Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2018/120, K.2023/171 Sayılı Karar - 11/10/2023

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı : 2018/120

Karar Sayısı : 2023/171

Karar Tarihi : 11/10/2023

R.G. Tarih – Sayı : 1/12/2023- 32386

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY,Özgür ÖZEL ve Engin ÖZKOÇ ile birlikte 134 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan (3) numaralı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum veKuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin;

A.2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “... (II)sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile...” ibaresinin,

B. 3.maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,

C. 5.maddesinin;

1. (1)numaralı fıkrasının “… 657 sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın ...” bölümünün,

2.(3) numaralı fıkrasının,

Ç. 6.maddesinin;

1.(1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin,

2.(4) numaralı fıkrasının,

D.12. maddesinin,

E. Geçici1. maddesinin,

Anayasa'nın 2., 7., 104. ve 128. maddelerine aykırılığınıileri sürerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesitalebidir.

I. İPTALİİSTENEN CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ KURALLARI

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) iptali talepedilen kuralların yer aldığı;

A. 2. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “MADDE 2- … (2) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesineekli (I) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanıkararıyla, (II) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlereCumhurbaşkanı onayı ile atama yapılır. Bu cetvellerde sayılmayan kadro,pozisyon ve görevlere, ilgili Cumhurbaşkanı yardımcısı, bakan veya atamayayetkili amirler tarafından atama yapılır. Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakan buyetkisini alt kademedeki yöneticilere devredebilir.

…”

B. 3. maddesinin(3) numaralı fıkrası şöyledir:

 “MADDE 3- … (3) Yurtdışı daimî görevlere atanabilmekiçin birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan şartlara ilave olarak,657 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında yapılacak atamalar dâhil, yeterlidil bilgisine sahip olunduğunu belgelendirmek şarttır. Yurtdışı teşkilatındadaimî bir göreve atanacak kamu görevlilerinin seçimi, atanması, çalışma usûl veesasları ile disiplin ve diğer özlük işlerine ilişkin usûl ve esaslarCumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

…”

C. 5. maddesinin(1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

 “MADDE 5- (1) BuCumhurbaşkanlığı Kararnamesine ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kadro,pozisyon ve görevlere atananlar, atandıkları kadro, pozisyon ve görevlerde 657sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasıhakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak daçalıştırılabilir.

…

 (3) Sözleşme taban ve tavan ücretleri; kurum vekuruluşlar, unvanlar, yapılan hizmetin güçlüğü, sorumluluğu ve riskleri, işyoğunluğu, çalışma şartları, hizmet yerinin sosyo-ekonomik durumu ve coğrafîözellikleri ile hizmete ve hizmet yerine ilişkin olarak, aynı kadro, pozisyonve görevlerde bulunmakta olan emsallerine; emsalinin bulunmaması durumunda dabenzer kadro, pozisyon ve görevlerde bulunanlara göre farklılıkları ayrı ayrıveya birlikte dikkate alınarak Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir. Sözleşmeücreti, taban ve tavan ücretleri aralığında sözleşme imzalamakla yetkilikılınan makam tarafından belirlenir.”

Ç. 6. maddesinin(1) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “MADDE 6- (1) Kamu görevlisi olmayanlar arasındanüst kademe kamu yöneticisi kadro, pozisyon ve görevlerine atananlardangörevleri sona eren veya görevden alınanlara tazminat ödenip ödenmemesi vetazminat miktarı ile buna ilişkin diğer hususlar Cumhurbaşkanınca belirlenir.Yurtdışı kadrolarda bulunmakta iken görev süresi sona eren veya görevdenalınanlar için ödenecek tazminat miktarı, yurtiçindeki emsali personelin fiiliçalışmaya bağlı ödemeler hariç, ödeme unsurları üzerinden hesaplanır.

…

 (4) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine ekli (II) sayılıcetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlerde bulunmakta iken görevdenalınanlardan; daire başkanı kadro ve pozisyonunda bulananlar ile genel müdürdendaha alt düzeydeki kadro, pozisyon veya görevlerde bulunanlar ve taşrateşkilatında il müdürü ve bölge müdürü kadro, pozisyon ve görevlerindebulunanlardan;

a) 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin “Ortak Hükümler”bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendinde sayılan denetim elemanı ya dauzman kadrolarına veya bunlara denk pozisyonlara,

b) (1) numaralı alt bent kapsamına girmeyenlerden bufıkranın birinci paragrafında sayılan kadro, pozisyon ve görevlerde toplam enaz üç yıl görev yapmış olanlar, 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin “OrtakHükümler” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendinde sayılan denetimelemanı ya da uzman kadrolarına veya bunlara denk pozisyonlara,

c) (1) numaralı alt bent kapsamına girmeyenlerden bufıkranın birinci paragrafında sayılan kadro, pozisyon veya görevlerde üç yıldanaz süreyle görev yapmış olanlar, merkez veya taşra teşkilatında araştırmacıkadro veya pozisyonlarına,

atanırlar.

…”

D. 12. maddesişöyledir:

 “MADDE 12- (1) Üst kademe kamu yöneticilerihakkında bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenen hususlara ilişkinolarak, diğer mevzuatın bu Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aykırı hükümleriuygulanmaz.”

E. Geçici 1.maddesi şöyledir:

 “GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu CumhurbaşkanlığıKararnamesinin 4 üncü maddesi, bu maddenin yayımı tarihinde görevde bulunan ekli(I) sayılı cetvelde belirtilen görevlerde bulunanlar hakkında da uygulanır.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, MuammerTOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, RecaiAKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/10/2018 tarihinde yapılanilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportörler Cengiz ERTEN veAbdullah ATAY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin raporlar, dava konusu CBKkuralları, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Çerçevesive Yargısal Denetimi

3. Anayasa Mahkemesi, CBK’ların anayasal çerçevesini veyargısal denetimine ilişkin ilkeleri daha önceki kararlarında belirlemiştir.Buna göre CBK’ların yargısal denetiminde öncelikle Anayasa’nın 104. maddesininon yedinci fıkrasının birinci ila dördüncü cümlelerinde belirtilen konubakımından yetki kurallarına uygunluğunun ele alınması gerekmekte olup bukapsamda düzenlemenin yürütme yetkisine ilişkin olması, Anayasa’nın İkinci Kısmı’nınBirinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları veödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgiliolmaması, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen ya da kanundaaçıkça düzenlenen konulara ilişkin olmaması gerekir. Anılan fıkra yönündenherhangi bir aykırılık tespit edilmemesi durumunda ise bu defa CBK’ların içerikyönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmalıdır (AYM, E.2019/78, K.2020/6,23/01/2020, §§ 3-13; E.2019/31, K.2020/5, 23/01/2020, §§ 3-13; E.2018/119,K.2020/25, 11/06/2020, §§ 3-13; E.2018/155, K.2020/27, 11/06/2020, §§ 3-13).

B. CBK’nın 2.Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "... (II)sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile..." İbaresinin İncelenmesi

1. Genel Açıklama

4. Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında “[Cumhurbaşkanı]Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunlarınatanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyledüzenler.” hükmüne yer verilmiştir.

5. Söz konusu Anayasa hükmüne istinaden üst kademe kamuyöneticilerinin atanma usul ve esasları (3) numaralı CBK’da düzenlenmiştir.Anılan CBK’nın “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde bu CBK’nınamacının üst kademe kamu yöneticileri ile ilgili usul ve esaslar ile kamu kurumve kuruluşlarında atama usul ve esaslarını belirlemek olduğu; CBK’nın eklicetvellerdeki kadro, pozisyon ve görevler, bakanlıklar, bağlı, ilgili veilişkili kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarını kapsadığı hükmebağlanmıştır. Öte yandan anılan CBK’da atama usulü, atama şartları ve görevsüreleri yönünden (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kamu görevlileri ile (II)Sayılı Cetvel’de yer alan kamu görevlileri için farklı düzenlemeler öngörüldüğügörülmektedir.

6. Nitekim CBK’nın dava konusu ibarenin de yer aldığı “Atamausulü” başlıklı 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında CBK’ya ekli (I)Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı kararıylaatama yapılması öngörülmekte iken (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro,pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile atama yapılacağı kuralabağlanmıştır.

7. CBK’nın 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaise (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro,pozisyon ve görevlere atanacaklarda aranan şartlar ile (II) Sayılı Cetvel’deyer alan kadro, pozisyon ve görevlere atanacaklarda aranan şartlar ayrı ayrıbelirlenmiştir. Buna göre “657 sayılı Kanunun 48’incimaddesinde sayılan genel şartları taşımak”ve “en az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmak” şartları her iki kuralbakımından ortak iken bunlara ek olarak (I)Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlere atanacaklarda “kamudave/veya sosyal güvenlik kurumlarına tabi olmak kaydıyla uluslararası kuruluşlarile özel sektörde veya serbest olarak en az beş yıl çalışmış olmak” şartıaranırken (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlereatanacaklarda “Kamuda en az 5 yıllık hizmetibulunmak” ve “il ve bölge müdürü kadro, pozisyon vegörevleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyeliklerine atanacaklar için kamuda ve/veya sosyal güvenlikkurumlarına tabi olmak kaydıyla uluslararası kuruluşlar ile özel sektörde veyaserbest olarak, alanında en az beş yıl çalışmış ve temayüz etmiş olmak”şartları aranmaktadır. Ayrıca CBK’nın 4.maddesinde (I) Sayılı Cetvel’de yer alanların görev süresinin atandıklarıtarihte görevde bulunan Cumhurbaşkanı’nın görev süresini geçemeyeceği; Cumhurbaşkanı’nıngörevi sona erdiğinde, bunların görevinin de sona ereceği hükme bağlanmıştır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

8. Dava dilekçesinde özetle; Anayasa’nın 104. maddesinin 9. fıkrasıylaCumhurbaşkanı’na üst kademe yöneticileri atama yetkisi verildiği, bu kapsamdaöncelikle CBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’de sayılan kadro ve görevlerin üstkademe kamu yöneticisi olup olmadığının tespitinin yapılması gerektiği,bunların üst düzey kamu yöneticisi olarak tanımlanması durumunda atamalarınındoğrudan Cumhurbaşkanınca yapılması gerekirken kuralla atamalarının başka makamlarcayapılmasına imkân tanındığı, Cumhurbaşkanı’nın onay merciine dönüştürüldüğüAnayasa tarafından üst kademe kamu yöneticilerini atama yetkisi münhasıranCumhurbaşkanı’na verildiğinden bu yetkinin başka bir makam ilepaylaşılamayacağı, Cumhurbaşkanı’nın üst düzey kamu yöneticilerini atamayetkisinin başka bir makamın teklifine bağlı tutulamayacağı, bu nedenle sözkonusu (II) Sayılı Cetvel’de sayılanların üst kademe yönetici olarakdeğerlendirilmemesi gerektiği, bu durumda da (II) Sayılı Cetvel’de sayılan görevlerveya kadrolara atama usul ve esaslarının Anayasa’nın 104. maddenin on yedincifıkrası çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir konu hâline geldiğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. CBK’ya Ekli (II) Sayılı Cetvel’de Yer Alan “I.Hukuk Müşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkili Kuruluşları)” ve “SporMüşavirleri” Yönünden

9. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönünden kuralınAnayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüşise de CBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılanfıkra kapsamında yapılacaktır.

10. Anayasa’nın 104. maddesinindokuzuncu fıkrasında üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usulve esasların CBK ile düzenleneceği ayrıca ve açıkça ifade edilmiştir. Başka birifadeyle, anılan konu Anayasa’nın özel olarak CBK ile düzenlenebileceğiniöngördüğü konulardandır.

11. Anayasa’da olağan dönemde CBK ile düzenleneceği özelolarak belirtilen konuların Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasındaCBK’lar için öngörülen sınırlamalara tabi olmayacağına ilişkin herhangi birhükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasında CBK’lar için getirilen sınırlamalar, Anayasa’da CBK iledüzenleneceği özel olarak belirtilen konular için de geçerlidir. Bununlabirlikte söz konusu sınırlamalar Anayasa’nın CBK’lara ilişkin diğer hükümleriile birlikte yorumlanmalıdır (AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, § 25).

12. Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca yapılacak denetimdekarşılaştırmaya esas olabilecek, daha önce çıkarılmış bir kanun olupolmadığının tespit edilmesi gerekir. Sonrasında ise -böyle bir kanun varsa-incelenen CBK kuralının kanunun açıkça düzenlediği konuyu düzenleyipdüzenlemediği belirlenmelidir. Bu değerlendirme yapılırken önce ilgili kanununCBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade edip etmediğinin belirlenmesi, ardındanda kanundaki düzenlemenin açık olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bubağlamda CBK kuralı olmaması durumunda karşılaştırmaya esas alınan kanunhükmünün CBK ile düzenleme yapılan konuya uygulanacak olup olmaması, CBKkuralının kanun ile düzenlenen konuda çıkarılıp çıkarılmadığına dair birgösterge olacaktır (AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, § 17; AYM, E.2020/29,K.2022/155, 13/12/2022, § 12).

13. Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının dördüncü cümlesinde kanunda açıkça düzenlenen konularda CBKçıkarılamayacağı kurala bağlanmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM)Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen kanun koyma yetkisi kapsamında kanun adıaltında yaptığı düzenlemelerin bu kapsamda olduğunda kuşku bulunmamaktadır.Diğer yandan Anayasa Mahkemesi KHK’larda açıkça düzenlenen konular bakımındanda CBK çıkarılmasına ilişkin aynı yasağın geçerli olup olmadığı hususunu dahaönceki bazı kararlarında değerlendirmiş ve KHK’ların Anayasa’nın mülgahükümlerinde belirtilen niteliği, getiriliş amacı, Anayasa MahkemesininKHK’larla ilgili içtihadı ve uygulama dikkate alındığında KHK’ların kanunhükmünde olduğunun görüldüğü, dolayısıyla KHK ile açıkça düzenlenen bir konudada Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarıncaCBK çıkarılamaması gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2019/78, K.2020/6,23/1/2020, §§ 34-39; AYM, E.2019/105, K.2020/30, 12/6/2020, §§ 24-29; AYM,E.2020/29, K.2022/155, 13/12/2022, § 11).

14. Dava konusu kural, (3) numaralıCBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlereCumhurbaşkanı onayı ile atama yapılacağını düzenlemektedir. (3) numaralı CBK’yaekli (II) Sayılı Cetvel’de sayılan kadro, pozisyon ve görevler arasında “SporMüşavirleri” ve “I. Hukuk Müşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkiliKuruluşları)” satırlarına da yer verilmiştir.

15. 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılıGençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu’nun 30. maddesinin ikinci fıkrasının ilkcümlesinde “Gençlik ve Spor Bakanının teklifi üzerine Cumhurbaşkanıtarafından sayısı kırkı geçmemek üzere, olimpiyat şampiyonluğu veya olimpikspor dallarından birinde büyükler kategorisinde birden fazla dünya şampiyonluğukazanan otuz yaşını doldurmuş sporcular, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun48 inci maddesi (A) bendinin (2), (3) ve (6) numaralı alt bentlerindeki şartlarhariç diğer şartları taşımak kaydıyla spor müşaviri olarak atanabilir.” hükmüneyer verilmiştir.

16. Bu itibarla dava konusu CBK kuralının olmamasıdurumunda (3) numaralı CBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro,pozisyon ve görevler arasında yer alan spor müşavirlerini atamaya yetkili mercive atama usulü bakımından 3289 sayılı Kanun’un30. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükmün uygulanacağı açıktır.Dolayısıyla dava konusu kuralın spor müşavirleri yönünden kanunun açıkçadüzenlediği bir konuya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

17. Bakanlık ilgili kuruluşları konusu ilk kez,Bakanlıkların örgütlenmesine ilişkin 27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanun’un mülga 11.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre ilgili kuruluşlar, özel kanunveya statü ile kurulan, iktisadî devlet teşekkülleri ve kamu iktisadîkuruluşları ile bunların müessese, ortaklık ve iştirakleri veya özelhukuki, mali ve idari statüye tabi, hizmet bakımından yerinden yönetimkuruluşları şeklinde tanımlanmıştır (AYM, E.1995/1, K.1995/42, 14/09/1995).

18. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile yapılanAnayasa değişikliği ile geçilen yeni hükûmet sisteminde 15/7/2018 tarihli ve30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (4) numaralı Bakanlıklara Bağlı,İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların TeşkilatıHakkında CBK’da bakanlıklara bağlı, ilgili, ilişkili kurum ve kuruluşlar ilediğer kurum ve kuruluşların teşkilatı yeniden düzenlenmiştir.

19. (4) numaralı CBK’da Bakanlık ilgili kuruluşlarınailişkin herhangi bir tanıma yer verilmemiş ve 3046 sayılı Kanun’un “Bakanlıkilgili kuruluşları” başlıklı 11. maddesi 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılıKanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 41. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.Bununla birlikte, ilgili kuruluşların özel kanunlarla veya CBK’larlakurulan ya da geçmişte KHK’larla kurulmuş olan çoğunlukla bilimsel, teknik,kültürel ve iktisadi alanlarda faaliyet gösteren, özel bir hukuki, mali veidari statüye tabi, belli bir özerkliğe sahip, tüzel kişiliği haiz, hizmetbakımından yerinden yönetim kuruluşları olarak tanımlanması mümkündür. Bubağlamda sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara görefaaliyet göstermek üzere kurulan iktisadi devlet teşekkülleri ile sermayesinintamamı devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararıgözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmetidolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadikuruluşlarından oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT’ler) de bakanlık ilgilikuruluşları arasında yer almaktadır.

20. KİT’lerin kuruluş, yapılanma ve görevlerine ilişkinhususlar 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHKile düzenlenmiş, personel rejimi ise 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı KHK iledüzenlenmiştir.

21. 399 sayılı KHK’nın 5. maddesinin birinci fıkrasındaaynı KHK’ya ekli 1 Sayılı Cetvel’de yer alan kadrolara yönetim kurulu kararıile atama yapılacağı hükmü yer almaktadır. KİT’lerin I. Hukuk Müşavirleri deyönetim kurulunun atama yetkisine sahip olduğu 399 sayılı KHK’ya ekli 1 SayılıCetvel’de gösterilen kadrolar arasında yer almaktadır.

22. Bu itibarla dava konusu CBK kuralının olmamasıdurumunda (3) numaralı CBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro,pozisyon ve görevler arasında yer alan KİT’lerin I. Hukuk Müşavirlerini atamayayetkili merci ve atama usulü bakımından 399 sayılı KHK’nın 5. maddesininbirinci fıkrasında düzenlenen hükmün uygulanacağı açıktır. Dolayısıyla davakonusu kuralın KHK’nın açıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olduğuanlaşılmaktadır.

23. Açıklanan nedenlerle kural, CBK’ya ekli (II) SayılıCetvel’de yer alan “Spor Müşavirleri” ve “I. Hukuk Müşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili,İlişkili Kuruluşları)” satırları yönünden Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırıdır. İptali gerekir.

Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınındördüncü cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden kuralın ayrıca konubakımından yetki yönünden aynı fıkranın birinci, ikinci ve üçüncü cümleleriyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Kural, konu bakımındanyetki yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncücümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

b. CBK’ya Ekli (II) Sayılı Cetvelin Kalan Kısmı Yönünden

i. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi

24. Dava konusu kural CBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayıile atama yapılacağını öngörmekte olup idari bir görev üstlenen kamu görevlilerini atamayayetkili merci ve atama usulüne ilişkin olması itibarıyla Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında yürütme yetkisineilişkin bir konuyu düzenlemektedir.

25. Kural Anayasa’nın CBK ile düzenlenmesi yasaklananİkinci Kısmı’nın Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişihakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerile ilgili herhangi bir düzenleme içermemektedir.

26. CBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlere atamaya yetkili merci ve atama usulü konularındadüzenleme yaptığı anlaşılan kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınüçüncü cümlesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır (AYM, E.2018/124, K.2020/56, 15/10/2020,§ 44).

27. Kuralla aynı alandahüküm ifade eden karşılaştırmaya esas olabilecek nitelikte, kanunla yapılan herhangi bir düzenleme tespitedilememiştir. Bu itibarla kuralın kanunda açıkça düzenlenen bir konuya ilişkinolmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

28. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

ii. Kuralınİçerik Yönünden İncelenmesi

29. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adilbir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuki güvenliği sağlayan, hukuk kurallarıyla kendinibağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

30. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir.Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukukibelirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, birhukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzenindeöngörülebilir olmasıdır. Anılan ilkenin yürütmenin asli düzenleyici işleminiteliğinde olan CBK’lar bakımından da geçerli olduğunda şüphe bulunmamaktadır(AYM, E.2020/34, K.2023/25, 16/02/2023, § 49; AYM, E.2020/54, K.2022/165,29/12/2022, § 28; (AYM, E.2019/38, K.2022/148, 30/11/2022, § 40-41).

31. Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemine geçişle birlikteCumhurbaşkanı’nın görev ve yetkilerini yeniden düzenleyen Anayasa’nın 104.maddesinde yapılan değişikliklerden biri de üst kademe kamu yöneticilerininatanması ve görevlerine son verilmesinin Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileriarasında yer alması, ayrıca bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasların CBKile düzenlenmesine imkân tanınmasıdır (AYM, E.2019/111, K.2023/63, 05/04/2023,§ 65).

32. Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında yeralan hüküm ile üst kademe kamu yöneticilerini atama ve görevden alma yetkisimünhasıran Cumhurbaşkanı’na verilmiş; bunların atanmalarına ilişkin usul veesasların belirlenmesi CBK ile özel olarak düzenlenebilecek konular arasındaöngörülmüştür. Böylece Cumhurbaşkanlığıhükûmet sisteminin yürürlüğe girmesiyle anayasal düzeyde kavramsal olarak üst kademe kamu yöneticileri diğer kamu görevlilerindenayrılmıştır. Bu çerçevede bunların gerek atanmaları ve görevden alınmalarıgerekse atanmalarına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi yönünden tabioldukları anayasal ilkeler üst kademe kamu yöneticisi olmayan kamugörevlilerinden farklıdır.

33. Üst kademe kamu yöneticileri kavramının neyiifade ettiğine yönelik olarak Anayasa’da genel ve soyut bir tanımlamayapılmamış ya da herhangi bir ölçüte yer verilmemiştir. Bununla birlikteAnayasa Mahkemesince bu anayasal kavramın kendi bağlamı içinde özerk birbiçimde yorumlanması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanlığı hükûmetsisteminin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde verdiği bir kararında üstkademe yönetici kavramını yorumlamıştır. Anayasa Mahkemesi 10/1/1985 tarihli ve3149 sayılı Üst Kademe Yöneticilerinin Yetiştirilmesi Hakkında Kanun’un, üstkademe kamu yöneticilerini daire başkanını da içine alacak şekilde saymayoluyla belirleyen kapsam maddesini de (2. madde) denetlediği kararında üstkademe kamu yöneticileri kavramının belirlenmesinde esas alınacak her durumdageçerli, değişmez ve mutlak ölçütler bulmanın zorluğuna dikkat çekmiştir. Bubağlamda Anayasa Mahkemesi anılan kararında kamu politikasının tayininekatılma, seçimle gelmemekle birlikte etkin bir otoriteye sahip olma vekuruluşunun en üst düzeyinde bulunma gibi bazı ölçütlerin önerilmesinerağmen üst kademe yöneticilerinin kimler olduğunun doktrinde ve kanunlardaaçıklığa kavuşturulmadığını, esasen bunun çok zor olduğunu ve bu zorluğudikkate alan kanun koyucunun da bunları bir bir saymak yolunu tercih ettiğinibelirtmiştir. Anayasa Mahkemesine göre üst kademe kamu yöneticilerine dair birtanım yapılsaydı dahi tam anlamıyla bir tanım olmayacak ve takdire yine deelverişli bulunacaktı (AYM, E.1985/3, K.1985/8, 18/6/1985).

34. Anayasa Mahkemesinin anılan kararında vurgulandığıüzere bu kavramın tanımlanmasında güçlükler bulunsa da özellikleCumhurbaşkanlığı hükûmet sisteminin yürürlüğe girmesinden sonra anayasal birkavrama da dönüşmüş olduğu gözetildiğinde bunun belli bir çerçeveyekavuşturulması bir zorunluluktur (AYM, E.2019/111, K.2023/63, 05/04/2023, §80).

35. Genel anlamda bir tanımlama yapılacak olursaAnayasa’da yer verilen üst kademe kamu yöneticileri kavramının belirli bir kamuhizmetini yürüten kamu kuruluşunun hiyerarşik bakımdan üst düzeylerinde görevalan ve aynı zamanda o hizmet alanıyla ilgili kamu politikalarınınbelirlenmesinde ve uygulanmasında etkin bir otoriteye, yetki ve sorumluluğasahip olan kişileri ifade ettiği söylenebilir (AYM, E.2019/111, K.2023/63, 05/04/2023,§ 81).

36. Bu itibarla kurum içinde klasik anlamda belirli birsevk ve idare, başka bir deyişle yönetim yetkisine sahip olmakla birliktekurumun görev ve yetkileri çerçevesindeki politikaların belirlenmesi sürecinekatılmayan, yönetim yetkisi bu politikaları uygulamakla sınırlı olanyöneticilerin ya da kurumun hizmet alanıyla ilgili kamu politikalarınıntayininde sadece istişari nitelikte rol üstlenen kişilerin üst kademe kamuyöneticisi olarak kabulü mümkün değildir (AYM, E.2019/111, K.2023/63, 05/04/2023,§ 82).

37. Anayasa Mahkemesi bir kuralın üst kademe kamuyöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesine ilişkinolup olmadığını CBK koyucunun nitelemesinden bağımsız olarak, yukarıda tespitedilen ilkeler çerçevesinde her bir kural özelinde özerk şekilde ele alıp nihaiolarak denetleme görevinin kendisine ait olduğunu belirtmiştir (AYM,E.2019/111, K.2023/63, 05/04/2023, § 83).

38. Cumhurbaşkanlığı hükûmet sisteminde benimsenen temelesaslardan biri üst kademe kamu yöneticilerinin bizzat Cumhurbaşkanı tarafındanatanmasıdır. Kendilerini atayan Cumhurbaşkanı ile göreve gelmeleri esasıbenimsenen üst kademe kamu yöneticilerinin Cumhurbaşkanı ile birlikte görevyapıp onunla birlikte görevden gitmeleri yönündeki yaklaşım da bu ilkenin birsonucudur. Bu bağlamda (3) numaralı CBK’ya ekli (I) Sayılı Cetvel’de yer alankadro, pozisyon ve görevlere Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasıylauyumlu olarak doğrudan Cumhurbaşkanınca atama yapılması öngörülmüştür (AYM,E.2019/111, K.2023/63, 05/04/2023, § 69).

39. Bununla birlikte (3) numaralı CBK’nın adından ve “Amaçve kapsam” başlıklı 1. maddesinden de anlaşılacağı üzere anılan CBK’dasadece üst kademe kamu yöneticilerinin atama usul ve esasları değil, aynızamanda kamu kurum ve kuruluşlarında atama usul ve esasları da düzenlenmiştir.Dolayısıyla CBK’ya ekli cetvellerdeki tüm kadro, pozisyon ve görevlerinkategorik olarak üst kademe kamu yöneticiliği sıfatına işaret etmediğigörülmektedir (AYM, E.2019/111, K.2023/63, 05/04/2023, § 68).

40. Bu bağlamda CBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’de çeşitlikamu kurumlarının Başkan ve Yönetim Kurulu Üyeleri gibi ilgili kurumunhiyerarşik bakımdan üst düzeylerinde görev almaları ve aynı zamanda o hizmetalanıyla ilgili kamu politikalarının belirlenmesinde ve uygulanmasında etkinbir otoriteye, yetki ve sorumluluğa sahip olmaları nedeniyle AnayasaMahkemesinin tespit ettiği ölçütler çerçevesinde üst kademe kamu yöneticisiolanların yanı sıra, müfettişler, hazine kontrolörleri, Sayıştay savcıları,daimi temsilci yardımcıları gibi üst kademe kamu yöneticisi olmayan kadro,pozisyon ve görevlere de yer verildiği anlaşılmıştır.

41. Üst kademe kamuyöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların CBK’yladüzenlenebileceğiyle ilgili olarak tereddüt bulunmamakla birlikte Anayasa’nın104. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca atanma esaslarına ilişkinolarak yapılacak düzenlemenin üst kademe kamu yöneticilerine münhasır olmasıgerekir. Zira Anayasa koyucu sadece üst kademe kamu yöneticileriyle sınırlıolarak atanma esaslarının belirlenmesi yetkisini Cumhurbaşkanı’na bırakmıştır.Kendilerini atayan Cumhurbaşkanı ile göreve gelme esasına tabi olmayan diğerkamu görevlilerinin atanma esaslarının CBK ile belirlenmesi mümkün değildir.Diğer kamu görevlileri yönünden Anayasa’nın 128. maddesindeki atanmaesaslarının kanunla düzenlenmesi güvencesi varlığını devam ettirmektedir.Dolayısıyla üst kademe kamu yöneticilerinin kimler olduğunun AnayasaMahkemesince tespit edilen kriterler de dikkate alınmak suretiyle CBK’yla açıkve net bir biçimde belirlenmesi diğer kamu görevlilerine sağlanan anayasal güvencelerinzedelenip zedelenmediğinin denetimi bakımından oldukça önem taşımaktadır.

42. (3) numaralı CBK incelendiğinde üst kademe kamuyöneticilerinin kimler olduğunun açık bir biçimde düzenlenmediği görülmektedir.Üst kademe kamu yöneticilerinin açık bir biçimde belirtilmesi yerine CBK’yaekli farklı cetvellerin oluşturulması ve bu cetvellerde yer alan kadro,pozisyon ve görevlerin farklı kurallara tabi tutulması yönteminin benimsendiğigözlemlenmektedir. Bu cetveller incelendiğinde ise Anayasa Mahkemesinin tespitettiği ölçütlere göre üst kademe kamu yöneticisi olan ve olmayanlara birlikteyer verildiği anlaşılmaktadır. Örneğin yukarıda da belirtildiği üzere (II)Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlerin bir kısmı üst kademekamu yöneticilerine ilişkinken bir kısmı da bu nitelikte değildir. Bu durumdaCBK’ya ekli (II) Sayılı Cetvel’in ve cetvelin tabi olduğu hükümlerin üst kademekamu yöneticisi olmayan kamu görevlilerine özgü olarak mı düzenlendiği dahitespit edilememektedir. Dava konusu kuralla ilgili olarak anayasallık denetimiyapılmasına imkân vermeyen bu durum Anayasa’nın 2. maddesi kapsamındabelirlilik ilkesine aykırıdır.

43. Öte yandan, dava konusu kural ile CBK’ya ekli (II)Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ileatama yapılması öngörülmektedir. Kurala göre (II) Sayılı Cetvel’de yer alankadro, pozisyon ve görevlere doğrudan Cumhurbaşkanı tarafından atamayapılamayacak ancak yetkili merciin teklifi üzerine Cumhurbaşkanı onayı ileatama işlemi gerçekleşebilecektir. Dolayısıyla (II) Sayılı Cetvel’de yer alanherhangi bir kadro, pozisyon ve göreve Cumhurbaşkanı’nın onayı ile atamayapılması, öncesinde bu onay işlemine ilişkin bir atama teklifinin bulunmasınızorunlu kılmaktadır.

44. Daha önce açıklandığı üzere (3) numaralı CBK’ya ekli(II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevleri üstlenenlerin birkısmının üst kademe kamu yöneticisi olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu kadro,pozisyon ve görevlere atamanın Cumhurbaşkanı kararıyla değil, onayıylayapılmasını düzenleyen dava konusu kurala göre üst kademe kamu yöneticisiolarak yapılacak atama için Cumhurbaşkanı’nın iradesi yeterli olmayıp birdenfazla iradenin aynı sonuca yönelik biçimde açıklanması gerekmektedir.

45. Anayasa’nın 104.maddesinin dokuzuncu fıkrasında üst kademe kamu yöneticilerinin Cumhurbaşkanıtarafından atanacağı belirtilerek bu konuda Cumhurbaşkanı tek başınayetkili kılınmıştır. DolayısıylaCumhurbaşkanı’nın üst kademe yöneticilerini atama yetkisi bir başka makamınonayına tabi tutulamayacağı gibi bir başka makamın teklifine de bağlıtutulamaz. Bu itibarla kuralla (II) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyonve görevlerden üst kademe yöneticisi olanların atamasının Cumhurbaşkanı onayıile yapılmasının öngörülmesi Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasınaaykırılık teşkil etmektedir.

46. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 104.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

C. CBK’nın 3.Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

47. Kural, yurt dışı teşkilatında daimî bir göreveatanacak kamu görevlilerinin seçimi, atanması, çalışma usul ve esasları iledisiplin ve diğer özlük işlerine ilişkin usul ve esasların Cumhurbaşkanıncaçıkarılacak yönetmelikle belirlenmesini öngörmektedir.

48. Dava konusu kurala dayanılarak hazırlanan YurtdışındaDaimî Görevlere Atanacak Personel Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) 4.maddesinde yurt dışı daimî görev “Misyon şefinin yetkileri çerçevesinde,nezdinde görevlendirildiği ülke makamları ve uluslararası kurum ve kuruluştemsilcileriyle temaslarda bulunmak ve yurtdışındaki gerçek ve tüzel kişilerinihtiyaç duydukları hizmetleri sağlamak üzere, yabancı ülkelerdeki veuluslararası kuruluşlar nezdindeki dış misyonlarda yurtdışı teşkilatı kurmayayetkili kurumların belli bir süreyle akredite ettikleri personelin icra ettiğigörev[i]”; yurt dışı teşkilatı ise “Kurumların yurtdışında daimî veyageçici olarak görev yapan, dış temsilcilik niteliği taşıyan veya taşımayanbütün kuruluşları[nı]” şeklinde tanımlanmıştır. Yönetmeliğin 5. maddesinde ise, kurumların yurt dışıteşkilatına atama yapılacak kadro unvanlarının yurt dışı teşkilatına ait kadrocetvelinde gösterileceği belirtilmiştir.

49. (3) numaralı CBK’nın 1. maddesinde CBK’nın, eklicetvellerdeki kadro, pozisyon ve görevleri, bakanlıklar, bağlı, ilgili veilişkili kuruluşları ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarını kapsadığıbelirtilmiştir. Buna göre dava konusu kuralda ifade edilen yurtdışıteşkilatında daimî bir göreve atanacak kamu görevlileri ibaresinin hem üstkademe yöneticisi olsun veya olmasın CBK’ya ekli cetvellerde sayılan bazı kamugörevlilerini hem de söz konusu cetvellerde yer almamakla birlikte bakanlıklar,bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarınınyurt dışı teşkilatında sürekli nitelikteki görevleri yürüten personelikapsadığı açıktır. Bu bağlamda, CBK’ya ekli (I) Sayılı Cetvel’de yer alan “Büyükelçiler,Daimi Temsilci/Delegeler” ile (II) Sayılı Cetvel’de sayılan “DaimiTemsilci Yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı ile Bakanlık ve Bağlı, İlgili, İlişkiliKuruluşlarının Yurtdışı Sürekli Görevlerine Atanacaklar” CBK’ya eklicetvellerdeki yurt dışı teşkilatında daimî bir göreve atanacak kamugörevlilerindendir. Bunlardan bir kısmı -büyükelçiler gibi- üst kademekamu yöneticisi iken bir kısmı üst kademe kamu yöneticisi değildir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

50. Dava dilekçesinde özetle; kuralın yurt dışında görev yapacak kamu görevlilerinin disiplinesaslarını belirleme yetkisini de kapsadığı için Anayasa’nın 38. maddesininüçüncü fıkrasına aykırı bir durum yarattığı, Anayasa’nın 128. maddesindememurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev veyetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlükişlerinin açık bir biçimde kanun ile düzenleneceğinin öngörüldüğünden kuralınCBK ile düzenlenmesinin mümkün olmadığı, söz konusu düzenlemeye ilişkinhususların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili maddelerinde açıkçadüzenlendiği, yurt dışı teşkilatında çalışacak kamu görevlilerinin seçimi,atanması, çalışma usul ve esasları ile disiplin ve diğer özlük işlerine ilişkinusul ve esasların bir yönetmelik aracılığıyla belirlenmesinin idareye sınırsızve belirsiz bir yetki devri anlamına geldiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın2., 7., 104. ve 128. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

51. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönündenkuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise deCBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme, anılan fıkrakapsamında yapılacaktır.

52. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınüçüncü cümlesinde Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülenkonularda CBK çıkarılamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Anayasa koyucunun birkonunun kanunla düzenlenmesini özel olarak öngörmesi bu alanın münhasırankanunla düzenlenmesini istediği anlamına gelir. Bu kapsamda Anayasa bir konununkanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu konuda CBK çıkarılamaz. Bununla birlikteAnayasa’da CBK’larla düzenleneceği özel olarak öngörülen konulara ilişkinAnayasa hükümlerinin açıkça izin verdiği hususlarda CBK’larla düzenlemeyapılabilir.

53. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Memurlarınve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunladüzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerisaklıdır.” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri ve atanmaları ile özlük işlerine ilişkin hususların münhasırankanunla düzenlenmesi öngörülmüştür.

54. Yurt dışı teşkilatında daimî bir göreve atanacak kamugörevlilerinin genel idari esaslara göre yürütülen asli ve sürekli görevleriyerine getirdikleri, dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesi anlamında kamugörevlisi sıfatına sahip bulundukları açıktır.

55. Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasıuyarınca CBK’larla düzenleneceği özel olarak öngörülen konu üst kademe kamuyöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar ile sınırlıdır. Davakonusu kuralla üst kademe yöneticisi olan kamu görevlilerinin sadece seçimi veatanması değil, disiplin ve diğer özlük işlerine ilişkin usul ve esasların dayönetmelikle düzenlenmesi öngörülerek Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncufıkrasında verilen düzenleme yetkisini aşan ve Anayasa’nın 128. maddesinde kamugörevlileri yönünden kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda düzenlemeyapıldığı anlaşılmaktadır.

56. Öte yandan dava konusu kural daha önce belirtildiğiüzere yurt dışı sürekli görevlere atanan ancak üst kademe yönetici sıfatınıhaiz olmayan kamu görevlilerini de kapsamaktadır. Diğer bir ifadeyle kural üstkademe yönetici sıfatını haiz olmayan kamu görevlilerinin seçimi, atanması vediğer özlük işlerine ilişkin usul ve esasların da Cumhurbaşkanınca çıkarılacakyönetmelikle belirlenmesini öngörmektedir. Bu yönüyle kural kamu görevlilerininatanmaları ile özlük işlerine yönelik bir düzenleme içermektedir. Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca münhasıran kanunladüzenlenmesi gereken bir konuda düzenleme yapan kuralın Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

57. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınüçüncü cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden kuralın ayrıca konubakımından yetki yönünden aynı fıkranın birinci, ikinci ve dördüncü cümleleriyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Kural, konu bakımındanyetki yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncücümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

Ç. CBK’nın 5. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının “… 657sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasıhakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın ...” Bölümünün ve (3) NumaralıFıkrasının İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

58. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde farklı istihdamşekilleri öngörülmüştür. Bu kapsamda sözleşmeli personel, idare ile akdettiğibir idari sözleşmeyle istihdam edilen kamu görevlilerini ifade etmektedir.

59. CBK’nın 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasında ekli (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro,pozisyon ve görevlere atananların, atandıkları kadro, pozisyon ve görevlerde657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasıhakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak daçalıştırılabileceği belirtilmiştir. Dava konusu kural, fıkranın “… 657sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasıhakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın ...” şeklindeki bölümüdür.

60. Maddenin dava konusu (3) numaralı fıkrasında da ekli(I) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlere atananlardansözleşmeli olarak çalıştırılanların sözleşme taban ve tavan ücretlerinin kurumve kuruluşlar, unvanlar, yapılan hizmetin güçlüğü, sorumluluğu ve riskleri, işyoğunluğu, çalışma şartları, hizmet yerinin sosyoekonomik durumu ve coğrafiözellikleri ile hizmete ve hizmet yerine ilişkin olarak aynı kadro, pozisyon vegörevlerde bulunmakta olan emsallerine, emsalinin bulunmaması durumunda dabenzer kadro, pozisyon ve görevlerde bulunanlara göre farklılıkları ayrı ayrıveya birlikte dikkate alınarak Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi; sözleşmeücretinin ise taban ve tavan ücretleri aralığında sözleşme imzalamakla yetkilikılınan makam tarafından belirlenmesi öngörülmüştür.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

61. Dava dilekçesinde özetle; sözleşmeli personelçalıştırılmasına ilişkin hususların Anayasa’nın 128. maddesi uyarıncamünhasıran kanunla düzenlenmesi gerektiği, 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi ile375 ve 233 sayılı KHK’ların ilgili maddelerinde sözleşmeli personele ilişkingenel kurallar düzenlendiğinden bu konuda CBK ile düzenleme yapılamayacağı,idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi veren kuralın hukuk devletiilkesine aykırı olduğu, aynı statüde olan sözleşmeli personeller arasındafarklılıklar oluşturulduğu, yürütme organına tanınan yetkinin yasama yetkisinindevrine ilişkin sınırları aştığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 7.,104. ve 128. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptalleri talep edilmiştir.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. (1) Numaralı Fıkranın “… 657 sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın ...” Bölümü

62. Dava dilekçesinde konu bakımındanyetki yönünden kuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ilerisürülmüş ise de CBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme, anılanfıkra kapsamında yapılacaktır.

63. Davakonusu ibarenin de yer aldığı CBK’nın 5. maddesinin birinci fıkrası (3)numaralı CBK’ya ekli (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlereatananların, atandıkları kadro, pozisyon ve görevlerde 657 sayılı Kanun’unve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerinebağlı olmaksızın sözleşmeli olarak da çalıştırılabilmesini düzenlemektedir.Anılan cetvelde üst kademe kamu yöneticisi kadro, pozisyon ve görevlerinin debulunduğu anlaşılmaktadır.

64. 375 sayılı KHK’nın ek 35. maddesinin yedincifıkrasının ilk cümlesinde “Üst kademe kamu yöneticisi kadro, pozisyon vegörevlerine atananlar, atandıkları kadro, pozisyon ve görevlerde 657 sayılıKanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındakihükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak da çalıştırılabilir.” hükmüyer almaktadır.

65. Dava konusu CBK kuralının olmaması durumunda anılanCBK’ya ekli (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlere atananüst kademe kamu yöneticilerinin atandıkları kadro, pozisyon ve görevlerde657 sayılı Kanun’un ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasıhakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabilmesikonusunda 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı KHK’nın ek 35. maddesinin yedincifıkrasında yer alan hükmün uygulanacağı açıktır. Dolayısıyla kuralın KHK’nınaçıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

66. Bu itibarla dava konusu CBK kuralının KHK’nın açıkçadüzenlediği bir konuya ilişkin olması nedeniyle Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırılık teşkil ettiği sonucunaulaşılmıştır.

67. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınındördüncü cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden kuralın ayrıca konubakımından yetki yönünden aynı fıkranın birinci, ikinci ve üçüncü cümleleriyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Kural, konu bakımından yetki yönünden Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırı görülerek iptaledildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

b. (3) Numaralı Fıkra

68. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönündenkuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise deCBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme, anılan fıkra kapsamındayapılacaktır.

69. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlananmülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen hertürlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, §20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayanmenkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı aynihaklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak damülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No:2014/11441, 1/2/2017, § 60).

70. Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireyselbaşvuruya ilişkin kararlarında da kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş,yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler mülkiyethakkı kapsamında değerlendirilmektedir (norm denetimine konu karar için bkz.AYM, E.2019/50, K. 2019/96, 25/12/2019, § 13; bireysel başvuruya konu kararlariçin bkz. Ayten Yeğenoğlu, B. No: 2015/1685, 23/5/2018, § 32; NaciAltınbulduk, B. No: 2017/38608, 11/12/2019, § 19; Muzaffer Peker, B.No: 2016/7192, 7/11/2019, § 30).

71. Buna göre CBK’ya ekli (I) Sayılı Cetvel’de yer alankadro, pozisyon ve görevlere atananlardan sözleşmeli olarak çalıştırılanların sözleşmetaban ve tavan ücretleri ile sözleşme ücretini belirleyecek merci vesözleşme taban ve tavan ücretlerinin belirlenmesinde dikkate alınacakkıstaslara ilişkin düzenleme getiren kural, Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın İkinciBölümü’nde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin düzenleme içerdiğinden Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca CBK iledüzenlenemeyecek yasak alanda kalmaktadır.

72. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınikinci cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden kuralın ayrıca konubakımından yetki yönünden aynı fıkranın birinci, üçüncü ve dördüncü cümleleriyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Kural, konu bakımından yetki yönünden Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı görülerek iptaledildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

D. CBK’nın 6.Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

73. Dava dilekçesinde özetle; kamu görevlisi olmayan üstkademe yöneticilerden görevi sona erenlere tazminat ödenip ödenmemesi, ödenmesidurumunda tazminat miktarının ve tazminat ile ilgili diğer hususlarınCumhurbaşkanınca belirleneceğini düzenleyen kuralın münhasıran kanunladüzenlenmesi gerektiği, kuralda yer alan hususlar 5434, 5510, 1475 ve 657sayılı Kanunlarda açıkça düzenlendiğinden CBK ile düzenlenmesinin mümkünolmadığı, yürütme organına genel, sınırsız,esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi tanınamayacağıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 7., 104. ve 128. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. Maddenin (1)Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesi

74. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönündenkuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise deCBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme, anılan fıkrakapsamında yapılacaktır.

75. Dava konusu kuralla kamu görevlisi olmayanlararasından üst kademe kamu yöneticisi kadro, pozisyon ve görevlerineatananlardan görevleri sona eren veya görevden alınanlara tazminat ödenipödenmemesi ve tazminat miktarı ile buna ilişkin diğer hususlarınCumhurbaşkanınca belirlenmesi düzenlenmektedir.

76. CBK’nın 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının konubakımından yetki yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde belirtilengerekçeler dava konusu kurallar için de geçerlidir.

77. Buna göre kamu görevlisi olmayanlar arasından üstkademe kamu yöneticisi kadro, pozisyon ve görevlerine atananlardan görevlerisona eren veya görevden alınanlara tazminat ödenip ödenmemesi ve tazminatmiktarı ile tazminata ilişkin diğer hususların Cumhurbaşkanıncabelirlenmesine ilişkin düzenleme getiren kural, Anayasa’nın İkinci Kısmı’nınİkinci Bölümü’nde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin düzenleme içerdiğindenAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca CBKile düzenlenemeyecek yasak alanda kalmaktadır.

78. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104. maddesininon yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınikinci cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden kuralın ayrıca konubakımından yetki yönünden aynı fıkranın birinci, üçüncü ve dördüncü cümleleriyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Kural, konu bakımından yetki yönünden Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı görülerek iptaledildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

E. CBK’nın 6.Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

79. 15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan (4) numaralı CBK’nın 800. maddesiyle, dava konusu fıkranın (a)bendine “657” ibaresinden önce gelmek üzere “Daha önce bulundukları”ibaresi eklenmiş ve aynı fıkranın (b) ve (c) bentlerinde yer alan “(1)numaralı alt bent” ibareleri “(a) bendi” şeklinde değiştirilmiştirYapılan bu değişiklik anayasallık denetimini etkileyecek nitelikte olduğundankuralın değiştirilen ibareleri dışında kalan bölümüne ilişkin olarak bağımsızbir anayasal denetim yapılmasına imkân bulunmamaktadır.

80. Açıklanan nedenle konusu kalmayan fıkraya ilişkiniptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

F. CBK’nın 12. Maddesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

81. Dava dilekçesinde özetle; üst kademe kamuyöneticileri hakkında (3) numaralı CBK ile düzenlenen hususlara ilişkin olarak,diğer mevzuatın bu CBK’ya aykırı hükümlerinin uygulanmayacağını öngören kuralınnormlar hiyerarşisine aykırı olduğu, Anayasa’nın 104. maddesinin 9. fıkrasında üstkademe yöneticilerinin sadece atama usul ve esaslarının CBK ile düzenlenmesininöngörüldüğü, (3) numaralı CBK’da ise atama usul ve esasları dışında dadüzenlemelere yer verildiği Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrası ileözel olarak verilmiş bir yetkinin geniş yorumlanarak 3 sayılı CBK’nın tamamıiçin hukuki normlar hiyerarşisinde kanunların üstüne çıkarılmasının hukukgüvenliği ilkesi ve yasama yetkisinin genelliği ilkesine aykırı olduğu,yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisinin verilmesi anlamına geleceğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 7. ve 104. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

82. Anayasa’da olağan dönemde CBK ile düzenleneceği özelolarak belirtilen konuların Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasındaCBK’lar için öngörülen sınırlamalara tabi olmayacağına ilişkin herhangi birhükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasında CBK’lar için getirilen sınırlamalar, Anayasa’da CBK iledüzenleneceği özel olarak belirtilen konular için de geçerlidir. Bununlabirlikte söz konusu sınırlamalar Anayasa’nın CBK’lara ilişkin diğer hükümleriile birlikte yorumlanmalıdır (AYM,E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, § 25).

83. Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesinde CBK ile düzenlemeyapılabilecek konular yürütme yetkisine ilişkin hususlarlasınırlandırılmıştır. Bu çerçevede yürütme yetkisi dışında kalan bir konuylailgili olarak CBK ile düzenleme yapılması Anayasa gereği mümkün değildir (AYM,E.2022/36, K.2023/84, 04/05/2023, § 22; AYM, E.2018/119, K.2020/25, 11/6/2020,§ 20).

84. Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin TBMM’yeait olduğu hükme bağlanmış; 87. maddesinde ise kanun koymak, değiştirmek vekaldırmak TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. AnayasaMahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere, yasama yetkisinin asliliği vegenelliği ilkesi uyarınca kanun koyucunun Anayasa'ya aykırı olmamak kaydıylaher konuyu kanunla düzenleyebileceği kuşkusuzdur. Yasama yetkisiningenelliği kanunla düzenleme alanının konu itibarıyla sınırlandırılmamışolduğunu, Anayasa’ya aykırı olmamak şartıyla her konunun istenen ayrıntıdakanunla düzenlenebileceğini ifade eder (AYM, E.2019/32, K.2021/54, 14/07/2021,§ 28; AYM, E.2018/99, K.2021/14, 03/03/2021, § 103).

85. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile yapılanAnayasa değişikliği ile CBK’lara ilişkin düzenlemeler yapılırken CBK’yladüzenlenecek konular sınırlandırılmakla birlikte, CBK’lardan farklı olarakAnayasa’da kanunların konu itibarıyla sınırlandığına ilişkin herhangi bir hükmeyer verilmemiştir. CBK için konu bakımından yetki itibarıyla öngörülensınırlamadan ilki “yürütme yetkisine ilişkin” ibaresiyle tanımlanmıştır.Yürütme yetkisinin ise olağan dönemlerde kanun gücünde düzenleme yapma yetkisiiçermediği açıktır. Kanunların yürürlükten kaldırılması, değiştirilmesi,kanunlara ekleme yapılması ya da kanun hükümlerinin uygulanmasının durdurulmasıyasama alanına ilişkin yetkiler olup CBK ile bu nitelikte düzenlemeleryapılması mümkün değildir.

86. Dava konusu kuralda, üst kademe kamu yöneticilerihakkında (3) numaralı CBK ile düzenlenen hususlara ilişkin olarak diğer mevzuatkapsamında CBK’ya aykırı kanun hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altınaalınmaktadır. Normlar hiyerarşisinde yönetmelik ve diğer düzenleyici idariişlemler CBK’ların altında yer aldığından, mevzuatın bu kurallardan oluşankısmı yönünden CBK’ya aykırı hükümler öngörülmesi hâlinde CBK hükümlerininuygulanacağı açık olup bu konuda CBK ile bir düzenleme yapılmasına dahi gerekbulunmamaktadır. Dolayısıyla kural, diğer mevzuat ifadesi kapsamında CBKile aynı konuda düzenlenmiş ya da düzenlenecek kanun hükümlerinden CBK’yaaykırı olanların uygulanmasını engelleyerek bunların hukuken etkisiz hâlegelmesi sonucu doğurmaya yöneliktir.

87. Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında üstkademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesiCBK ile düzenleneceği özel olarak belirtilen konulardan olsa da yasamayetkisinin genelliği ilkesi uyarınca TBMM Anayasa’ya aykırı olmamak koşuluylaüst kademe kamu yöneticileri ile ilgili usul ve esaslar hakkında kanun yapmayetkisine sahiptir.

88. Öte yandan, Anayasa’nın CBK’lar için konu bakımındanyetki hususunu düzenleyen 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ilk dörtcümlesini takip eden cümlelerde yer alan düzenlemelere göre, CBK ile kanunlardafarklı hükümler bulunması hâlinde kanun hükümleri uygulanacak ve TBMM’nin aynıkonuda kanun çıkarması durumunda CBK hükümsüz hâle gelecektir. Bu anayasalkurallar da CBK ile herhangi bir konudaki kanun hükümlerinin değiştirilmesinin,kaldırılmasının ya da yürürlüğünün durdurulmasının mümkün olmadığınıgöstermektedir.

89. Bu itibarla yasama organınca çıkarılacak kanunlarınuygulanmasının durdurulmasını amaçlayan dava konusu kural, yasama yetkisialanına taşan bir düzenleme içermekte olup yürütme yetkisine ilişkin konularlailgili değildir.

90. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının birinci cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıcaaynı fıkranın ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri yönünden incelenmemiştir.

Kural, konu bakımından yetki yönündenAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesine aykırıgörülerek iptal edildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

G. CBK’nın Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

91. (3) numaralı CBK’nın dava konusu kuralın atıftabulunduğu 4. maddesinde (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kamu görevlilerinin görevsüresi düzenlenmiştir. Maddeye göre (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kamugörevlilerinin görev sürelerinin atandıkları tarihte görevde bulunanCumhurbaşkanı’nın görev süresini geçemeyecek; Cumhurbaşkanı’nın görevi sonaerdiğinde bunların görevi de sona erecektir. Böylece (I) Sayılı Cetvel’de yeralan kadro, pozisyon ve görevlere atanan kamu görevlilerinin görev süreleriCumhurbaşkanı’nın görev süresine bağlı ve Cumhurbaşkanı’nın görev süresi ilesınırlı hâle getirilmiştir.

92. Maddede ayrıca Cumhurbaşkanı’nın görevinin sonaermesi nedeniyle görevi sona eren (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kamu görevlilerininyerlerine atama yapılıncaya kadar görevlerine devam edeceği kurala bağlanmış,görev süreleri sona erenlerin yeniden atanabilmesine ve bu kişilerin görevsüreleri sona ermeden de Cumhurbaşkanınca görevden alınabilmesine imkân tanıyandüzenlemelere yer verilmiştir.

93. CBK’nın iptali talep edilen geçici 1. maddesinde ise,4. maddede yer alan söz konusu düzenlemelerin bu maddenin yayımı tarihindegörevde bulunan ekli (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kamu görevlileri hakkında dauygulanması öngörülmüştür.

94. Buna göre (3) numaralı CBK’nın Resmî Gazete’deyayımlandığı tarihte (I) Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon vegörevlerde bulunanların görev süreleri de Cumhurbaşkanı’nın görev süresinebağlı ve Cumhurbaşkanı’nın görev süresiyle sınırlı hâle getirilmiş, ayrıcabunların görev süreleri sona ermeden Cumhurbaşkanınca görevden alınabilmesimümkün kılınmıştır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

95. Dava dilekçesinde özetle; (3) numaralı CBK’nın4. maddesinde öngörülen görev sürelerine yönelik düzenlemelerin, 10/7/2018tarihinden sonra (I) Sayılı Cetvelde yer alan kadro ve pozisyonlara atanacakkişilere uygulanması gerektiği, dava konusu kuralla bu tarihten önce atanmışkişilere de uygulanmasının CBK’nın yürürlük tarihinden önceki mevzuatçerçevesinde daha önce kazanmış oldukları hak ve yükümlülükleri ihlal edeceğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

96. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 104. maddesi yönünden incelenmiştir.

97. CBK’nın 2.maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “... (II)sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile...” ibaresinin (II) Sayılı Cetvel’de yer alan “I. Hukuk Müşavirleri(Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkili Kuruluşları)” ve “Spor Müşavirleri”yönünden konu bakımından yetkiyönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde belirtilen gerekçeler davakonusu kural için de geçerlidir.

98. Dava konusu kural, (3) numaralı CBK’ya ekli (I)Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon ve görevlerde bulunanların görev süreleriniCumhurbaşkanı’nın görev süresine bağlı ve Cumhurbaşkanı’nın görev süresiylesınırlı hâle getirmek ve ayrıca bunların görev süreleri sona ermeden deCumhurbaşkanınca görevden alınabilmesi mümkün kılmak suretiyle bunların görevsürelerinin sona ermesi konusunu düzenlemektedir. (3) numaralı CBK’ya ekli(I) Sayılı Cetvel’de sayılan kadro, pozisyon ve görevler arasında “Düzenleyicive Denetleyici Kurumlar Başkan ve Üyeleri (RTÜK ve Kişisel Verileri KorumaKurulunun TBBM’ce Seçilen Üyeleri Hariç)” satırına da yer verilmiştir.

99. Düzenleyici ve denetleyici kurumları diğer kamukurumlarından ayıran en temel özellikleri, geniş bir idari özerkliğe sahipbağımsız kuruluşlar olmalarıdır. Bu bağlamda düzenleyici ve denetleyicikurumları düzenleyen ilgili kanunlar bunların karar organlarını oluşturanBaşkan ve üyelerinin bağımsızlıklarını sağlayıcı usul ve güvenceleriçermektedir. Bu güvencelerin başında da üyelerin belli bir süre için göreveatanması ve bu süre dolmadan görevlerinden alınamaması gelmektedir.

100. Nitekim düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilişkinkanuni düzenlemeler incelendiğinde 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı RekabetinKorunması Hakkında Kanun’un 24. maddesinin ikinci fıkrasında Rekabet Kurulu,19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 85. maddesinin ikincifıkrasında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu, 6/12/2012 tarihli 6362sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasında SermayePiyasası Kurulu yönünden bunların Başkan ve üyelerinin süreleri dolmadanherhangi bir nedenle görevlerine son verilemeyeceği hükümlerine yer verilmiş;20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilatve Görevleri Hakkında Kanun’un 6. maddesinin beşinci fıkrasında Enerji PiyasasıDüzenleme Kurulu, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53.maddesinde ise Kamu İhale Kurulu üyelerinin görev süreleri dolmadan görevlerineson verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

101. Buna göre dava konusu CBK kuralının olmamasıdurumunda düzenleyici ve denetleyici kurumların Başkan ve üyelerinin görevsürelerinin sona ermesi bakımından yukarıda yer verilen ilgili Kanunhükümlerinin uygulanacağı açıktır. Dolayısıyla dava konusu kuralın kanununaçıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarlakuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesineaykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

102. Açıklanan nedenle kural, Anayasa’nın 104. maddesininon yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırıdır. İptali gerekir.

Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınındördüncü cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden kuralın ayrıca konubakımından yetki yönünden aynı fıkranın birinci, ikinci ve üçüncü cümleleriyönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Kural, konu bakımındanyetki yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncücümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

IV. İPTAL KARARININYÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

103. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarakMahkemenin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı gündenbaşlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzereayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

104. (3) numaralı CBK’nın; 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesindeyer alan "... (II) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon vegörevlere Cumhurbaşkanı onayı ile ..." ibaresinin CBK’ya ekli (II)Sayılı Cetvel’in “I. Hukuk Müşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkiliKuruluşları)” ve “Spor Müşavirleri” dışında kalan kısmı yönünden, 3.maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin, 5. maddesinin (3)numaralı fıkrasının ve 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesininiptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşlukkamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden iptal kararının ortayaçıkardığı hukuki boşluğun doldurulabilmesi amacıyla TBMM tarafından gereklidüzenlemelerin yapılması için Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu cümlelereve ibareye ilişkin iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasındanbaşlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

105. Dava dilekçesinde özetle, dava konusukuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlardoğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talepedilmiştir.

10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı ResmiGazete’de yayımlanan (3) numaralı Üst Kademe KamuYöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usûllerine DairCumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin;

A. 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesindeyer alan “…(II) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlereCumhurbaşkanı onayı ile…” ibaresine yönelik yürürlüğün durdurulmasıtalebinin;

1. (II) Sayılı Cetvel ’de yer alan “I. Hukuk Müşavirleri(Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkili Kuruluşları)” ve “Spor Müşavirleri”yönünden, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

2. (II) Sayılı Cetvel’in kalan kısmı yönünden, iptalhükmünün yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle REDDİNE,

B. 1. 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “…657 sayılıKanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındakihükümlerine bağlı olmaksızın…” bölümüne,

2. 12. maddesine,

3. Geçici 1. maddesine,

yönelik yürürlüğündurdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

C. 1. 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikincicümlesine,

2. 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasına,

3. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesine,

ilişkin iptal hükümlerinin yürürlüğegirmelerinin ertelenmeleri nedeniyle bu fıkraya ve cümlelere yönelik yürürlüğündurdurulması taleplerinin REDDİNE,

Ç. 6. maddesinin (4) numaralı fıkrasına yönelik iptaltalebi hakkında 11/10/2023 tarihli ve E.2018/120, K.2023/171 sayılı kararlakarar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu fıkraya ilişkinyürürlüğün durdurulması talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

11/10/2023 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’deyayımlanan (3) numaralı Üst Kademe KamuYöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usûllerine DairCumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin;

A. 2. maddesinin(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…(II) sayılı cetveldeyer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile…” ibaresinin;

1. a. (II) SayılıCetvel ’de yer alan “I. Hukuk Müşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkiliKuruluşları)” ve “Spor Müşavirleri” yönünden konu bakımından yetkiyönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muhterem İNCE’nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

b. (II) SayılıCetvel’in kalan kısmı yönünden;

i. Konu bakımındanyetki yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

ii. İçeriğiitibarıyla Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muhterem İNCE’nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncüfıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 3. maddesinin(3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin konu bakımından yetki yönündenAnayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncüfıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğinceKARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞEGİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 5. maddesinin;

1. (1) numaralıfıkrasının “…657 sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personelçalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın…” bölümünün konubakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. (3) numaralıfıkrasının konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ç. 6. maddesinin;

1. (1) numaralıfıkrasının birinci cümlesinin konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, iptalhükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. (4) numaralıfıkrasına ilişkin iptali talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINAOYBİRLİĞİYLE,

D. 12. maddesininkonu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNEOYBİRLİĞİYLE,

E. Geçici 1.maddesinin konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Muhterem İNCE’nin karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

11/10/2023 tarihinde karar verildi.

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

Basri BAĞCI

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Kenan YAŞAR

Üye

Muhterem İNCE

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan (3) Numaralı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum veKuruluşlarında Atama Usûllerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2.Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "... (II)sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile..." İbaresinin (II) Sayılı Cetvelde Yer Alan “Spor Müşavirleri” ve“I. Hukuk Müşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkili Kuruluşları)” Yönündenİncelenmesi

a. Genel Açıklama

1. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazımaddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükûmetsistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileriyeniden düzenlenmiştir.

2. Yeni hükûmet sisteminin en önemli özelliklerinden biriCumhurbaşkanı’na “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” adı altında düzenlemeyapma yetkisinin tanınmasıdır. CBK’ların en belirgin özelliği ise Cumhurbaşkanı’nabelirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır.Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak CumhurbaşkanıAnayasa’da belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir kanuna dayanmadan ya dayasama organının onayı olmadan CBK’lar yoluyla düzenleme yapabilecektir.

3. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınbirinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceğihüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisine ilişkin olmakkaydıyla CBK çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel bir yetki verilmiştir.Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerek Cumhurbaşkanı’nın genelsiyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç duyduğu konulardaCBK çıkarabilmesine imkân tanımak amacıyla ilk elden düzenleme yapma yetkisinintanındığı ifade edilmiştir.

4. Cumhurbaşkanı’na yürütme yetkisine ilişkin konularda CBKçıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer bazı maddelerindebelirtilen kimi konuların CBK ile düzenleneceği ayrıca ifade edilmiştir. Bukapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında üst kademe kamuyöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin onbirinci fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri veyetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının;108. maddesinin dördüncü fıkrasında Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi,üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin; 118. maddesinin altıncıfıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı vegörevlerinin CBK’larla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123.maddesinin üçüncü fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin kanunla veya CBK ilekurulacağı belirtilmiştir.

5. Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na CBK çıkarma yetkisiverilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Kanunlardan farklı olarakAnayasa’da CBK’yla düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır.

6. Anayasa Mahkemesi CBK’ların anayasal çerçevesini veyargısal denetimine ilişkin ilkeleri daha önceki kararlarında belirlemiştir.Buna göre CBK’ların yargısal denetiminde öncelikle Anayasa’nın 104. maddesininon yedinci fıkrasının birinci ila dördüncü cümlelerinde belirtilen konubakımından yetki kurallarına uygunluğunun ele alınması gerekmekte olup bukapsamda düzenlemenin; yürütme yetkisine ilişkin olması, Anayasa’nın İkinci Kısmı’nınBirinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları veödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgiliolmaması, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen ya da kanundaaçıkça düzenlenen konulara ilişkin olmaması gerekir. Anılan fıkra yönündenherhangi bir aykırılık tespit edilmemesi durumunda ise bu defa CBK’ların içerikyönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmalıdır (AYM, E.2019/78, K.2020/6,23/1/2020, §§ 3-13; E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, §§ 3-13; E.2018/119,K.2020/25, 11/6/2020, §§ 3-13; E.2018/155, K.2020/27, 11/6/2020, §§ 3-13).

7. Anayasa’da olağan dönemde CBK ile düzenleneceği özelolarak belirtilen konuların Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasındaCBK’lar için öngörülen sınırlamalara tabi olmayacağına ilişkin herhangi birhükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasında CBK’lar için getirilen sınırlamalar, Anayasa’da CBK iledüzenleneceği özel olarak belirtilen konular için de geçerlidir. Bununlabirlikte söz konusu sınırlamalar Anayasa’nın CBK’lara ilişkin diğer hükümleriile birlikte yorumlanmalıdır (AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/01/2020, § 25).

b. “Spor Müşavirleri” Yönünden İnceleme

8. Mahkememiz çoğunluğu, (3) numaralı CBK’nın 2.maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "... (II)sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile..." ibaresinin (II) Sayılı Cetvel’de yer alan “Spor Müşavirleri” yönündeniptaline karar vermiştir.

9. Çoğunluk görüşünün gerekçesinde, CBK kuralınınolmaması durumunda (3) numaralı CBK’ya ekli (II) sayılı cetvelde yer alan spormüşavirlerini atamaya yetkili merci ve atama usulü bakımından 3289 sayılıKanun’un 30. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükmün uygulanacağı,dolayısıyla dava konusu kuralın spor müşavirleri yönünden kanunun açıkçadüzenlediği bir konuya ilişkin olduğu belirtilmiştir. Dava konusu kuralınAnayasa’ya uygun olduğu kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşünekatılmamaktayım.

10. Anayasa’da CBK ile düzenleneceği özel olarakbelirtilen konular arasında yer alan üst kademe yöneticilerinin atanmasınailişkin Anayasa koyucunun iradesinin doğru anlaşılması için Anayasa’nın Geçici21. maddesinin (B) bendinin ikinci cümlesinin dikkate alınması gerekmektedir.

11. Anılan cümlede, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyledüzenleneceği belirtilen değişikliklerin, Cumhurbaşkanının göreve başlamatarihinden itibaren en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanı tarafındandüzenleneceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, CBK ile düzenleneceği ifadeedilen üst kademe yöneticilerinin atanması hakkında kanunlar varlığını devamettirse bile bu alanların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceğininkabul edildiği anlaşılmaktadır.

12. Nitekim (3) numaralı CBK’nın “Uygulanmayacakhükümler” kenar başlıklı 12. maddesinde yer alan “Üst kademe kamuyöneticileri hakkında bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenen hususlarailişkin olarak, diğer mevzuatın bu Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aykırıhükümleri uygulanmaz” şeklindeki hükmün de yukarıda anılan Anayasa’nınGeçici 21. maddesinde yer alan kuralın uygulaması olduğu anlaşılmaktadır.

13. Bu itibarla spor müşavirlerini atamaya yetkili mercive atama usulünün (3) numaralı CBK’da düzenlenmesi sonrasında, bu konununkanunda açıkça düzenlendiği söylenemez. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırı değildir.

14. Kuralın, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasının dördüncü cümlesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşıldığından, anılanfıkranın birinci, ikinci ve üçüncü cümleleri yönünden de incelenmesi gerekmektedir.

15. Üst kademe yöneticileri arasında sayılan spormüşavirlerini atamaya yetkili merci ve atama usulünü belirleyen kuralın yürütmeyetkisine ilişkin olduğu, yasak alanda düzenleme içermediği ve münhasırankanunla düzenlenmesi gereken bir konu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarlakuralın konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu söylenemez.

16. Öte yandan kural, belirli ve öngörülebilir olduğundaniçerik yönünden de Anayasa’ya uygundur.

17. Açıklanan nedenlerle kuralın, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı olmadığını ve iptal talebininreddedilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluk kararına katılmıyorum.

c. “I. Hukuk Müşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili,İlişkili Kuruluşları)” Yönünden İnceleme

18. Mahkememiz çoğunluğu, (3) numaralı CBK’nın 2.maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "... (II)sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile..." ibaresinin (II) Sayılı Cetvel’de yer alan “I. HukukMüşavirleri (Bakanlık Bağlı, İlgili, İlişkili Kuruluşları)” yönündeniptaline karar vermiştir.

19. Çoğunluk görüşünün gerekçesinde, CBK kuralınınolmaması durumunda (3) numaralı CBK’ya ekli (II) sayılı cetvelde yer alan I.Hukuk Müşavirlerini (ilgili kuruluşlar arasında yer alan KİT’ler yönünden)atamaya yetkili merci ve atama usulü bakımından 399 sayılı KHK’nın 5.maddesinin uygulanacağı, dolayısıyla dava konusu kuralın I. Hukuk Müşavirleriyönünden kanunun açıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olduğu belirtilmiştir. Davakonusu kuralın Anayasa’ya uygun olduğu kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşünekatılmamaktayım.

20. Yukarıda “spor müşavirleri” yönündenbelirtilen karşı oy gerekçeleri bu kural yönünden de geçerlidir. Bu itibarlakuralın, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı olmadığını veiptal talebinin reddedilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluk kararınakatılmıyorum.

2. (3) Numaralı CBK’nın 2. Maddesinin (2) NumaralıFıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "... (II) sayılı cetvelde yeralan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile ..."İbaresinin Kalan Kısım Yönünden İncelenmesi

21. Mahkememiz çoğunluğu, CBK’ya ekli (II) sayılıCetvel’de çeşitli kamu kurumlarının Başkan ve Yönetim Kurulu Üyeleri gibiilgili kurumun hiyerarşik bakımdan üst düzeylerinde görev almaları ve aynızamanda o hizmet alanıyla ilgili kamu politikalarının belirlenmesinde veuygulanmasında etkin bir otoriteye, yetki ve sorumluluğa sahip olmalarınedeniyle üst kademe kamu yöneticisi olanların yanı sıra, müfettişler, hazinekontrolörleri, Sayıştay savcıları, daimi temsilci yardımcıları gibi üst kademekamu yöneticisi olmayan kadro, pozisyon ve görevlere de yer verildiğini,dolayısıyla düzenlemenin herhangi bir tasnif veya belirleme yapılmaksızın aynıhukuki rejime tâbi tutularak üst kademe yöneticisi olan ve olmayan kamugörevlilerine birlikte yer verilerek yapıldığını, bu itibarla kuralınAnayasa’nın 2. maddesi kapsamında belirlilik ilkesine aykırı olduğunubelirtmiştir.

22. Öte yandan, Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncufıkrası ile Cumhurbaşkanı’na verilen üst kademe yöneticilerini atama yetkisininkullanılmasının Cumhurbaşkanı’nın tek başına açıkladığı iradeyle tekemmül edenbir işlem yoluyla gerçekleşmesi gerektiğini, dolayısıyla (II) sayılı Cetvel’deyer alan kadro, pozisyon ve görevlerden üst kademe yöneticisi olanlarınatamasının Cumhurbaşkanı onayı ile yapılmasını öngören Anayasa’nın 104.maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

23. Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında “[Cumhurbaşkanı]Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunlarınatanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyledüzenler.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün doğru yorumlanması, davakonusu kuralın Anayasa’ya uygunluğu denetiminde önem arz etmektedir.

24. Öncelikle anılan kuralla üst kademe yöneticilerininatanması, görevden alınması ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esaslarındüzenlenmesi konusunda Cumhurbaşkanına geniş bir takdir yetkisi verildiğianlaşılmaktadır. Bu takdir yetkisinin, hangi kamu görevlilerinin üst kademeyönetici olacağını belirleme yetkisini de kapsadığı izahtan varestedir.

25. Cumhurbaşkanına tanınan bu takdir yetkisi kapsamındaüst kademe kamu yöneticilerinin atanma usûl ve esasları (3) numaralı CBK’dadüzenlenmiştir. Anılan CBK’nın “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesindebu CBK’nın amacının üst kademe kamu yöneticileri ile ilgili usûl ve esaslar ilekamu kurum ve kuruluşlarında atama usûl ve esaslarını belirlemek olduğu hükmebağlanmıştır.

26. Anılan CBK’da I ve II sayılı cetvellerde saymasuretiyle belirlenen üst kademe kamu yöneticilerinin atanma usul veesaslarıyla, anılan cetvellerde sayılmayan görevlere atanma usul ve esaslarınındüzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim anılan CBK’nın “Atama usulü” başlıklı2. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ekli (I) sayılı cetvelde yer alankadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı kararıyla, (II) sayılı cetvelde yeralan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayıyla, bu cetvellerdesayılmayan kadro, pozisyon ve görevlere ise ilgili Cumhurbaşkanı yardımcısı,bakan veya atamaya yetkili amirler tarafından atama yapılacağı belirtilmiştir.

27. Bu itibarla üst kademe yöneticilerinin belirlenmesi,atanması ve görevden alınması konusunda geniş takdir yetkisini haizCumhurbaşkanı tarafından, I ve II sayılı Cetvellerde yer alan kadroların üstkademe yöneticisi kadroları olarak kabul edildiği, sayılmayan kadroların iseüst kademe yönetici kadroları olarak kabul edilmediği anlaşılmaktadır.

28. Hâl böyle iken, II Sayılı Cetvel’de sayılan bazıgörevlerin niteliğinden yola çıkarak bu görevleri ifa edenlerin üst kademe kamuyöneticisi olmadığının kabulü, Anayasa koyucunun iradesine ters düşmektedir.Açıklanan nedenlerle kuralın belirsiz olduğu söylenemez.

29. Öte yandan, atanma usulüne ilişkin tanınan geniştakdir yetkisi çerçevesinde II Sayılı Cetvel’de yer alan kadro, pozisyon vegörevlere Cumhurbaşkanı onayı ile atama yapılacağının öngörülmesininAnayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasının sözüne aykırı bir durum içeripiçermediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

30. Anılan maddede Cumhurbaşkanına üst kademe kamuyöneticilerini atama ve görevden alma yetkisi ile bu hususlara ilişkin usul veesasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleme yetkisi verilmiş olmaklabirlikte, Cumhurbaşkanının yapacağı atamaların hemen öncesinde bu işleme esasteşkil etmek üzere ilgili bakan veya yetkili merci tarafından atama teklifindebulunmayı engelleyecek tarzda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

31. Atama teklifi üzerine Cumhurbaşkanı tarafından tesisedilen onay işlemi, atama işleminin ilgili bakan veya merci ile birlikteCumhurbaşkanı tarafından gerçekleştirilmiş olduğu anlamına gelmektedir. Diğerbir ifadeyle Cumhurbaşkanının onaylamadığı bir atama teklifinin hukukengeçerlilik kazanması mümkün değildir. Bu şekilde yapılan atamanın daCumhurbaşkanı tarafından yapılmadığını söylemek mümkün olmayacağından, kuralAnayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırı değildir.

32. Açıklanan nedenlerle kuralın, Anayasa’nın 2. ve 104.maddesine aykırı olmadığını ve iptal talebinin reddedilmesi gerektiğinidüşündüğümden çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

 

 

 

Üye

Muhterem İNCE

 

 

Full & Egal Universal Law Academy