Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2018/138, K.2019/94 Sayılı Karar - 24/12/2019

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:2018/138

Karar Sayısı:2019/94

Karar Tarihi:24/12/2019

R.G.Tarih-Sayısı:12/2/2020-31037

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte139 milletvekili

İPTALDAVASININ KONUSU: 26/7/2018 tarihli ve7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı KanunHükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-DevretModeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birincifıkrasına eklenen”…Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri,…”ibaresinin Anayasa’nın 2., 5., 17., 45., 56., 63., 90., 166. ve 169.maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasınakarar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle eklenen ibarenin yeraldığı 3996 sayılı Kanun’un 2. maddesi şöyledir;

 “Kapsam

Madde 2- (Değişik birinci fıkra: 24/11/1994 - 4047/1 md.)Bu Kanun, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi,kanalizasyon, haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticaribina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları,silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtmasistemleri (Ek ibare: 20/12/1999 - 4493/1 md.) elektrik üretim, iletim, dağıtımve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevrekirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu veraylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları, teleferik ve telesiyejtesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanımayönelik deniz ve hava alanları ve limanları, yük ve/veya yolcu ve yat limanlarıile kompleksleri, Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri, sınırkapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan hariç), tabiatparkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarındaplanlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım vehizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında,yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancışirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.

Birinci fıkrada öngörülen yatırım ve hizmetlerin buKanuna göre sermeye şirketleri veya yabancı şirketler eli ilegerçekleştirilmesi bu yatırım ve hizmetlerin, ilgili kamu ve kuruluşları (kamuiktisadi teşebbüsleri dahil) tarafından görülmesine ilişkin kanunlarınistisnasını teşkil eder.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, MuammerTOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, RecaiAKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/10/2018 tarihinde yapılanilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, RaportörFatma KARAMAN ODABAŞI tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, davakonusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunlarıngerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:

A. İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava dilekçesinde özetle; Kanal İstanbul Projesiolarak adlandırılan Karadeniz-Marmara Kanalı Projesi’nin öngörülen planıitibarıyla çevresel zararlara neden olacağının bilimsel raporlarla ortayakonulduğu, bu bağlamda projenin Marmara Denizi’nin ekolojisini ve ilgili kıyıalanlarının dengesini bozacağı, sulak alanlar üzerinde tahribata sebebiyetvereceği, Marmara Denizi’ndeki kirlenmeyi hızlandıracağı, projeningerçekleştirileceği alanda deprem riskinin ve kanalın planlanması itibarıylakaza riskinin yüksek olduğu, projenin etki alanında çayırlıkların, meraların,tarım arazilerinin, ormanlık alanların ve fundalıkların, arkeolojik ve doğalsit alanlarının bulunduğu, bu alanların amaç dışı kullanımını ve tahribiniönlemek bakımından gerekli tedbirlerin alınması gerektiği, çevre, doğa ve insanyaşamı üzerinde olumsuz etkileri olan projenin hayata geçirilmesinde üstün kamuyararı bulunmadığı gibi projenin çevrenin korunmasına ilişkin uluslararasıyükümlülüklere de uygun olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 17.,45., 56., 63., 90., 166. ve 169. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. 30/3/2011 tarihli ve6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 47. maddesiyönünden de incelenmiştir.

5. Kamu kurum ve kuruluşlarınca ifa edilen ileriteknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerinyap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamak amacıyla çıkarılan3996 sayılı Kanun’un dava konusu kuralı da içeren 2. maddesinde Kanun’unkapsamı düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında, bu Kanun’un köprü,tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon,haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina vetesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları, silo vedepo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri,elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika vebenzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, trafiği yoğunkarayolu, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları,teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkıve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları, yük ve/veyayolcu ve yat limanları ile kompleksleri, Kanal İstanbul ve benzeri su yoluprojeleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olanhariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirmesahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeriyatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularındayap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancışirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsadığıbelirtilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “…Kanal İstanbul ve benzeri su yoluprojeleri,…” ibaresi, dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

6. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adilbir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan,Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendinibağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

7. Hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu yararıamacını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamuyararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıpyapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerindeyer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. AncakAnayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel,özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararıdüşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerinyararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde vekesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesineaykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün gereksinimlereuygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceğikanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesiyapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.

8. Anayasa Mahkemesi daha önce Anayasa’nın idarisözleşmelerin ve dolayısıyla bunların özel bir türü olan kamu hizmeti imtiyazsözleşmelerinin kamu hukuku kurallarına tabi olmasını zorunlu kıldığı, busözleşmelerin kanunla özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasının Anayasa’yaaykırı olduğu görüşünü benimsemiş; bu bağlamda 3996 sayılı Kanun kapsamındakiyatırım ve hizmetlerin özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler ile yerinegetirilmesini mümkün kılan kanun hükümlerini iptal etmiştir (AYM, E.1994/71,K.1995/23, 28/6/1995; E.1996/63, K.1997/40, 26/3/1997).

9. Bu kararlardan sonra 13/8/1999 tarihli ve 4446 sayılıKanun’la Anayasa’nın 47. ve 155. maddelerinde değişiklikler yapılarakAnayasa’nın 47. maddesine “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamutüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özelhukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veyadevredilebileceği kanunla belirlenir” biçimindeki dördüncü fıkraeklenmiştir. 4446 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliğinin genelgerekçesinde, Anayasa’nın 47. maddesine eklenen bu fıkra ile kamu tüzel kişilerinceyürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriylegerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirlenmesi ilkesiningetirildiği ifade edilmiştir.

10. Anayasa değişikliğinin gerekçesi ile değişikliğe yolaçan olgular (Anayasa Mahkemesi kararları) dikkate alındığında Anayasa’nınanılan maddesine eklenen dördüncü fıkrayla amaçlanan hususun geleneksel olarakkamu hukuku kurallarına tabi olduğu kabul edilen idari sözleşmelerle (özellikleimtiyaz sözleşmesiyle) özel kesime gördürülen kamu hizmetlerinin özel hukukhükümlerine tabi sözleşmelerle de gördürülebilmesine imkân sağlamak olduğuanlaşılmaktadır. Değişiklikle kanun koyucunun takdir yetkisinin kapsamıgenişletilmiş ve kamu hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından görülmesinisağlayan sözleşmelerin çıkarılacak bir kanun ile kanun koyucunun iradesinebağlı olarak özel hukuk kapsamında da yapılabilmesi mümkün kılınmıştır.Dolayısıyla Anayasa’nın 47. maddesine eklenen bu fıkradan sonra kanun koyucununimtiyaz sözleşmesinin unsurlarını taşısa dahi herhangi bir sözleşmeyi özelhukuk hükümleri kapsamına alması ve geleneksel olarak kamu hukuku kurallarınatabi sözleşmelerle yürütülen kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriaracılığıyla özel kesime gördürülmesi yolunda düzenleme yapması mümkün hâlegelmiştir. Anayasa Mahkemesi bu değişiklikten sonra benzer yöndekidüzenlemeleri Anayasa’ya aykırı bulmamıştır (AYM, E.2013/50, K.2015/38,1/4/2015).

11. Kaynağını Anayasa’nın7. maddesinden alan yasamanın genelliği ilkesi gereğince Anayasa’dadüzenlenmemiş bir alanın -Anayasa’nın temel ilkeleri ile hükümlerine aykırıolmamak kaydıyla- öngörülebilir ve uygulanabilir şekilde kanunladüzenlenebileceği, bu konuda kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu kabuledilmelidir. Anayasa’nın 47. maddesinde yatırım ve hizmetlerden hangilerininözel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin veyadevredilebileceğinin kanunla belirleneceği ifade edilmekle birlikte bu yatırımve hizmetlerin hangi usul veya yöntemle ve ne tür özel hukuk sözleşmeleriylegerçek veya tüzel kişilere gördürüleceğinin belirlenmesi hususunda herhangi birsınırlama getirilmemiştir.

12. Dava konusu kuralla Kanalİstanbul ve benzeri su yolu projelerinin 3996 sayılı Kanun kapsamındayap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancışirketlerin görevlendirilmesi suretiyle gerçekleştirileceği hükme bağlanmışolup anılan projelerin hangi yöntemle gerçekleştirileceğinin ve buna ilişkinsözleşme usul ve esaslarını belirleme yetkisinin anayasal güvenceler gözetilmekkaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında bulunduğu açıktır.

13. Kural,sunulması planlanan hizmetin ve gerçekleştirilecek yatırımın gereklerindenhareketle özel sektörün kaynak ve sermayesinden yararlanılmasının anayasalolarak sınırlandırıldığı bir alanda düzenleme yapmamaktadır. Bu bağlamda Kanalİstanbul ve benzeri su yolu projelerinin büyük finansman ve ileri teknolojigerektirmesi hâlini gözönüne alan kanun koyucunun -kuralın gerekçesinde deifade edildiği şekilde- bu projelerin ileriteknolojiye, günümüz ihtiyaç ve şartlarına uygun şekilde hızlı, etkin veverimli bir biçimde gerçekleştirilebilmesini, projelerde özel sektörün tecrübeve sermayesinden faydalanılmasını, rekabet gücünün artırılarak projemaliyetlerinin düşürülmesini amaçladığı anlaşılmakta olup belirtilen amacın kamuyararına aykırı bir yönünün bulunduğu söylenemez.

14. Öte yandan dava dilekçesinde, Kanal İstanbul olarakadlandırılan projenin çevre üzerindeki olumsuz etkileri sebebiyle Anayasa’yaaykırı olduğu ileri sürülmekte ise de kuralda sadece anılan projeningerçekleştirilebilmesi hususundaki yöntem belirlenmiştir. Kural; projenin çevreseletkilerinin ortaya konulmasını, bu yönde gerekli çalışmaların yapılmasını,çevrenin korunması ve çevre kirliliğinin önlenmesi için zorunlu, etkili veişlevsel tedbirlerin alınmasını engelleyen bir ifade ve içerik taşımadığı gibikuralın projenin gerçekleştirilmesi bakımından tarım arazilerinin, çayırların,meraların, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının, ormanların ve genelitibarıyla çevrenin korunmasına yönelik anayasal ilke ve kurallara uygunhareket edilmesi zorunluluğunu ortadan kaldıran bir yönü de bulunmamaktadır.

15. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin 15/11/2017 tarihli veE.2016/133, K.2017/155 sayılı kararında da (§ 17) belirtildiği şekliyle suyolu, idarenin düzenleyici işlemi niteliğinde olan imar planı kararıyla yapayolarak oluşturulduğundan esasında imar planının da bir parçası olup su yolununplanlama ve şehircilik ilkelerine aykırı olduğu iddiasıyla imar planının iptalitalebiyle idari yargı mercilerinde dava açılmasına da herhangi bir engelbulunmamaktadır.

16. Bu itibarla Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleriningerçekleştirilme yönteminin belirlenmesi kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında olup kamu yararı dışında bir amaç gözettiği de saptanamayan kuralınAnayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

17. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 47.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 5., 17., 45., 56., 63., 90., 166. ve169. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

18. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralın uygulanmasıhâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği belirtilerekyürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

26/7/2018 tarihli ve7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırımve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması HakkındaKanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “…Kanal İstanbul ve benzerisu yolu projeleri,…” ibaresine yönelik iptal talebi 24/12/2019 tarihli veE.2018/138, K.2019/94 sayılı kararla reddedildiğinden bu ibareye ilişkinyürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE 24/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

V. HÜKÜM

26/7/2018 tarihli ve7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırımve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması HakkındaKanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “…Kanal İstanbul ve benzerisu yolu projeleri,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE 24/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy