmesinin özel hayatın gizliliğine yönelik olduğu, 5271sayılı Kanun’a göre, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veyakâğıtlarını inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısına ve hâkime ait olduğu,kuralla bu yetkinin adli kolluk görevlilerine de tanındığı, Cumhuriyetsavcısına ve hâkime bu yetkinin anılan kişilerin hukuk bilgisine sahip olmalarıve delilleri değerlendirme yetkilerinin bulunması nedeniyle tanındığı, adlikolluk görevlilerinin ise hukuk bilgisine sahip olmadıkları, adli kollukgörevlilerine belge ve kağıtları inceleme yetkisinin verilmesinin delilleringüvenliğini tehlikeye düşürebileceği, soruşturmanın gizliliğine zarar vereceğive adil olması gereken hukuk düzenini zedeleyeceği belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

123. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve20. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

124. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde 5237sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı veYedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlarve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince hakkındaarama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtları adli kolluk görevlileritarafından da incelenebilmesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “…adlikolluk görevlileri…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

125.Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertarafedilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacaksoruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarlakurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, budönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan döneminizin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

126. Davakonusu kural, hakkında arama işlemi uygulanan kişinin belge veya kâğıtlarınınadli kolluk görevlileri tarafından da incelemesine izin vermektedir. Böylecekural kişinin özel hayatına ve aile hayatınasaygı gösterilmesini isteme hakkı ile adilyargılanma hakkına bir sınırlama getirmektedir. Temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasının Anayasa’da öngörülen temel hakların sınırlandırılması vegüvence rejimlerine uygun biçimde yapılması zorunludur.

127. Kuralın adli kolluk görevlilerine de tanıdığı incelemeyetkisi, maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesibulunan hâllerde gerçekleştirilen adli arama sırasında elde edilen belge veyakâğıtlara ilişkindir. Dolayısıyla kuralın özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemehakkına yönelik öngördüğü sınırlama,Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kamu düzenininsağlanması biçimindeki meşru amaca hizmet etmektedir. Yine kuralla adilyargılanma hakkına getirilen sınırlamanın da soruşturmaların sürüncemedekalmadan delillerin bir an önce toplanmasını ve hukukiliğinin korunması ileyargılamaların mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelikanayasal bağlamda meşru bir amaç taşıdığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikteanılan haklara yönelik sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülükilkesiyle çelişmemesi zorunludur.

128.İşlendiği iddia olunan bir suçun delillerininelde edilmesi veya failin yakalanabilmesi için icra edilen arama işlemisırasında bu koruma tedbirine muhatap olanların belge ve kâğıtlarınınincelenmesi kaçınılmazdır. Özel hayatın gizliliğinin korunması amacıyla aramaişlemine hangi durumlarda kim tarafından karar verilebileceği Anayasa’da düzenlenmiştir.Bununla birlikte arama koruma tedbirinin nasıl icra edileceği anayasal sınırlariçinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

129. Sözkonusu koruma tedbirinin icrası özel hayata ilişkin bazı bilgilerin deedinilmesine yol açmaktadır. Bu nedenle arama sırasında ele geçirilen belge vekâğıtların incelenmesi bu yönüyle ayrı bir öneme sahiptir. Suç delillerininelde edilebilmesi ya da failin yakalanabilmesi için arama esnasında ulaşılanbelge ve kâğıtların suçla bağlantısının tespit edilmesi soruşturmanın sağlıklıbir şekilde yürütülmesi açısından da önemlidir. Bu bağlamda anılan belge vekâğıtları inceleme yetkisine sahip olanların hem belgelerin suçla bağlantısınıdeğerlendirebilecek yetkinlikte hem de özel hayatın gizliliğine riayet edeceknitelikte olması beklenir. Kural adli kolluk görevlilerine de bu belgelerinincelenmesi yetkisini vermektedir. Adli kolluk görevlileri suç soruşturmasındagörev alan güvenlik mensuplarıdır. Bu nedenle söz konusu görevlilerin aramasırasında belgelerin incelenmesinde kendilerinden beklenen niteliklere sahipolmadığı söylenemez. Bu itibarla kuralla öngörülen sınırlamanın meşru amacaulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı değerlendirilemez.

130. 5271sayılı Kanun’un 122. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre hakkında aramaişlemi uygulanan kişinin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi Cumhuriyetsavcısı ve hâkime aittir. Dava konusu kural ise devletin güvenliğine karşısuçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşısuçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlarbakımından yapılacak aramalarda aramaya muhatap olan kişinin belge veyakâğıtlarının adli kolluk görevlilerince de incelenmesini öngörmektedir. Kuralarama sırasında elde edilen belgelerin incelenmesinde genel yetkiyi düzenleyenkuralı ortadan kaldırmamaktadır. Bununla birlikte kural tüm suçlar için değilbelirli suçlar yönünden yapılacak soruşturmalarda adli kolluk görevlilerinearama koruma tedbirinin icrası yönünden bir yetki vermektedir. Kuralınuygulanabileceği suçlar da dikkate alındığında kuralın öngördüğü sınırlamanınorantılı olmadığı söylenemez.

131.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 36. maddelerine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kural Anayasa’nın olağan dönem hukuk düzeni bakımından güvence rejiminiaşan bir düzenleme öngörmediğinden Anayasa’nın 15. maddesi yönünden ayrıcaincelenmemiştir.

KuralınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 13., 20.ve 36. maddeleri yönünden yapılandeğerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesiyönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KuralınAnayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

G.Kanun’un 3. Maddesinin (h) Bendinin Birinci Cümlesinde Yer Alan “…beş gün…”ile İkinci Cümlesinde Yer Alan “…on gün…” İbarelerinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

132. Davadilekçesinde özetle; 5271 sayılı Kanun’da hâkim kararı olmadan elkoymaişleminin yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulması, hâkimin elkoymadanitibaren kararını kırk sekiz saat içinde açıklaması gerektiğinin düzenlendiği,dava konusu kuralların ise bu süreleri beş katına çıkardığı, bu süreartırımının delillerin güvenliği açısından sakınca oluşturduğu belirtilerekkuralların Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

133. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

134. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (h) bendinde 5237sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı veYedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlarve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince hâkimkararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin beş gün içinde görevli hâkiminonayına sunulacağı, hâkimin kararını ise elkoymadan itibaren on gün içindeaçıklaması gerektiği; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağıöngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “…beş gün…” ve “…on gün…”ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

135.Kuralların olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertarafedilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacaksoruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarlakurallara ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, budönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan döneminizin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

136. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarınasahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değerifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı hakkınıkapsamaktadır.

137.Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğusınırlamalara uymak şartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerindenyararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamdamalikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarrufetme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksunbırakılması mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir.

138. Davakonusu kurallar elkoyma koruma tedbirinin hâkim onayına sunulması ve hâkiminuygulanan elkoyma tedbirinin uygunluğuna ilişkin kararını açıklaması içinaranan sürelerde değişiklik yapmak suretiyle özel hayatın gizliliği ve mülkiyethakkına sınırlamalar getirmektedir. Bunun yanı sıra belirli suçlarınişlendiğine ilişkin iddiaların soruşturulması ve kovuşturulmasında uygulananelkoyma tedbirine ilişkin olması nedeniyle kurallar, adil yargılanma hakkıbakımından da sınırlama öngörmektedir.

139.Kurallarda yer alan sınırlamanın olağanüstü dönemin şartları nedeniyle getirildiğive bu tedbirin savcılıklar ve mahkemeler tarafından daha düzenli, nitelikli vesağlıklı bir inceleme yapılmasına imkân tanınmak suretiyle hatalı kararlarınönlenmesi amacıyla öngörüldüğü, dolayısıyla sınırlamanın anayasal anlamda meşrubir amacının bulunduğu anlaşılmaktadır.

140.Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde elkoyma koruma tedbirinin hangi süreleriçinde tamamlanması gerektiği belirlenmiştir. Anılan hükümlere göre “Yetkilimerciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim,kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar.” Bu bağlamda kurallar, olağan dönemde temel hakve özgürlükler için Anayasa’da öngörülmüş güvencelerle bağdaşmamaktaAnayasa’nın 20. maddesinin sözüyle çelişmektedir. Bu nedenle kuralların olağanüstü dönemlerde temel hak vehürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyenAnayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

141.Elkoyma koruma tedbirinin tamamlanmasına ilişkin olan kuralların özel hayatıngizliliğine, mülkiyet hakkına ve adil yargılanma hakkına yönelik sınırlamaöngördüğü gözetildiğinde kuralların Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen veolağanüstü dönemlerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ileilkelere dair bir düzenleme içermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kurallarınAnayasa’nın anılan maddesinde belirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olupolmadığının belirlenmesi gerekir.

142.Koruma tedbirleri ceza muhakemesinde yerine getirdiği işlevi nedeniylekesinleşmiş yargı kararı olmaksızın bireyin temel hak ve özgürlüklerinemüdahale oluşturmaktadır. Ancak bazı nedenlerle hâkim kararı olmaksızın icraedilen koruma tedbirlerinin hâkim onayına sunulmasının temel hak veözgürlüklerin ihlal edilmesini önlediği ve bu tedbirlerin doğru şekildeuygulanmasını sağladığı açıktır.

143. Amacımaddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinde koruma tedbirlerinin kararabağlanmasını düzenleyen kurallar izlenen ceza siyaseti ile ilgilidir. AnayasaMahkemesi birçok kararında ceza siyasetini belirleme ve bu doğrultuda ceza veceza muhakemesi hukukuyla ilgili düzenlemeler yapma konusunda kanun koyucununtakdir yetkisine sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak kanun koyucunun takdiryetkisinin sınırlarını Anayasa belirlemektedir. Olağanüstü dönemlerde iseolağanüstü hâl kapsamında ceza ve ceza muhakemesinde alınan tedbirlerde kanunkoyucunun takdir yetkisinin daha geniş olduğu kabul edilmelidir. NitekimAnayasa’nın 15. maddesinde bu duruma işaret edilmektedir.

144. Hâkimkararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin hâkim onayına sunulması zorunluluğutemel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha güvenceli bir muhakemesürecini sağlamaktadır. Diğer bir ifadeyle elkoyma tedbirinin uygulanmasınınhâkim denetiminde gerçekleşmesi kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlaledilmesinin önlenmesine hizmet etmektedir. Ancak bu işleyişin doğru bir biçimdegerçekleşmesi için elkoyma tedbiri kapsamında elde edilen bilgi ve delillerinincelenebilmesine imkân tanıyan sürelerin düzenlenmesi gerekir. Bununlabirlikte bu sürelerin olağan dışı bir uzunlukta belirlenmemesi yargılamanınmakul sürede bitirilmesi açısından da önemlidir.

145.Kurallarla özel hayatın gizliliğine, mülkiyet hakkına ve adil yargılanmahakkına getirilen sınırlamanın ölçülü olup olmadığı değerlendirilirkenülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri veolağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanı sıra sınırlamanınkapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.

146. Dahaönce de ifade edildiği üzere 15 Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasındaülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da FETÖ ve/veya PDY olarakisimlendirilen yapılanma ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 221.000kişi hakkında adli işlem yapılmış; başta Türk Silahlı Kuvvetleri, emniyet veyargı mensupları olmak üzere 170.000’den fazla kişi hakkında gözaltı tedbiriuygulanmıştır. Bu kişilerin önemli bir bölümü mahkeme kararıyla tutuklanmıştır.Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü gibi ani gelişen bir durum üzerine biranda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğuile karşı karşıya kalmıştır.

147. Darbeteşebbüsü, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemdegerçekleştirilmiştir. Bu süreçte genel olarak bölücü terör örgütü PKK ilemücadele edilmekle birlikte DHKP/C, El Kaide ve DEAŞ gibi diğer pek çok terörörgütünün de saldırılarına maruz kalınmış ve bu terör örgütlerine yönelikolarak da mücadelede bulunulmuştur. Dolayısıyla darbe teşebbüsününsavuşturulmasından sonra da teşebbüsle bağlantılı kişilerle veya teşebbüsledoğrudan bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantılıolduğu değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmaların yanısıra diğer terör örgütlerinin saldırı ve faaliyetlerine ilişkin olarak da çoksayıda kişi hakkında soruşturma yürütülmüştür (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019,§§ 100, 101).

148. Davakonusu kurallar uyarınca uygulanacak süreler olağanüstü hâl süresince devletingüvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devletsırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve topluişlenen suçlardan yürütülen soruşturmalarla sınırlı olarak belirlenmiştir.Olağanüstü hâlin ilanına neden olan darbe teşebbüsü nedeniyle ortaya çıkandurumun bu döneme ilişkin soruşturmalar bakımından koruma tedbirlerininonaylanması ve uygulanması için aranan sürelerde değişiklik yapılmasını ya dabunlar için daha farklı süreler belirlenmesini gerektirmeyeceği söylenemez. Bubağlamda kurallarda belirlenen sürelerin olağanüstü hâlin ilanını gerektirenşartlar gözetildiğinde makul olmadığının değerlendirilemeyeceği sonucunaulaşılmıştır. Bu nedenle olağanüstü hâl tedbirleri kapsamında belirli suçlariçin elkoyma tedbirinin karara bağlanmasında kurallar uyarınca aranan sürelerindurumun gerektirdiği ölçüyü aşmadığı anlaşılmaktadır.

149.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerineaykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

KurallarınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20.,35. ve 36. maddeleri yönünden yapılandeğerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesiyönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KurallarınAnayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Ğ.Kanun’un 3. Maddesinin (ı) Bendinin Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “…beş gün…”ile Dördüncü Cümlesinde Yer Alan “…on gün…” İbarelerinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

150. Davadilekçesinde özetle; 5271 sayılı Kanun’un 128. maddesi uyarınca uygulananelkoyma tedbirinde bu tedbirin konusunu oluşturan mal varlığının suçtan eldeedilip edilmediğini, edildiyse ne kadarının suçtan elde edilmiş olduğunusaptamak amacıyla belirli kurum ve kuruluşlardan rapor alınması zorunluluğununöngörüldüğü, ilgili rapor alınmaksızın elkoyma tedbirinin uygulanmasına imkântanınmasının ölçülü olmadığı, bu suretle kanunda suç sayılan bir fiildolayısıyla elde edildiği kanıtlanmadan her türlü mal varlığına elkoymanınmümkün hâle geldiği, kuralların öngördüğü sürelerin adil yargılanma hakkı vehukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2.,15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

151. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

152. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (ı) bendinde 5237sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı veYedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlarve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince 5271sayılı Kanun’un 128. maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, anılan maddenin (1)numaralı fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hâkimliğince kararverilebileceği, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının daelkoymaya karar verebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemininise beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, görevli hâkimin kararınıelkoymadan itibaren on gün içinde açıklayacağı, aksi hâlde elkoymanınkendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “…beş gün…”ve “…on gün…” ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

153.Kanun’un 3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “…beş gün…”ile ikinci cümlesinde yer alan “…on gün…” ibarelerine yönelik gerekçelerbu kurallar yönünden de geçerlidir.

154.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerineaykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

KurallarınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 35. ve 36. maddeleri yönündenyapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KurallarınAnayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

H. Kanun’un 3. Maddesinin (i) Bendinin Birinci Cümlesininİncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

155. Davadilekçesinde özetle; dava konusu kuralla avukat bürolarında Cumhuriyetsavcısının katılımı olmaksızın adli kolluk görevlileri tarafından arama veelkoyma işlemlerinin yapılabilmesinin mümkün hâle getirildiği, 5271 sayılıKanun’a göre bu işlemlerin ancak hâkim kararıyla ve Cumhuriyet savcısınınkatılımıyla yapılabildiği, avukat bürolarını koruyucu bu düzenlemenin amacınınavukatlık mesleğinin gereği gibi ifasını, kişilere serbestçe hukuki hizmetsunulabilmesinin ve adalete katkıda bulunabilmesinin sağlanması olduğu, sözkonusu güvencenin avukatların dokümanlarının, mesleki sırlarının,müvekkilleriyle olan yazışmalarının korunması ve verilen hukuki hizmetinsavunma görevinin akamete uğratılmaması amacına yönelik olduğu, bu nedenleanılan güvencenin ortadan kaldırılmasının savunma hakkının özüne dokunulması vebu hakkın işlevsizleştirilmesi sonucunu doğuracağı, bu yönüyle kuralın savunmave adil yargılanma hakları ile bağdaşmadığı, bunun yanı sıra kuralla avukatınel konmak istenen şeyin müvekkili ile arasındaki mesleki ilişkiyle ilgili olduğunailişkin itiraz hakkının da ortadan kaldırıldığı, bu durumun müvekkil ile avukatarasındaki sır saklama yükümlülüğünün ihlal edilmesi sonucunu doğurduğu, ayrıcaavukatın itiraz hakkının kaldırılmasının avukat ya da müvekkili aleyhine özündekanuna aykırı olarak elde edilmiş bir bulgunun delil olarak kullanılmasına daneden olabileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

156. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 20., 21. ve 35. maddeleri yönünden deincelenmiştir.

157.Kural, 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci,Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına girensuçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresinceyürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda avukat bürolarında hâkim kararıyla veyagecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle,Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın adli kolluk görevlileri tarafındanarama ve elkoyma yapılabilmesini öngörmektedir.

158.Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertarafedilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacaksoruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarlakurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, budönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan döneminizin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

159. 5237sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinde avukat,yargı görevini yapanlar arasında sayılmıştır. Serbest meslek olmanın yanı sırakamu hizmeti niteliği de bulunan avukatlığın yargı fonksiyonu içindeki yeridikkate alınarak mevzuatta ayrı düzenlemelere tabi tutulduğu görülmektedir.Bunlardan biri de avukatlık bürolarında yapılan arama ve elkoyma işlemidir. Adilyargılanma hakkının bir parçası olan avukat yardımından faydalanma hakkıavukatlığın önemine işaret etmektedir. Adil yargılanma hakkı kapsamında avukatyardımından etkin bir şekilde faydalanmanın gerçekleşmesi için avukatlıkmesleğinin bazı güvencelerden istifade etmesi kaçınılmazdır. Nitekim avukatlıkmesleğinin gereği gibi uygulanabilmesi özgürlüğü, demokratik bir toplumun vehukuk devletinin temel bileşenleri arasındadır.

160.Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden önce veya suç işlendikten sonradelillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesi içinbireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacak şekildeyürütülen bir koruma tedbiridir. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı ResmîGazete’de yayımlanan Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesindeelkoyma tedbiri “suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla veya suçundelili olabileceği veya müsadereye tâbi olduğu için, bir eşya üzerinde, rızasıolmamasına rağmen, zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması işlemi” olaraktanımlanmıştır. Avukat bürolarında gerçekleştirilecek arama ve elkoyma korumatedbirinin özel hayatın gizliliğine, konut dokunulmazlığına, adil yargılanma vemülkiyet haklarına sınırlama oluşturduğu açıktır.

161.Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca söz konusu sınırlamanın Anayasa’nın 20., 21.ve 35. maddelerinde sayılan amaçlardan birine ya da birkaçına yönelik olmasıgerekir. Anayasa’nın 36. maddesi yönünden ise Anayasa’nın başka maddelerindeyer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevler bu hakka sınır teşkiledebilecektir. Bunun yanı sıra söz konusu haklara sınırlamalar getiren kuralınölçülülük ilkesine de aykırı olmaması gerekir.

162.Kuralın arama ve elkoyma sürecini hızlandırmak suretiyle soruşturma aşamasınınmümkün olan en kısa sürede tamamlanmasını ve delillerin bir an öncetoplanmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla kural,Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrası ile 21. maddesinde belirtilen kamudüzeninin sağlanması ve 35. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu yararıamacıyla anılan haklara sınırlama getirmektedir.

163. Aramave elkoyma koruma tedbirlerinin temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisi veceza muhakemesinde yerine getirdiği fonksiyon dikkate alındığında bu korumatedbirlerine karar verilmesinde, söz konusu tedbirlerin uygulanmasında vedenetlenmesinde temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmemesini sağlayacakgüvencelerin bulunması zorunludur. Söz konusu koruma tedbirlerinin icrasınıntemel hak ve özgürlüklere bazı sınırlamalar getirmesi kaçınılmazdır. Suçdelillerinin elde edilebilmesi ya da failin yakalanabilmesi için aramaesnasında ulaşılan belge ve kâğıtların suçla bağlantısının tespit edilmesi yada bunlara soruşturma veya kovuşturma konusu suçlar yönünden delil olmaözelliklerine zarar vermeden el konulması yargılamaların adil yargılanma hakkıbağlamında sağlıklı bir şekilde ilerlemesi ve sonuçlanması açısından daönemlidir. Bu cihetle getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 36. maddesi bağlamındada meşru bir amacının bulunduğu söylenebilir.

164. Bu çerçevede5271 sayılı Kanun’un 130. maddesinde avukatbürolarında yapılacak arama ve elkoyma işlemi düzenlenmiştir. Buna göre avukatbüroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarakCumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil edenbir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu el konulmasına kararverilen materyaller bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanıveya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekîilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyarsa, bu materyaller ayrı bir zarfveya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenecek ve bu konudagerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturmaevresinde hâkim veya mahkemeden istenecektir. Yetkili hâkim, el konulan şeyinavukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilecek ve yapılan işlemi belirten tutanaklarortadan kaldırılacaktır. Bu konuda soruşturma aşamasında hâkim tarafındanverilecek olan karara karşı 5271 sayılı Kanun’un 267. maddesi uyarınca itirazyoluna başvurulabilecektir.

165.Avukat bürolarının aranmasının farklı ve daha güvenceli bir usule tabitutulması avukat müvekkil mahremiyetinin korunmasını sağlamak suretiyleadaletin adil yargılanma hakkına uygun bir şekilde gerçekleşmesini temin etmekiçindir. Ayrıca bu güvence avukatın mesleki itibarının zedelenmesinin de önünegeçmektedir. Kural avukat bürolarında iddia makamının yazılı emriyle adlikolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilmesini mümkün kılmasınedeniyle savunma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasına engel teşkiletmektedir. Bunun yanı sıra kural avukatın mesleki faaliyetleriyle geliştirdiğikişisel ve mesleki çevresini etkileyebilecek özelliktedir. Avukat bürolarındahâkim kararı olmaksızın arama ve elkoyma yapılabilmesi, avukatın meslekigizliliğine dolayısıyla özel hayatın gizliliğine, adil yargılanma, konutdokunulmazlığı ve mülkiyet haklarına olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması rejiminin aradığı ölçünün ötesinde bir sınırlamagetirmektedir. Bu nedenle kuralın, olağanüstü dönemlerde temel hak vehürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyenAnayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

166. Davakonusu kural olağanüstü hâl süresince belirli suçlardan yapılacak soruşturma vekovuşturmalarda hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızınavukat bürolarında arama ve elkoyma işlemlerine ilişkindir. Kural kapsamıitibarıyla Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ve olağanüstü dönemlerde dahidokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile ilkelere dair bir düzenlemeiçermemektedir. Bu nedenle kuralın Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilendurumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

167.Olağanüstü hâlin devamı süresince belirli suçlar bakımından avukat bürolarında hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunanhâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımıolmaksızın arama ve elkoyma işlemi yapılmasına imkân tanıyan kuralın olağanüstühal şartlarında delillerin bir an önce eldeedilmesi ve soruşturma aşamasının mümkün olduğunca kısa sürede sonuçlanması,kamu düzeni ve kamu yararının sağlanması biçimindeki amaçlara ulaşma bakımındanelverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

168. Öteyandan kural avukat bürolarında yapılacak olan arama ve elkoyma işlemindeuygulayıcıya 5271 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemenin yanında bir seçeneksunmaktadır. Nitekim kuralın kaleme alınış biçimi de avukat bürolarında aramave elkoyma tedbirleri açısından uygulayıcıya takdir yetkisi tanındığınıgöstermektedir. Elbette söz konusu takdir yetkisinin kullanılış tarzı nedeniyleortaya çıkabilecek sorunlar yargı mercilerinin denetimine açıktır. Kural aramave elkoyma sırasında bağımsız bir gözlemcinin bulunması şartını da ortadankaldırmamaktadır.

169. Korumatedbirlerinin temel hak ve özgürlüklere müdahale eden niteliği nedeniyle aramave elkoyma tedbirlerinin hâkim onayına sunulması temel hak ve özgürlüklerinkorunması için önemli bir güvence oluşturmaktadır. Nitekim Kanun’un 3.maddesinin (h) ve (ı) bentleri hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoymaişleminin hâkimin onayına sunulmasını zorunlu kılmaktadır. Belirli şartlarıngerçekleşmesi hâlinde elkoymaya karar verme yetkisi de olan Cumhuriyetsavcısının kararının hâkim denetimine tabi olması dava konusu kuralda ulaşılmakistenen amaçla araç arasında makul bir dengenin gözetildiğini göstermektedir. Olağanüstühâli ortaya çıkaran sebeplerin bertaraf edilmesinde ve olağan döneme bir anönce dönülmesinde ceza muhakemesinin doğru ve hızlı bir şekilde işlemesininkatkısı yadsınamaz. Bunun yanı sıra ceza muhakemesi içinde bulunan ve kararalma süreçlerinin denetimini sağlayan kanun yoluna başvuru imkânı olağanüstühâl sürecinde de varlığını sürdürmektedir. Bu nedenle belirli suçlar içinyapılacak arama ve elkoyma işlemlerinde uygulayıcıya takdir yetkisi tanıyankuralın durumun gerektirdiği ölçüde olduğu anlaşılmaktadır.

170.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15., 20., 21., 35. ve. 36. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 21., 35. ve 36. maddeleri yönündenyapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KuralınAnayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

I. Kanun’un 3. Maddesinin (j) Bendinin İkinci CümlesindeYer Alan “…beş gün…” ile Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “…on gün…”İbarelerinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

171. Davadilekçesinde özetle; bilgisayarlarda,bilgisayar programlarında ve kütüklerinde hâkimkararı olmaksızın yapılan arama, kopyalamave elkoyma işlemlerinin hâkimin onayına sunulması ve hâkimin karar vermesi içinkurallarla öngörülen sürelerin olağanüstühâl ilanına neden olan durumu ortadan kaldırma amacıyla orantılı olmadığı,ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı, delillerin güvenliğini tehlikeyedüşürebileceği ve hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği belirtilerek kurallarınAnayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

172. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

173. 6755sayılı Kanun’un 3. maddesinin (j) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci KitapDördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanansuçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlarbakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesiuyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacakarama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdeCumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebileceği, bu kararın beş güniçinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin de kararını elkoymadanitibaren on gün içinde açıklaması gerektiği, aksi hâlde elkoymanınkendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “…beş gün…”ve “…on gün…” dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

174. Kanun’un3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ileikinci cümlesinde yer alan “…on gün…” ibarelerine yönelik gerekçeler bukurallar yönünden de geçerlidir.

175.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerineaykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

KurallarınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 35. ve 36. maddeleri yönündenyapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KurallarınAnayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

İ. Kanun’un 3. Maddesinin (k) Bendinin İkinci ve ÜçüncüCümlelerinde Yer Alan “…beş gün…” İbarelerinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

176. Davadilekçesinde özetle; hâkim kararı olmaksızın gizli soruşturmacıgörevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme yapılmasının 5271 sayılı Kanun’un139. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemeleri tarafından oybirliğiyle alınankararlarla mümkün olduğu, anılan Kanun’a göre, iletişimin tespiti, dinlenmesive kayda alınması kararının gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyetsavcısı tarafından alınabildiği ancak savcının bu kararını derhâl mahkemeninonayına sunması ve mahkemenin de yirmi dört saat içinde karar vermesigerektiği, Cumhuriyet savcısının kararını görevli hâkimin onayına sunma vehâkimin buna ilişkin kararını açıklama süresinin dava konusu kurallarla beşgüne çıkarıldığı, bu durumun masumiyet karinesine aykırılık oluşturduğu,delillerin güvenliğini tehlikeye düşürebileceği ve hukuk devleti ilkesiylebağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

177. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın20. ve 22. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

178. 6755sayılı Kanun’un 3. maddesinin (k) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci KitapDördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanansuçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlarbakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince 5271 sayılı Kanun’un 135., 139.ve 140. maddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izlemetedbirlerine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyetsavcısı tarafından karar verebileceği, Cumhuriyetsavcısının kararını beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunacağı, hâkiminkararını beş gün içinde açıklayacağı, aksi hâlde tedbirlerin kendiliğindenkalkacağı öngörülmektedir.Anılan bentte yer alan “…beş gün…” ibareleri dava konusu kurallarıoluşturmaktadır.

179. Kurallarınolağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesineyönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar vekovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurallarailişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi kapsamındayapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemdetemel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izinverdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15.maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

180.Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” başlıklı 22. maddesinde “Herkes,haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır./ Millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genelahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkimkararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararıyirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararınıkırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar./İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”denilmiştir.

181. Kurallar belirli suçların işlendiğine ilişkiniddiaların soruşturulması ve kovuşturulmasında uygulanan iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknikaraçlarla izleme koruma tedbirlerine ilişkin karar alma süreçlerindeki süreleridüzenlemektedir. Bu nedenle kurallar özel hayatın gizliliğine, haberleşmehürriyetine ve adil yargılanma hakkına sınırlama getirmektedir.

182. Kurallarla öngörülen sınırlamayla savcılıklar vemahkemeler tarafından daha düzenli, nitelikli ve sağlıklı bir incelemeyapılmasına imkân tanınmak suretiyle hatalı kararların önlenmesininamaçlandığı, dolayısıyla sınırlamanın anayasal bağlamda meşru bir amacınınbulunduğu anlaşılmaktadır.

183. Bununla birlikte kurallar, Anayasa’nın 22. maddesindedüzenlenen haklara müdahale oluşturacak işlemler için öngörülen sürelerleçelişmektedir. Bu itibarla Anayasa’nın 22. maddesinin sözüyle bağdaşmayankuralların olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasınındurdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesikapsamında incelenmesi gerekmektedir.

184.Kuralların yer aldığı bent, olağanüstü hâl süresince belirli suçlardanyürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izlemeişlemini düzenlemektedir. Düzenlemeye konu edilen iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknikaraçlarla izleme işlemi ceza muhakemesinin etkili işleyişine hizmet eden korumatedbirleridir.

185.Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan çekirdek alan kapsamındaolması nedeniyle olağanüstü dönemlerde dahi masumiyet/suçsuzluk karinesineaykırı düzenlemeler yapılamaz. Nitekim anılan maddede savaş, seferberlik veyaolağanüstü hâllerde suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlusayılamaz denilmektedir.

186.Suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılamasonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılmasıgerektiğini ifade eder. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadaryargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olaraknitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz.

187.Olağanüstü hâl süresince belirli suçlar için yapılan soruşturma vekovuşturmalarda ceza muhakemesinde öngörülen iletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izlemekoruma tedbirlerine ilişkin karar alma sürecini belirleyen düzenlemeler buişlemlerin birer tedbir olma özelliğini değiştirmez. Ceza muhakemesinin etkiliişlemesi ve maddi gerçeğin açığa çıkarılması için yargılama süreçlerindekişiler hakkında koruma tedbirlerinin uygulanması onların suçlu muamelesinetabi tutuldukları anlamına gelmez. Buyönüyle kuralların Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan vehiçbir durumda dokunulamayan temel hak ve ilkelerden biri olan suçsuzlukkarinesiyle çeliştiği söylenemez.

188. Öteyandan Kanun’un 3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “…beşgün…” ile ikinci cümlesinde yer alan “…on gün…” ibarelerine yönelikgerekçeler bu kuralların öngördüğü sınırlamaların durumun gerektirdiği ölçüdeolup olmadığına yönelik inceleme bakımından da geçerlidir.

189.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 22. ve. 36. maddelerineaykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

KurallarınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 22. ve 36. maddeleri yönündenyapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KurallarınAnayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

J. Kanun’un 3. Maddesinin (l) Bendinde Yer Alan “…Cumhuriyetsavcısının kararıyla…” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

190. Davadilekçesinde özetle; ceza muhakeme hukukunun üç ayaklı bir sistem üzerinekurulu olduğu, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistemin toplu şekildegörev ifa ettiği ve hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözetereknihayetinde maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflediği, bu sisteminparçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği veyabirinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ilekarşılaştığı durumlarda sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden sözedilemeyeceği, savunmanın kamusal bir faaliyet olarak muhakeme faaliyetinin enönemli ayaklarından birini oluşturduğu, savunmanın olmadığı ya da savunmanınhak ve imkânlarının kısıtlandığı bir yargılama sisteminde hukuk devletindenbahsedilemeyeceği, 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesine göre, soruşturmanınamacını tehlikeye düşürmesi hâlinde hâkim kararıyla müdafinin dosyayaerişiminin sınırlanabildiği, dava konusu kuralla ise Cumhuriyet savcısınınkararıyla dosyaya erişiminin kısıtlamasına imkân sağlandığı, kuralın silahlarıneşitliği ilkesiyle bağdaşmadığı, savunma makamının hak ve yetkilerinin soruşturmanınamacını tehlikeye düşürmek gibi soyut ve nesnel ölçütlere bağlanmamış birnedenle ve tüm soruşturma safhasını kapsayacak tarzda kısıtlanmasının insanhaklarına saygılı hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

191. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesi yönünden de incelenmiştir.

192. 6755 sayılıKanun’un 3. maddesinin (l) bendinde 5237sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı veYedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlarve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince yürütülensoruşturmalarda müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek almayetkisinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyetsavcısının kararıyla kısıtlanabilmesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan“…Cumhuriyet savcısının kararıyla…” ibaresi dava konusu kuralıoluşturmaktadır.

193. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehditve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâlsüresince yapılacak soruşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Buitibarla kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesikapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, budönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan döneminizin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkındüzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

194. Etkin ve adil bir soruşturmanın gereklerinden biri,soruşturmanın gizliliği ilkesidir. Bu ilke sayesinde, bir taraftan soruşturmaişlemlerinin açığa çıkmasının önüne geçilerek delillerin karartılması vesoruşturmanın amacının tehlikeye düşürülmesi, diğer taraftan da kişilerinkamuoyunda suçlu olarak gösterilmesi önlenmektedir. Bu yönüyle soruşturmanıngizliliği, hem maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için bir zorunluluk arzetmekte hem de Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçsuzlukkarinesinin gereklerinin yerine getirilmesine yardımcı olmaktadır.

195. Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunmahakkının tanınması silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkeleri ışığında, hakkaniyete uygun yargılamanın da temelini oluşturmaktadır.Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usulhükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını öngörmekte, diğer bir deyişledavanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gereklikılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşlerile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşıiddialarını sunma hususunda uygun imkânların sağlanması anlamına gelmektedir(AYM, E.2016/191, K.2017/131, 26/7/2017, § 64).

196. Bu kapsamda şüpheli veya sanığın ceza muhakemesindesavunmasını yapan müdafiye de müvekkilini yeterince savunabilmesi içinsoruşturma dosyasını inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı tanınması, adil biryargılama yönünden büyük öneme sahiptir. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizincifıkrasında, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişinin kısasürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığıhâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargımerciine başvurma hakkına sahip olduğu belirtilmiş olup özellikle tutuklamagibi hürriyeti kısıtlayıcı koruma tedbirlerine karşı etkili bir itirazdabulunabilmek için kişinin veya müdafiinin bu kararlara esas olan bilgi vebelgelerin içeriği hakkında yeterince bilgi sahibi olması adil bir yargılamanıngereğidir.

197. Dava konusu kural olağanüstü hâl süresince belirlisuçlardan yapılan soruşturmalarda müdafinin dosya içeriğini inceleme veyabelgelerden örnek alma yetkisinin belirli koşullarda Cumhuriyet savcısınınkararıyla kısıtlanabilmesini düzenlemektedir. Bu hâliyle kuralın, müdafinin dosyayaerişim hakkına kısıtlama getirmek suretiyle silahların eşitliği ilkesine,savunma hakkına ve hürriyeti kısıtlanan kişinin kısıtlamanın kanuna aykırılığıhâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargımerciine başvurma hakkına sınırlama getirdiği açıktır.

198.Kuralın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmesi kaydıyla müdafinin dosyayıinceleme ve dosyadan örnek alma yetkisini kısıtlamak suretiyle soruşturmanınsağlıklı bir şekilde ilerlemesini sağlamaya yönelik olduğu dolayısıyla meşrubir amacının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan haklara yöneliksınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesizorunludur.

199. Ceza yargılamasının asıl amacı maddi gerçeğeulaşmaktır. Maddi gerçeğe ulaşmanın ön şartını da adil ve etkin bir şekildeyürütülen ceza soruşturması oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında soruşturma vekovuşturma evreleri bir bütün olup adil yargılanma hakkı, kovuşturma evresindeolduğu gibi soruşturma evresi yönünden de geçerlidir.

200. 5271 sayılı Kanun’un 157. maddesinde, Kanun’un başkahüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluylasoruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu belirtilereksoruşturmanın gizliliği ilkesi benimsenmiştir. Anılan Kanun’un 160. maddesindeCumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiğiizlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olupolmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya yetkili, şüphelinin lehindeve aleyhinde olan tüm delilleri toplamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

201. Özellikle üçüncü şahısların temel haklarını korumak,kamu menfaatini gözetmek veya adli makamların soruşturma yaparken başvurduklarıyöntemleri güvence altına almak gibi amaçlarla, soruşturma aşamasında bazıdelillere erişim yönünden kısıtlama getirilmesi gerekebilir. Bu nedenlemüdafinin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanmasını öngören kuralın soruşturmaevresinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlama amacına ulaşma bakımındanelverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Ancak dosyaya erişim hakkınagetirilecek kısıtlamanın, kısıtlama kararıyla ulaşılmak istenen amaç ileorantılı olması, savunma hakkının yeterince kullanılmasını engelleyeceknitelikte bulunmaması gerekmektedir.

202. Bu açıdan bakıldığında kural uyarınca müdafinindosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisine Cumhuriyetsavcısının kararıyla mutlak bir engel getirildiği görülmektedir. Kuralsoruşturmanın yürütülmesi sırasında Cumhuriyet savcısının ulaştığı tümdelillere yine kendisinin kararıyla savunmanın erişimine kapatılabilmesineneden olabilecek niteliktedir. Bu durum ise adil yargılanma hakkınınilkelerinden olan silahların eşitliği prensibine orantısız bir müdahaleoluşturmaktadır. Başkalarının temel haklarını veya önemli bir kamu menfaatinikorumak gibi nedenlerle olsa dahi yargılamanın ayrılmaz bir parçası olansavunmanın soruşturma aşaması boyunca mutlak olarak dosyaya erişiminin savcılıkmakamının kararıyla kapatılabilmesi olağandönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminin aradığı ölçününötesinde bir sınırlama getirmektedir. Bu nedenle kuralın, olağanüstü dönemlerdetemel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını vesınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmesigerekmektedir.

203. Dava konusu kuralın düzenlediği konu gözönünealındığında Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ve olağanüstü dönemlerde dahidokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile ilkelere dair bir düzenlemeiçermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın Anayasa’nın 15. maddesindebelirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

204. Şüpheliye kolluk tarafından ilk kez sorgulandığıandan itibaren avukata erişim hakkının sağlanması, kendisini suçlamama ve susmahaklarının yanı sıra genel olarak adil yargılanma hakkının etkili bir korumaişlevine sahip olması bakımından gereklidir. Her davanın kendine özgü koşullarıçerçevesinde zorunlu sebepler ortaya çıkması hâlinde bu hak kısıtlanabilir isede bu hâllerde dahi suç şüphesi altındaki kişinin savunma hakkına, telafisimümkün olmayacak şekilde zarar verilmemesi gerekir ( Salduz/Türkiye [BD],B. No: 36391/02, 27/11/2008, § 55).

205. Sanığın müdafi yardımından yaralanmasıyla aynızamanda kamu görevlilerinin haksız uygulamalarının önlenmesi, adli hatalarınoluşmaması, sorgulama veya iddia makamı ile sanık arasında silahlarıneşitliğinin sağlanması başta olmak üzere adil yargılanma hakkının barındırdığıamaçların gerçekleştirilmesi de sağlanmış olacaktır (Sami Özbil, B. No:2012/543, 15/10/2014, § 63; Dağdelen ve diğerleri/Türkiye, B. No:1767/03, 25/11/2008, § 116).

206. Bu bakımdan soruşturma aşamasında bir avukatyardımından yararlanma en az kovuşturma aşaması kadar önemlidir. Çünkü buaşamada elde edilen deliller, yargılama sırasında söz konusu suçun hangiçerçevede ele alınacağını belirlemektedir. Özellikle delillerin toplanması vekullanılması aşamasında cezai yargılamaya ilişkin mevzuat giderek daha karmaşıkhâle geldiğinden sanık, kovuşturmanın bu aşamasında kendisini savunmasız birdurumda bulabilir ve bu savunmasızlık ya da kendini suçlamaya karşı korumahakkı ancak bir avukatın yardımı ile gereği gibi telafi edilebilir (AligülAlkaya ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1138, 27/10/2015, § 135).

207. Kural olağanüstü hâl süresince devletin güvenliğinekarşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarınakarşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlarbakımından, yapılacak soruşturmalarda Cumhuriyet savcısının kararıyla müdafininsoruşturma dosyasını inceleme ve örnek alma yetkisini kısıtlamaktadır.Olağanüstü hâl döneminde yapılan suç soruşturmalarında da şüpheli masumiyetkarinesinden faydalanmaktadır. Nitekim Anayasa’ya göre masumiyet karinesininvarlığı olağanüstü dönemlerde dahi kaldırılamaz. Kural ise soruşturma süresincedosyaya erişimin ve belgelerden örnek almanın kısıtlanması yetkisini istisnasızolarak Cumhuriyet savcısına tanımaktadır. Soruşturmanın gizlilik içindeyürütülmesinin ve bazı delillere ulaşılmasının kısıtlanmasının meşru amacıolmasına karşın kısıtlamanın mutlak olması savunma hakkının etkin bir şekildekullanılmasına imkân vermemektedir. Bunun yanı sıra Cumhuriyet savcısınınverdiği kısıtlama kararına karşı bir güvence de öngörülmemektedir. Bu itibarlakural savunma hakkı ile özgürlük ve güvenlik hakkına durumun gerektirdiğiölçünün üzerinde bir sınırlama getirmektedir.

208. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15., 19. ve36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 15., 19. ve 36. maddelerine aykırıgörülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönündenincelenmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

K. Kanun’un 3. Maddesinin (m) Bendinin Birinci Cümlesininİncelenmesi

209. Kanun’un 3. maddesinin (m) bendi 684 sayılı KHK’nın11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve söz konusu değişiklik 1/2/2018tarihli ve 7074 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle aynen kabul edilmiştir.

210.Açıklanan nedenle konusu kalmayan bu cümleye ilişkin iptal talebi hakkındakarar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

L. Kanun’un 4. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasıyla 652sayılı KHK’ya Eklenen Ek 4. Maddenin (1) Numaralı Fıkrasının “…657 sayılıDevlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeliöğretmen istihdam edilebilir.” Bölümünün İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

211. Davadilekçesinde özetle; öğretmenliğin devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgiliyönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olduğu, bu nedenleçalıştırılma koşullarının da özel olarak belirlenmesi gerektiği, 14/7/1965tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasınınüçüncü paragrafında Millî Eğitim Bakanlığının (Bakanlık) norm kadro sonucuortaya çıkan öğretmen ihtiyacını kadrolu öğretmen istihdamı ile kapatamamasıdurumunda sözleşmeli öğretmen atanabileceğinin hükme bağlandığı ancak davakonusu kuralın norm kadro uygulaması nedeniyle kadrolu öğretmen istihdamedememesi gibi bir durum olmaksızın sözleşmeli öğretmen istihdamını mümkün hâlegetirdiği, böylece asli ve sürekli görev olması nedeniyle kadrolu memurlarcayürütülmesi gereken öğretmenlik mesleğinin sözleşmeli personel eliylegördürülmesinin devamlı bir uygulama hâline dönüştürüldüğü, kuralla okullardasözleşmeli ve kadrolu öğretmenlik olarak iki tür istihdam usulünün ortayaçıkacağı, aynı okuldaki aynı branşta çalışan öğretmenlerden bazılarının işgüvencesine sahip olacağı, bazılarının ise bu güvenceden mahrum olacağı, eğitimihtiyacının geçici olmayıp süreklilik arz ettiği, kuralda belirtilen sözleşmeliöğretmenlerin memur ya da diğer kamu görevlisi olmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

212. 652sayılı KHK’nın ek 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında öncelikli kalkınmadabirinci derecede öncelikli yörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen normkadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Kanun’un 4.maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilmesiöngörülmektedir. Anılan fıkranın “…657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir.”bölümü dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

213. Davakonusu kuralın yer aldığı fıkranın olağanüstü hâl süresince uygulanmaözelliğini aşan bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim anılan fıkraolağan bir kanunda değişiklik yapmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasallıkdenetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz.

214.Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadîteşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekligörevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.

215.Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisininçalıştırılacağına ilişkin tercih, kanun koyucunun takdir alanı içindedir. Diğerkamu görevlileri kavramı, söz konusu asli ve sürekli görevlerde kamu hukukuilişkisiyle çalışan fakat memur ve işçi olmayan kişileri kapsamaktadır.

216. Kamuhizmeti geniş tanımıyla devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya dabunların denetim ve gözetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamuyararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenlietkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik vesüreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarakdeğerlendirilmektedir.

217.Anayasa’nın 42. maddesinin üçüncü fıkrasında; eğitim ve öğretimin Atatürkilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göredevletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiştir. 14/6/1973tarihli ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 56. maddesinde eğitim veöğretim hizmetinin anılan Kanun hükümlerine göre devlet adına yürütülmesinden,gözetim ve denetiminden Bakanlığın sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır. AnılanKanun’un 43. maddesine göre de öğretmenlik devletin eğitim, öğretim ve bununlailgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olaraktanımlanmış olup öğretmenler bu görevlerini Türk millî eğitiminin amaçlarına vetemel ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü kılınmıştır.

218.Anayasa’nın 128. maddesine göre devletin genel idare esaslarına göre yürütmekleyükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancakmemurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir.

219.Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa’nın anılan maddesinde sayılan memurlarkapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşmenin özel hukuksözleşmesi olmaması ve gördükleri hizmetin niteliği nedeniyle işçi desayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Kanun’dabelirtilen şartları taşımaları kaydıyla idarenin kendileriyle idari hizmetsözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir (AYM, E.2008/54,K.2011/45, 10/3/2011).

220.Bakanlığın yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri niteliği itibarıyla belli birdüzen içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuruyönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Buhizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen istihdamınınsağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edileceklerde deöğrenim durumu ve diğer yönlerden Bakanlık kadrolarında görev yapan emsalikadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel şartlar aranmaktadır. Sözleşmeliçalışacak öğretmenler ile Bakanlık (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe millîeğitim müdürü) arasında idari hizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Sözleşmeliöğretmenler, görev yaptıkları eğitim kurumlarındaki emsali kadrolu olanöğretmenler için öngörülen görev ve sorumlulukları yerine getirmekleyükümlüdür. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu öğretmenler içinbelirlenen çalışma saat ve süreleriyle aynıdır. Sözleşmeli öğretmenler, hizmetsözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlik alanı dikkate alınarakemsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada okutmak zorundaoldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmak zorundadır. Ücretleriidare tarafından ödenmektedir.

221. Tümbu hususlar gözetildiğinde sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulacak eğitimve öğretim hizmetlerinin, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekleyükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğuaçıktır. Bu durumda söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getirensözleşmeli öğretmenler de diğer kamu görevlileri kapsamında yeralmaktadır (AYM, E.2008/54, K.2011/45, 10/3/2011).

222.Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu eğitim veöğretim hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin kadroluöğretmenler ya da Anayasa’nın 128. maddesindeki diğer kamu görevlilerikapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenler tarafından yürütülmesi kanunkoyucunun takdirindedir. Bu bağlamda öncelikli kalkınmada birinci derecedeöncelikli yörelerde yaşanabilecek öğretmen eksiğinin sözleşmeli öğretmenistihdamıyla giderilmesinin Anayasa’ya aykırılık oluşturduğu söylenemez.

223.Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklarasahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bumaksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ilemalul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organlarıve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygunolarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmek suretiyle kanun önündeeşitlik ilkesine yer verilmiştir.

224.Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksaldurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksaleşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerinkanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasınıve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişive topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlaliyasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlıtutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursaAnayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

225.Kadrolu öğretmenler 657 sayılı Kanun’un 4/A maddesine tabi memur statüsündekikamu görevlileridir. Memur ile idare arasındaki ilişki, yasama organıtarafından hizmetin gereklerine göre düzenlenmektedir. Bu ilişki, karşılıklıanlaşmaya dayanarak saptanmamaktadır. Memur ile kamu yönetimleri arasındakihizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Memur, belirli birstatüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık,ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır.Memuriyete giriş bir kadroya atanmakla gerçekleşmektedir. Memur ile idarearasında sözleşmeye dayalı bir hukuki ilişki bulunmamaktadır.

226.Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesine tabi sözleşmelipersonel statüsündeki kamu görevlileridir. Sözleşmeli personel, kamu hizmetinininsan unsurunun memurlardan (atamayla) oluşturulması ilkesine getirilmiş biristisnadır. Memurlar, içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken,sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır.Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaçduyulması ve gereksinimin memur tipi istihdamla karşılanamayacak olmasıkoşullarına bağlanmıştır.

227.Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir kanunun aynı hukuksaldurumda olanlar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratması gerekir. 657sayılı Kanun’un 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışan kadrolu öğretmenlerile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel statüsündeki sözleşmeliöğretmenlerin aynı hukuksal konumda olmadığı açıktır. Farklı hukuksal konumdaolanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarının eşitsizliğe yol açtığıileri sürülemez (AYM, E.2008/54, K.2011/45, 10/3/2011).

228.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir.İptal talebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 10. ve 128. maddeleri yönünden yapılandeğerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesiyönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

M. Kanun’un 4. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasıyla 652sayılı KHK’ya Eklenen Ek 4. Maddenin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci CümlesindeYer Alan “…sözlü sınav başarı sırasına göre…” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

229. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallaöğretmen atamalarında nesnel bir ölçüt olan Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS)puanının yanı sıra Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavda başarılı olmaölçütünün getirildiği, bu ölçütün liyakat esası gözetilmeyen keyfî atamalarınyapılmasına zemin sağlayacağı, söz konusu durumun hukuk devletinin en önemlikoşulları olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmadığı,öğretmenlerin mesleğe kabulünün sözlü sınava bağlanmasında herhangi bir kamuyararının bulunmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

230. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

231. 652 sayılı KHK’nın ek 4. maddesinin (2) numaralıfıkrasının birinci cümlesinde sözleşmeli öğretmenlerin, 657 sayılı Kanun’un 48.maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosuna atanabilmek içinaranan özel şartları taşıyanlardan KPSS puan sırasına konulmak kaydıyla alımyapılacak her bir pozisyonun üç katına kadar aday arasından Bakanlık tarafındanyapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanacağı öngörülmüştür. Anılancümlede yer alan “…sözlü sınav başarı sırasına göre...” ibaresi davakonusu kuralı oluşturmaktadır.

232.Kuralın yer aldığı cümlenin olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşanbir niteliği olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim anılan cümle olağan bir kanundadeğişiklik yapmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasallık denetiminde Anayasa’nınolağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminidüzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz.

233. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen70. maddesinin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkınasahiptir” denilmiş; ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevingerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” hükmüne yerverilmiştir.

234. Dava konusu kural öğretmenliğe atanmayı sözlü sınavbaşarı sırası şartına bağlamak suretiyle kamu hizmetine girme hakkına birsınırlama getirmektedir.

235. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen70. maddesinin ikinci fıkrasında hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerdenbaşka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği öngörülerek bir yandan kamu hizmetinealınmada aranacak şartların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdiryetkisi tanınmış, diğer yandan da söz konusu şartlar belirlenirken bu hakkagetirilecek sınırlamaların ancak görevin gerektirdiği niteliklerle uyumluolması hâlinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna göre kamu hizmetinegirme hakkına koşul belirlemek suretiyle getirilecek sınırlama görevingerektirdiği niteliklerden başka bir şarta bağlanamaz. Bu husus, anılanmaddenin gerekçesinde “…Kamu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileriile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümlergetirilmiştir” biçiminde vurgulanmıştır.

236. Temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kurallarınAnayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken sınırlamayı haklı kılansebebin bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Sözleşmeliöğretmen olarak atanabilmek için sözlü sınav şartının öngörülmesinin ve busınava katılacakların atanacak kadro sayısının üç katı ilesınırlandırılmasının, görevin gerektirdiği niteliklere sahip en iyi adayıseçebilmek şeklindeki meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kuralıntaşıdığı meşru amacın yanı sıra anılan hakka yönelik sınırlamanın Anayasa’nın13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi de gerekir.

237. İdareye yapacağı işlem ve eylemlerde sınırlarıçizilmiş belli ölçüde hareket serbestisi veren bir takdir yetkisinin tanınması,kamu hizmetlerinin eksiksiz ve kesintisiz olarak sunulması için gereklidir.İdarenin bütün işlem ve eylemlerinin nihai amacı kamu yararı olduğundan idareyetakdir yetkisi tanınmasının nedenlerinden biri de kamu yararınıngerçekleştirilmesi amacıdır. Diğer bir ifadeyle kamu yararını gerçekleştirmekamacıyla idareye sınırları çizilmiş belli ölçüde hareket serbestisi veren birtakdir yetkisinin verilmesi toplumsal ihtiyaçların gereği gibi karşılanabilmesiiçin kaçınılmazdır. Bu nedenle getirilen sınırlamanın elverişsiz ve gereksizolduğu söylenemez. Ancak idareye tanınan takdir yetkisinin hukuk içindekeyfîlik içermeyecek şekilde ölçülü olarak kullanılması gerekir.

238. Kamu görevlilerinin devlet ile olan ilişkileri statühukuku içinde yürütülmektedir. Devlet, hukuki statüleri kanunlarla oluşturulanve bu statü kurallarına göre mesleğe alınan kamu görevlilerine atama, yükselme,aylık, ödül, nakil ve sınav gibi hak veya yükümlülükler getirebilir. Kanunkoyucu, dava konusu kuralla kamu yararı anlayışından hareketle Bakanlığasözleşmeli öğretmen istihdamında belirli objektif koşullar doğrultusunda KPSSpuanını esas almak suretiyle sözlü sınav yapma yetkisi tanımış ve takdiryetkisini bu yönde kullanmıştır. Söz konusu tercih kanun koyucunun anılangörevlere atanmada kamu yararını sağlamaya dönük takdir yetkisinin kullanımındanibarettir. Sözlü sınav öngörülmesiyle kamu yararının gerçekleşipgerçekleşmeyeceği ise subjektif bir husus olup anayasallık denetiminin kapsamıdışında kalmaktadır.

239. Hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri deidarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir.Yargısal denetim idareyi hukuka bağlı kılmakta ve keyfî işlemlerin iptalini sağlamaktadır.Dava konusu kuralla hükme bağlanan sözlü sınavı yargısal denetimden muaf tutanherhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla Bakanlığın dava konusukural ile kendisine tanınan atama yetkisini kullandığı her durumda, ilgililerbu atama yetkisine ilişkin idari kararları yargı organları önüne taşıyabilecekve denetime tabi tutabileceklerdir.

240. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 70.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ilerisürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 70.maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olmasınedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerekgörülmemiştir.

N. Kanun’un 37. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasınınİncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

241. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralınkapsadığı kişiler için mutlak bir sorumsuzluğun öngörüldüğü, kural kapsamındakikarar, görev ve fiilleri gerçekleştirenlerin hiçbir zaman ve hiçbir şekildesorumluluklarının söz konusu olmayacağı, bu itibarla kuralın yapılabilecekhukuksuzlukların giderilmesine imkân tanımadığı, mutlak sorumsuzluğun ancakhukuk devleti olmayan rejimlerde geçerli olabileceği, Anayasa’nın düzenlediğiolağanüstü yönetim usullerinin hukuk içinde kalan, demokratik hukuk devletininesaslı ögelerine bağlı anayasal bir rejim olduğu, kuralın yaşam hakkını ihlaleder nitelikteki fiillerin soruşturulup kovuşturulmasına dahi engeloluşturabileceği, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmadığı, milletlerarası hukuktandoğan yükümlülükleri ihlal etmeme ilkesine aykırılık oluşturduğu, olağanüstühâlin ilanına sebep olan tehdit ve tehlikeyi ortadan kaldırma amacınıgerçekleştirmek için elverişli ve zorunlu bir tedbir olmadığı, aksine kamugörevlilerinin Anayasa ve hukuk dışına çıkmalarını mazur gösterici hatta teşvikedici bir niteliği olduğu, sorumsuz tutulan kişileri ayrıcalıklı bir konumagetirdiği, adil olması gereken hukuk düzenini zedelediği belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 10., 15., 17., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

242. Davakonusu kural 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve teröreylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamındakarar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamındagörev alan kişiler ile olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamındakarar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiillerinedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağınıöngörmektedir. Buna göre kuralın amacının olağanüstü hâlin ilanına neden olantehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Ancakkuralın kapsamına aldığı olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamındaalınan karar veya tedbirlerin birçoğunun sadece olağanüstü hâl dönemindeuygulanma imkânı varken bir kısmının olağan dönemde de uygulanabilmesimümkündür. Dolayısıyla kural sadece olağanüstü hâl süresiyle sınırlıolmadığından kuralın Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğüdenetim rejimine göre incelenmesi gerekir.

243.Kuralda yer alan “…kişiler…” ibaresinin kamu görevlilerini ifade etmekiçin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim kurala dava tarihinden sonra20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı DüzenlemelerYapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 121. maddesiyle eklenen (2)numaralı fıkrada yer alan “Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veyaresmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın…” ibaresiile özel kişiler hakkında da aynı düzenleme yapılmıştır.

244.Kurala göre 15/7/2016 tarihindegerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve teröreylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamındakarar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemlerkapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’larkapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevlerinedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Kuraldabelirtilen söz konusu karar ve görevler incelendiğinde bunların olağanüstühâlin ilanına neden olan şartların ortadan kaldırılmasına yönelik tedbirlerkapsamında verilen kanuni yetkilerin icra edilmesinden ibaret olduğuanlaşılmaktadır.

245.Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukukauygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliğisağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıylakendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

246. Hukukdevleti ilkesinin gereklerinden biri olan belirlilik ilkesine göre yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesigereklidir.

247.Anayasa Mahkemesi birçok kararında belirlilik ilkesinin yalnızca yasalbelirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade ettiğini, yasaldüzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibiniteliklere ilişkin gereklilikleri karşılaması şartıyla mahkeme içtihatları veyürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceğini,asıl olanın muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işleminne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normunvarlığı olduğunu vurgulamıştır.

248.Anayasa Mahkemesi 16/7/2020 tarihli ve E.2018/31, K.2020/38 sayılı kararındakuralda yer alan “…terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindekieylemlerin bastırılması kapsamında…” ibaresinin kuralı belirsiz halegetirdiğinin söylenemeyeceğini, zira kanunhükümlerinin belli bir düzeyde genel olmasının, somut olayın özelliğine göredeğişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle,kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önlemeihtiyacından kaynaklandığını, anılan ibareye 15/7/2016 tarihindegerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile devamı niteliğindekieylemlerin her birinin ayrı ayrı yazılmasının mümkün olmaması nedeniyle yerverilmiş olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca aynıkararda kuralda yer alan “…devamı…” ibaresinin gerçekleştirilen darbeteşebbüsü ve terör eylemlerinin anlık fiiller olmaması nedeniyle belirli birzaman aralığına yayıldığını ve bu zaman aralığının da 15/7/2016tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunlarlabağlantılı olarak hemen sonrasındaki sınırlı zamanda meydana gelenfiilleri kapsadığını tespit etmiştir (bkz. §§ 22, 23).

249. Kanunların verdiği yetkinin kullanılması ya dakanunlarca verilen görevlerin yerine getirilmesi veya bu kapsamda kararlaralınması, hukuk sistemimizce hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir.Bir fiilin hukuka uygunluğu onun hukuk sistemiyle tamamıyla uyumlu olduğunugösterir. Bu durum hukukun bütünlüğü ilkesinin bir sonucudur. Bu nedenle hukukauygun bir fiil nedeniyle onu icra edenlerin sorumluluğu söz konusu değildir.Başka bir ifadeyle hukuka uygun bir fiili gerçekleştirenlere hukuki, idari,mali ve cezai sorumluk yüklenemez. Kanunla verilmiş olan bir görevin yerinegetirilmesi ya da bu kapsamda bir karar alınması, kişiye verilmiş bir görevkenaynı zamanda bu görevin yerine getirilmesinin hukuka aykırılık oluşturmasıçelişkiye sebep olur. Bu nedenle kişilerin kanunlarca verilmiş olan görevlerikanuni usul ve esaslara uygun olarak yerine getirmeleri ya da bu kapsamda kararalmaları sonucunda hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmamasıtabiidir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 132).

250. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarındavurguladığı üzere demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukukudışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağınıAnayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargıorganlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir.

251. Bu bağlamda kural bir yargılama engeligetirmemektedir. Haksızlık oluşturduğu ileri sürülen fiiller için yapılacakincelemede söz konusu fiilin kural bağlamında görev gereği ya da görevdenkaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirileceği kuşkusuzdur. Bu değerlendirmesonucunda varılan sonucun görevle ilgili olmadığının ya da bunun sınırlarınınaşıldığının tespit edilmesi hâlinde sorumluluk gündeme gelecektir. Kuraldabelirtilen kişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veyayetkisinin verilmediği ve verilemeyeceği açık olduğuna göre kuralın haksız fiilveya suç teşkil eden eylemleri kapsamadığı tartışmasızdır (AYM, E.2016/205,K.2019/63, 24/7/2019, § 134).

252. Kuralın düzenlenme ihtiyacının olağanüstü hâlsüresince yayımlanan KHK’lar kapsamında verilen görevlerin niteliğindenkaynaklandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu görevlerin önemli bir kısmıolağanüstü hâl dönemiyle sınırlı ve olağanüstü hâlde alınması gereken,dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukça farklı olantedbirlerin icrasına yöneliktir. Bu tedbirlerin anılan niteliği dikkatealındığında bunlara ilişkin olarak verilen görevlerin etkili biçimdeuygulanması hususunda tereddüt oluşabilir. Bu bağlamda kuralla kanun koyucununolağanüstü hâlin sebeplerinin ortadan kaldırılmasında görevlilerinçalışmalarında başarılı olmalarını, çekinmeden görev yapmalarını ve bu suretlebir an önce olağan döneme geçilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.

253. Öteyandan kural kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin yerinegetirdikleri görev ve kararları nedeniyle sorumlu tutulmamalarının nedeni bukişilerin haksız fiil veya suç teşkil eden eylemlerine hukuki ve cezaibağışıklık tanıyarak bunlara kendileriyle aynı durumda bulunan kişilere nazaranbir imtiyaz tanımak değildir. Bunun nedeni olağanüstü hâl dönemiyle sınırlı veolağanüstü hâlde alınması gereken dolayısıyla olağan dönemin hukukidüzenlemelerinden oldukça farklı olan tedbirlerin icrasına yönelik görevlerinherhangi bir endişe ve tereddüt duyulmadan yerine getirilmesini sağlamaktır.Dolayısıyla söz konusu kuralın eşitlik ilkesini zedeleyen bir yönü debulunmamaktadır.

254.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir.İptal talebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa’nın 15., 17., 36. ve 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

O. Kanun’un 38. Maddesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

255. Dava dilekçesinde özetle; yürütmenin durdurulmasıkararı verilmesinin olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaşhâlinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ilesınırlandırılabileceğinin Anayasa’da belirtildiği, başka bir ifadeyleAnayasa’nın olağanüstü hâllerde yürütmenin durdurulması kararının verilmesininortadan kaldırılmasına izin vermediği, yalnızca belirli nedenlerle bununsınırlanmasına imkân tanıdığı, fakat dava konusu kuralın yürütmeyi durdurmakararının verilmesini tümden kaldırdığı, bunun Anayasa’nın üstünlüğü ve hukukdevleti ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 125.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

256. Kuralolağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında alınan kararlar veyapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulması kararıverilemeyeceğini öngörmektedir. Kural olağanüstü hâlin ilanına neden olantehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstühâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifadeylekural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Budurumda kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönündenöngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.

257.Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem veişlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralına yer verilmiştir. İdari eylemve işlemlerin yargı denetimine tabi olması demokratik hukuk devletinin olmazsaolmaz koşuludur. Anılan hükmün benimsediği husus da etkili bir yargısaldenetimdir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisinisavunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşıhaklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin enetkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkınıkullanabilmesidir.

258. Hakarama özgürlüğü bakımından kişilerin idareye karşı sahip oldukları en etkiliyargısal koruma mekanizması iptal davasıdır. İptal davasında, idari işleminhukuk kurallarına aykırılığının belirlenmesi hâlinde iptali yoluna gidilmekteve bunun sonucunda idarenin hukuka bağlılığı ve hukuk düzeninin korunmasısağlanmaktadır. Genel ilke, iptal kararlarının geriye yürümesi ve iptal edilenişlemi başından itibaren ortadan kaldırması, bu işleme ve ona dayanansonuçların hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi olmakla birlikte, bu ilke,idari işlemin iptal kararı verilinceye kadar mevcudiyetini sürdürmesine ve etkidoğurmasına engel değildir. Bu nedenle kişileri iptal davası sonuçlanıncayakadar hukuka aykırı idari işlemin olumsuz etkilerinden korumak, ileridegiderilmesi veya düzeltilmesi imkânsız veya zor olan durumları önlemek,idarenin hem olası bir tazmin yükünden kurtarılması hem de hukuk sınırlarıiçinde kalması sağlanarak hukuk devletinin kesintiye uğramadan devamını teminetmek amacıyla yürütmenin durdurulması kurumu öngörülmüştür.

259. Yürütmenindurdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini artırıcı bir araç olarak davahakkının bir parçasını oluşturduğu gibi kamu yararı ve kamu düzenini desağlamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararıyla dava konusu olan işleminyapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmakta ve kişiler davasonuçlanıncaya kadar bu işlemin olumsuz etkilerinden korunmaktadır. Ancakverilen yürütmeyi durdurma kararı dava konusu uyuşmazlığı sonlandıran nihai birkarar değildir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 142).

260.Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasında, idari işlemin uygulanmasıhâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkçahukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçegösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği, altıncı fıkrasındaise yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik vesavaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerinebağlı olarak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır.

261. Davakonusu kuralda ise -Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205,K.2019/63 sayılı kararında da kabul edildiği üzere- herhangi bir ayrımyapılmaksızın olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında alınankararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda olağanüstü hâlsüresinin sona ermesinden sonraki süreyi de kapsar şekilde yürütmenindurdurulmasına karar verilemeyeceği başka bir ifadeyle yürütmenin durdurulmasıkararının verilme imkânının tümüyle ortadan kaldırılması düzenlendiğinden sözkonusu düzenleme, Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasıyla açıkçaçelişmektedir (§ 144).

262. Kuralolağanüstü hâl döneminde de uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstü dönemlerdetemel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı biçimdesınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkân tanımıştır. Bu bağlamdakuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralınolağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır(AYM, E.2016/205,K.2019/63, 24/7/2019, § 145).

263.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 125. maddesine aykırıdır. İptaligerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL,Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI bu görüşekatılmamışlardır.

Kural,Anayasa’nın 125. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıcaAnayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Ö. Kanun’un 39. Maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere…” Bölümünün İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

264. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralınKanun’un 37. maddesinin geriye yürümesine yol açtığı, hâlbuki kanunların geriyeyürümezliği ilkesinin hukukun genel ilkelerinden olduğu, kuralla geriyeyürütülen 37. madde ile hukuka aykırı işlem ve kararlara karşı yargı yolununkapatıldığı, hukuki güvenlik ilkesinin zedelendiği, anılan hükmün geriyeyürütülmesinin bu hüküm kapsamındaki kişilere ayrıcalık tanınmasına nedenolduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 15. ve 90. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

265.Kanun’un 39. maddesi 37. maddenin 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzereyayımı tarihinde, diğer maddelerinin ise yayımı tarihinde yürürlüğe girmesini öngörmektedir.Anılan maddenin “Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmaküzere yayımı tarihinde…” bölümü dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

266.Kuralın olağanüstü hâlin süresiyle sınırlı olmayan bir niteliğe sahip olduğuanlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralınanayasallık denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanıbulamaz.

267.Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif,adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devletiolmanın gereğidir. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukukigüvenlik ilkesi de hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tümeylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasaldüzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerektirir. Hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kuralolarak kanunlar, yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanır.Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar kamu yararının ve kamudüzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali haklardaiyileştirme gibi bazı istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihindensonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır.

268.Kanun’un 37. maddesinin hukuki niteliği ile anlam ve kapsamı maddeye ilişkin “Anayasa’yaAykırılık Sorunu” başlığı altında ortaya konulmuştur. Bu bağlamda kuralınhukuki niteliği hukuk sisteminde var olan hukuka uygunluk nedenlerinin özelolarak açıklanmasıdır. Diğer bir ifadeyle anılan hüküm açıklayıcı niteliktedir.Buna göre kuralda kişilerin hukuki durumları ile temel hak ve özgürlüklerinietkileyecek nitelikte bir geriye yürüme durumu söz konusu değildir. Buçerçevede kuralın kişilerin hukuki güvenliğini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

269.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptaltalebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa’nın 10., 15. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

270. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümününuygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptalinekarar verilebileceği öngörülmektedir.

271. 6755 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (4) numaralıfıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılanfıkranın ikinci cümlesinin 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrası gereğince iptali gerekir.

V. YÜRÜRLÜĞÜNDURDURULMASI TALEBİ

272. Davadilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güçveya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

8/11/2016 tarihli ve6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurumve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;

A. 1. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasına,

2. 3.maddesinin;

a. (ç) bendinde yer alan “…dosya üzerinden…”ibaresine,

b. (l) bendinde yer alan“…Cumhuriyet savcısının kararıyla…” ibaresine,

3. 38.maddesine,

yönelik yürürlüğündurdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 3. maddesinin;

a. (c) bendinde yer alan “…yerinde görmezse en çok ongün içinde,…” ibaresine,

b. (e) bendinde yer alan “…bir kişi…” ibaresine,

c. (g) bendinde yer alan “…adli kolluk görevlileri…”ibaresine,

ç. (h) bendinin;

i. Birinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine,

ii. İkinci cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresine,

d. (ı) bendinin;

i. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine,

ii. Dördüncü cümlesinde yer alan “…on gün…”ibaresine,

e. (i) bendinin birinci cümlesine,

f. (j) bendinin;

i. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine,

ii. Üçüncü cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresine,

g. (k) bendinin;

i. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine,

ii. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine,

2. 4. maddesinin (6) numaralı fıkrasıyla 25/8/2011 tarihlive 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname’ye (2/7/2018 tarihli ve703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlarve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklindedeğiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin;

a. (1) numaralı fıkrasının “…657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdamedilebilir.” bölümüne,

b. (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…sözlüsınav başarı sırasına göre…” ibaresine,

3. 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,

4. 39. maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016tarihinden geçerli olmak üzere…” bölümüne,

yönelik iptal talepleri24/12/2020 tarihli ve E.2017/21, K.2020/77 sayılı kararla reddedildiğinden bu fıkraya,cümleye, bölümlere ve ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE,

C. 3. maddesinin;

1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresi,

2. (m) bendinin birinci cümlesi,

hakkında 24/12/2020 tarihli ve E.2017/21, K.2020/77sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu cümle veibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talepleri hakkında KARAR VERİLMESİNEYER OLMADIĞINA,

24/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

VI. HÜKÜM

8/11/2016 tarihli ve6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurumve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;

A. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının;

1. Birinci cümlesininAnayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, RıdvanGÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ile Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun’un 65. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA,

2. İkinci cümlesinin 6216 sayılı Kanun’un 43.maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 3. maddesinin;

1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

2. (c) bendinde yer alan “…yerinde görmezse en çok ongün içinde,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

3. (ç) bendinde yer alan “…dosya üzerinden…”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna veİPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

4. (e) bendinde yer alan “…bir kişi…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

5. (g) bendinde yer alan “…adli kolluk görevlileri…”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

6. (h) bendinin;

a. Birinci cümlesinde yer alan “…beş gün…”ibaresinin,

b. İkinci cümlesinde yer alan “…on gün…”ibaresinin,

Anayasa’ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

7. (ı) bendinin;

a. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…”ibaresinin,

b. Dördüncü cümlesinde yer alan “…on gün…”ibaresinin,

Anayasa’ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

8. (i) bendinin birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

9. (j) bendinin;

a. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin,

b. Üçüncü cümlesinde yer alan “…on gün…”ibaresinin,

Anayasa’ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

10. (k) bendinin;

a. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…”ibaresinin,

b. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…”ibaresinin,

Anayasa’ya aykırıolmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

11. (l) bendinde yer alan “…Cumhuriyet savcısınınkararıyla…” ibaresinin Anayasa’ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

12. (m) bendinin birinci cümlesine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

C. 4. maddesinin (6) numaralı fıkrasıyla 25/8/2011 tarihlive 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname’ye (2/7/2018 tarihli ve703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlarve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklindedeğiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin;

1. (1) numaralı fıkrasının “…657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdamedilebilir.” bölümünün Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…sözlüsınav başarı sırasına göre…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

Ç. 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

D. 38. maddesinin Anayasa’yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, RecaiAKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ile Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve 6216sayılı Kanun’un 65. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA,

E. 39. maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016tarihinden geçerli olmak üzere…” bölümünün Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

24/12/2020 tarihinde kararverildi.

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

Basri BAĞCI

 

 

 

KARŞI OY

Mahkememiz çoğunluğunca 6755 sayılı Kanunun 2. maddesinindördüncü fıkrasına yönelik yapılan değerlendirmede, söz konusu düzenlemeninolağanüstü hâl süresini aşacak şekilde uygulanmaya imkân verdiğinden hareketledeğerlendirme kriteri olarak Anayasanın 13. maddesi temel alınmış ve bu suretleihlal sonucuna ulaşmıştır.

Çoğunluğun düzenlemenin olağanüstü hâl süresini aşacakşekilde uygulama yapılmasına imkân verdiği bu nedenle olağan dönem düzenlemesisayılması gerektiği yönündeki kanaati, söz konusu düzenleme muhtevasındauygulamanın olağanüstü hâl süresince yapılacağı şeklinde bir hükme yerverilmemiş olma noktasına dayanmaktadır. Zira söz konusu Kanunun 3. maddesininbirinci fıkrasında madde metnindeki düzenlemelerin “olağanüstü hâlin devamısüresince geçerli olacağı” yönünde sarih bir düzenlemeye yer verilmektedir.

Madde metinlerinde, düzenlemelerin olağanüstü hâlsüresince geçerli olacağı yönünde bir hükme yer verilmemesi, onların olağanüstühâl dönemleri dışında da uygulanacağı anlamını içerdiği şeklinde yorumlanamaz.

İptal istemine konu olan 6755 sayılı Kanun açısındankonuya bakıldığında böyle bir sonuca ulaşmanın mümkün gözükmediği sonucunavarılmaktadır. Zira Kanunun amaç ve kapsamının düzenlendiği 1. maddesine bakıldığındaamacın; olağanüstü hâl kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadeleçerçevesinde alınması gereken tedbirlere ilişkin olduğunun açıkça vurgulandığıgörülmektedir.

Olağanüstü hâl rejiminin istisnai bir uygulama olduğunda,bu kapsamda özellikle temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak alınankısıtlayıcı tedbirlerin de istisnai nitelik taşıdığında tereddütbulunmamaktadır. 6755 sayılı Kanunda olduğu gibi, amacı olağanüstü halinilanına sebep olan durumlara karşı tedbir alma olan düzenlemeler istisnainiteliktedirler. Aksine bir düzenleme olmadığı sürece olağanüstü hâl süresiniaşacak şekilde uygulanmaları imkânı bulunmamaktadır. Bu durum istisnaidüzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği kuralına da uygunluk arz etmektedir.Aksi yönde bir yorum tarzının kabul edilmesi halinde istisnai dönemlerdeyapılan kısıtlayıcı düzenlemelerin otomatik olarak kalıcı hale gelmesi gibi birsonuçla karşılaşma riski ortaya çıkmaktadır.

Esasen Anayasal bir önemi bulunmakla birlikte, konuincelendiğinde, 6755 sayılı Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasınıntamamının, olağanüstü hâl dönemi içerisinde olmak üzere; 2016 yılında 25, 2017yılında ise 1 kez olmak üzere toplamda 26 defa uygulandığı anlaşılmaktadır.Fiiliyatta dönem dışına taşan bir uygulamanın bulunmadığı görülmektedir.

İnceleme konusu yapılan kanun hükmünün olağanüstü hâldönemi dışına taşacak şekilde uygulanmasının Anayasanın 13. maddesinde yer alankriterler çerçevesinde Anayasaya aykırılık oluşturacağı açıktır. Ancak gerekKanunun amaç ve kapsam maddesinde getirilen düzenleme, gerekse fiili kabul veuygulama bu düzenlemenin bir olağanüstü hâl dönemi düzenlemesi olduğunugöstermekte olup, bu durum anayasaya uygunluk denetiminin 15. maddede yer alankriterlere göre yapılmasını gerekli kılmaktadır.

Öte yandan çoğunluk tarafından kuralın olağanüstü hâldönemi sonrası uygulanabilirliği gerekçe gösterilmek suretiyle, konunun hiçbiruygulamasının bulunmadığı bir döneme mahsus değerlendirilip, olağanüstü hâldönemine dair bir değerlendirmeden kaçınılması anayasaya uygunluk denetimiaçısından bir eksiklik teşkil etmektedir.

İptal talebinde bulunanlar dönem ayrımı yapmaksızın,sadece olağanüstü hâl sonrası dönem için değil, esas uygulamaların yapıldığıOHAL dönemi içinde iptal talebinde bulunmuşlardır. Bu döneme dair birdeğerlendirme yapılmaması iptal talebinde bulunan ve bu haklarını mevzuatgereği bir daha kullanma imkanı olmayan talep sahipleri açısından daistemlerinin eksik değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Çoğunluğun değerlendirme tarzı itibariyle iptal isteminekonu hükmün OHAL dönemine ilişkin anayasal durumu cevaplanmamış bir soru olarakkalmaktadır. Anayasa Mahkemesinin işlevi önüne getirilen davaları azami ölçüdevuzuha kavuşturmaktır. Bu dava özelinde talepleri yarım cevaplamak ile hiç cevaplamamakarasında özü itibariyle çok büyük bir fark bulunmamaktadır.

İptal talebine ilişkin değerlendirme zamanlama itibariyleOHAL dönemi içerisinde yapılmış olsaydı çoğunluğun tespitinde yer alangerekçelerle iptal sonucuna ulaşılması halinde dahi en azından iptal hükmününyürürlüğe girmesi noktasında OHAL şartlarına ilişkin bir değerlendirmeyapılması elzem olacaktı. OHAL’in sona ermiş olması, Kanunlaşan kanun hükmündekararnameler açısından yapılan anayasaya uygunluk denetimlerinde döneminşartlarının değerlendirilmemesi gibi bir sonucu doğurmamasını gerektirir.

6755 sayılı Kanunun 38. maddesinin birinci fıkrasıyla“olağanüstü hâl süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler ve yapılanişlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez”denilmek suretiyle getirilen kısıtlama, çoğunluk tarafından OHAL süreci ilekısıtlı uygulanacağı yönünde bir hüküm ihtiva etmemesi nedeniyle Anayasayaaykırı bulunmuştur.

Kanunun amaç ve kapsamının belirlendiği birinci maddesinedair yukarda yapılan açıklamalara ek olarak 38. maddenin birinci fıkrasındakidüzenlemenin süre yönünden uygulanmasına ilişkin kendi muhtevasında da bazıkısıtlamalar bulunmaktadır.

OHAL kararnamelerinin biri dışında kararname olarakyürürlükte bulunan bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu nedenle OHAL sonrası budönemin kararnamelerine yönelik olarak bir yürütmenin durdurulması işleminintesis edilmesi mümkün değildir.

Düzenleme muhtevasında yer alan ikinci hüküm ile OHALsüresince yapılan işlemlere yönelik yürütmenin durdurulması kararı verilmesizaman itibariyle artık mümkün değildir.

Yukarıda ifade edildiği gibi istisnai olan OHAL dönemimevzuatı ile getirilen kısıtlamalarının aksi açıkça düzenlenmediği sürece dönemsonrasına tatbikinin mümkün olmadığını değerlendirmekteyiz.

Açıklanan nedenlerle 6755 sayılı Kanunun 2/4 ve 38/1.maddelerinde yer alan düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğu ve iptaligerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

 

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

Basri BAĞCI

 

Full & Egal Universal Law Academy