ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı :2018/151
Karar Sayısı : 2019/36
Karar Tarihi : 15/5/2019
R.G.Tarih-Sayısı :26/7/2019-30843
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hatay 6. Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
A. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyleyeniden düzenlenen ikinci cümlesinin,
B. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncücümlesinin,
C. Dördüncü cümlesinin,
Anayasa’nın 2., 5. 10. ve 41. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptallerine karar verilmesitalebidir.
OLAY: Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundancezalandırılması talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa’yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 103. maddesi şöyledir:
“Çocukların cinsel istismarı
Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)
(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle:24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldanon beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarınsarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasınahükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.)Mağdurun on ikiyaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda onyıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyindekalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasımağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinselistismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birliktefiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklarakarşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarınvücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesidurumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekizyıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğundabulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içindebulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlatedinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlıkhizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişilertarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüyekullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarıoranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklarakarşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmaksuretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezayarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kastenyaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralamasuçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümühâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ,Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan TahsinGÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’inkatılımlarıyla 6/12/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısındaöncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerinegöre mahkemeler, bakmakta olduklarıdavalarda uygulayacakları kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümleriniAnayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılıkiddiasının ciddi olduğu kanısına varırlar ise o hükmün iptali için AnayasaMahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak anılan maddeleruyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elindeyöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptalitalep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kuralise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunlarınçözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacaknitelikte bulunan kurallardır.
3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme 5237 sayılı Kanun’un 103.maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerininiptallerini talep etmiştir.
4. Bakılmakta olan davada mağdur on iki yaşını tamamlamış birçocuk olduğundan mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecekcezanın miktarına ilişkin (1) numaralı fıkranın üçüncü cümlesinin davadauygulanma imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca sanık, suçun işlendiği tarihte yirmialtı yaşında olduğundan sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocukolması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasını mağdurun, velisinin veyavasisinin şikâyetine bağlayan (1) numaralı fıkranın dördüncü cümlesi de davadauygulanacak kural değildir. Bu nedenle (1) numaralı fıkranın üçüncü ve dördüncücümlelerinin 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğinceMahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
5. Öte yandan (1) numaralı fıkranın itiraz konusu ikincicümlesinin gerek on beş yaşını tamamlamış gerekse tamamlamamışçocuklar yönünden geçerli ortak kural niteliği taşıdığı ve bakılmakta olandavanın konusunun on beş yaşını tamamlamamış çocuğun cinsel istismarıolduğu gözetildiğinde anılan cümleye ilişkin esas incelemesinin (1) numaralıfıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresiyönünden yapılması gerekmektedir.
6. Açıklanan nedenlerle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyledeğiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;
A. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyleyeniden düzenlenen ikinci cümlesinin esasının incelenmesine, esasa ilişkinincelemenin (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşınıtamamlamamış…” ibaresi yönünden yapılmasına,
B. 1. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenenüçüncü cümlesinin,
2. Dördüncü cümlesinin,
itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davadauygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin başvurunun Mahkemeninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
7. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan veilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.
A. İtirazın Gerekçesi
8. Başvuru kararında özetle; 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesindeyer alan çocukların cinsel istismarı suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan, basitve nitelikli cinsel istismar olarak üç şekilde öngörüldüğü ve cinsel tacizsuçundan farklı olarak vücuda temas içeren fiilleri de kapsadığı, bu bağlamdaçocuğa yönelik vücuda temas içeren fiillerin teşebbüs hâlleri de dikkatealındığında suçun dört aşamada değerlendirildiği, burada hangi fiilin hangikapsamda olduğunun yargı makamında bulunan kişilere ve döneme göre farklılıklaroluşturabileceği, bu farklılıkların failler arasında eşitsizliğe vemağduriyetlere sebep olabileceği ve kişilerin hukuki güvenliklerinizedeleyebileceği, sarkıntılık kavramının maddede yeterince açıklanmaması vebasit cinsel istismardan ayırt edici bir özelliğinin olmaması nedeniyle kuralınbelirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, sarkıntılık fiilininhem mağdur yetişkinler hem de mağdur çocuklar yönünden düzenlendiği, halbukiçocukların cinsel nitelikteki bir suçtan yetişkinlere göre daha fazlaetkilendiği, bu nedenle toplumda sarkıntılık suçunun yetişkinlere yönelikolduğunda kınanan bir davranış, çocuklara yönelik olduğunda ise cinsel istismarşeklinde kabul gördüğü, çocukların yetişkinlere göre daha savunmasız vekendilerini ifade etmede daha yetersiz olmaları nedeniyle çocuklara karşısarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunun işlenmesinin hukuksal ve toplumsalalanda kabul edilmesinin mümkün olmadığı, çocuklara yönelik vücuda temas içerencinsel amaçlı her türlü davranışın en azından basit cinsel istismar olaraknitelendirilmesi gerektiği, sarkıntılığa ilişkin hükümlerin çocuklarınkorunmasına yönelik anayasal hükümlerle bağdaşmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 5., 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
9. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 38. maddesi yönünden de incelenmiştir.
10. Kuralın yer aldığı 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinin (1)numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarınsarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasınahükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecekcezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan azolamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlindesoruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisininşikâyetine bağlı olduğu belirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde ise cinselistismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamışolmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğigelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın,(b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyietkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlarınanlaşılacağı hüküm altına alınmıştır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyindekalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağıkuralının “On beş yaşını tamamlamamış çocuklar…” ibaresiyönünden incelenmesi, itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.
11. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adilbir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargıdenetimine açık olan devlettir.
12. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönünealan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikasıgereği bazı fiilleri ceza hukuku alanından çıkarabileceği gibi koruduklarıhukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas alarak birtakım suçları farklıyaptırımlara da tabi kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirininyerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır.
13. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesininbir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenenamaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önleminulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık isebaşvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülenyaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğincemakul bir dengenin bulunması zorunludur.
14. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri isebelirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını öncedenbilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmelerianlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil dahageniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukukkurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılmasıanlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilirve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkemeiçtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesindeasıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukukdüzeninde öngörülebilir olmasıdır.
15. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklarasahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bumaksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ilemalul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırısayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmeksuretiyle kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.
16.Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksaldurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksaleşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerinkanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrımyapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumdabulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısındaeşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallarabağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
17. Anayasa'nın 38.maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlüktebulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”denilerek suçun kanuniliği; üçüncü fıkrasında da “Ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesineyer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altınaalınmıştır. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezadakanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasakfiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanundagösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayananve belirlilik ilkesini kapsayan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvencealtına alınması amaçlanmaktadır.
18. Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumununtemelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahıile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasınınöğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtıkurar./ Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkçaaykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürmehakkına sahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocuklarıkoruyucu tedbirleri alır”denilmiştir.
19. Anayasa’nın anılan maddesinin dördüncü fıkrasında yer alandevletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirlerialacağı şeklindeki hüküm, maddeye 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’laeklenmiştir. Bu düzenlemeyle “I. Ailenin korunması” şeklindekimadde başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklindedeğiştirilerek çocukların temel hakları vurgulanmış ve devletin her türlüistismara ve şiddete karşı çocukları koruma sorumluluğu çerçevesinde tedbirleralması gerektiği belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ile maddegerekçesinde kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazı kesimlerininsosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve gözetilmesi,çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü istismara karşıçocukların korunması amacıyla Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk HaklarınınKullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yeralan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkelerin Anayasa metninedâhil edilmesinin öngörüldüğü, her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanmahakkının olduğu belirtilmiştir.
20. Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüztamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altındaolmaları gerektiği herkes tarafından kabul edilmektedir. Bu bağlamda çocuklarınbir birey olarak kabulünden sonra gelişme gösteren çocuk hakları, BirleşmişMilletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği gibi uluslararası kurum vekuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş ve çocukların cinselistismarı ve cinsel sömürüsü hakkında ülkemizin de taraf olduğu ve kabul ettiğiÇocuk Hakları Sözleşmesi, Lanzarote Sözleşmesi (Çocukların CinselSuistimale ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına Dair Sözleşme) ve LizbonAntlaşması gibi uluslararası sözleşmeler imzalanmış ve tavsiye kararlarıalınmıştır. Söz konusu metinlerde üye devletlerin mevzuatında çocuğun cinselistismarının önlenmesine ilişkin etkili, ölçülü ve caydırıcı cezalarınoluşturulması gereğine vurgu yapılmıştır. Kanun koyucunun da uluslararasıalandaki gelişmeleri dikkate alarak çocukların etkin bir şekilde korunmasıamacıyla 5237 sayılı Kanun’da önemli değişiklikler yaptığı anlaşılmaktadır.
21. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlüktenkaldıran 5237 sayılı Kanun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765sayılı Kanun’dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun’un “Cürümler” başlıklıİkinci Kitabının “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklıSekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun’un “ÖzelHükümler” başlıklı İkinci Kitabının “Kişilere KarşıSuçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa KarşıSuçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir. Kanunkoyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken 765 sayılı Kanun’dageçen ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık kavramlarıyerine mağdurun yaşını esas almak suretiyle ergin kişiler için cinselsaldırı, çocuklar için cinsel istismar tanımlarınıgetirmiş; 102. maddeyle cinsel saldırı suçunu, 103. maddeylede çocukların cinsel istismarı suçunu yaptırıma bağlayarak busuçu sarkıntılık düzeyinde kalan, basit ve nitelikli cinsel istismar şeklindedüzenlemiştir.
22. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeçocuk, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Kanun’daçocukların cinsel istismarı suçu yönünden yapılan düzenlemelerde mağdurçocuklar bakımından; on beş ile on sekiz yaş arası, on beş yaşını tamamlamamışve on iki yaşını tamamlamamış olanlar şeklinde yaşları dikkate alınmaksuretiyle üç farklı hukuki konum öngörülmüştür.
23. Kanun koyucu suçun mağdurüzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda on beşyaşınaltındaki çocukların yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmalarınedeniyle kendilerine yönelik cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idraketmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkinrızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almıştır.
24. Kuralla, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocuklarıncinsel istismarının sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yılakadar hapis cezası öngörmektedir. Kuralın cinsiyet ayrımıgözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruhbütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığıanlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk vefaillerin cinsel suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinselistismarın yetişkinlere nazaran daha kolay gerçekleşmesine neden olmakta ve busuçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre dahaağır etkiler bırakmaktadır. Bu itibarla söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı niteliktetedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerindenbiridir. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu kuralla suçunniteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek çocuklarıncinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekildekorunmasını sağlamak amacıyla cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalmasısuçunu basit cinsel istismar suçundan ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
25. Kuralda öngörülen suçun koruduğu hukuki değer, fiilin hukukianlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocukların cinseldokunulmazlığı ile beden ve ruh sağlığıdır.
26. Kanun’un 103. maddesinin ilk hâlinde bulunmayan cinselistismarın sarkıntılık düzeyinde kalması durumu, maddeye 6545 sayılı Kanun’un59. maddesiyle eklenmiş; bu suç için üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıöngörülmüş ve sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlindesoruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisininşikâyetine bağlı olacağı düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 102. maddesinde6545 sayılı Kanun’un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda dayetişkinlere karşı işlenen cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması suçuhakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Kanun’un 103.maddesinde değişiklik öngören 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle söz konusudüzenlemeler muhafaza edilmiş ve mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olmasıhâlinde verilecek cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumundabeş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
27. 6545 sayılı Kanun’la cinsel istismar suçunda yapılandeğişikliğin gerekçesi ile cinsel saldırı suçuna ilişkin maddenin gerekçesigözetildiğinde cinsel istismar suçunun temel şeklinden dolayı verilecekcezaların artırılması nedeniyle ani hareketlerle yapılan sarkıntılık düzeyindekalan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden dahaaz olarak öngörülmesi ihtiyacının ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Nitekim 103.maddede 6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle çocukların cinsel istismarısuçunda basit ve nitelikli cinsel istismar şeklindeki ikili ayrımdanvazgeçilerek cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması, basit venitelikli cinsel istismar şeklinde üçlü ayrım kabul edilmiş ve buna bağlıolarak söz konusu cinsel istismarın bu üç hâli için kademeli cezalardüzenlenmiştir. Bu bağlamda, yapılan değişiklikle nitelikli cinsel istismarsuçu için on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası, basit cinselistismar suçu için sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası vecinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yılakadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu itibarla kanun koyucunun itiraz konusu kurallasuçun niteliğini, işlenme şeklini ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinselistismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçunu cinsel istismarın basit venitelikli hâlinden ayrı bir suç olarak düzenlediği ve söz konusu suçlar içinbirbiriyle orantılı ve kademeli cezalar belirlemeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında uygulamada ortaya çıkan sorunlarıçözmek için fiilin muhtemel zararlarını da gözönünde bulundurarak düzenlediğikuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki gözetmediği, amacaulaşmaya elverişli ve orantılı olmadığı söylenemez.
28. Ceza hukuku bağlamında cinsel istismarın sarkıntılık düzeyindekalması suçunun tüm unsurları kuralın yer aldığı madde kapsamında açıkçadüzenlendiğinden kuralın belirsiz ve suç ve cezanın kanuniliği ilkesine aykırıolduğundan da söz edilemez. Ayrıca madde gerekçeleriyle birliktedeğerlendirildiğinde cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçununcinsel taciz suçundan farkının fiziksel temas ve ani hareket olduğu, bubağlamda söz konusu suçun cinsel tacizden farklı olarak cinsel arzularıntatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna ani hareketlerle fizikseltemasta bulunulması hâlinde oluşacağı anlaşılmaktadır. Uygulamada söz konususuçun her somut olayın özellikleri dikkate alınarak yargı içtihatlarıyla daşekilleneceği açıktır. Dolayısıyla kuralın belirlilik ve kanunilik ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
29. Ayrıca cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalmasısuçunu işleyen failler ile basit cinsel istismar suçunu işleyen failler aynıhukuki konumda bulunmadıklarından söz konusu fiillere farklı yaptırımlaröngörülmesinin eşitlik ilkesine aykırı bir yönü de yoktur.
30. Öte yandan toplum ile birey arasında yer alanve toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumuntemelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyioluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aile ortamlarının sağlıklıbireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumlarıoluşturacağı kuşkusuzdur. Çocuğun cinsel istismarı suçununöngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunmasıamaçlanmakla birlikte çocukların aile içindeki önemi ve konumlarıgözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı daaçıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu fiilin yaşam boyusürecek etkileri gözetildiğinde bu kişilerin fiil tarihi itibarıyla aile hayatlarıolumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında kuracakları ailehayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz konusudur. Buçerçevede failin ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin bulunmadığı söz konususuçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk olmasının esas alınmasısuretiyle ve çocuğun korunması amacıyla fiilin niteliği ile cezayaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı nitelikleringözetilerek bu suçu işleyenlerin üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılmasının öngörülmesinde ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vedevletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirlerialmakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa’nın 41. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.
31. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10., 38. ve 41.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, CelalMümtaz AKINCI ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 5. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
IV.HÜKÜM
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1)numaralı fıkrasının 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyleyeniden düzenlenen ikinci cümlesinin, (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yeralan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden Anayasa’yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN, SerdarÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Celal Mümtaz AKINCI ile Kadir ÖZKAYA’nınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 15/5/2019 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
KARŞI OY
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1)numaralı fıkrasının 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyleyeniden düzenlenen ikinci cümlesinin iptali istemi, çoğunluk görüşüne dayalıkararla, (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beşyaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden reddedilmişbulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyindekalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılıkdüzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturmayapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. …”hükmünü içeren 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerininAnayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve E.2015/108, K.2016/46 sayılı kararıile iptal edilmesinin ardından, söz konusu fıkra yeniden düzenlenmişbulunmaktadır.
Yapılan yeni düzenlemede Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı ileiptal edilen “Çocuğu cinsel yöndenistismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.” şeklindeki birinci cümle aynen muhafazaedilirken, “Cinsel istismarınsarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıverilir.” biçimindeki ikincicümle ise diğer kısımları aynen muhafaza edilerek, sadece “cezasıverilir” biçimindeki ibaresi “cezasınahükmolunur.” şeklinde değiştirilerek yeniden yasalaştırılmıştır.Ayrıca fıkraya ikinci cümleden sonra gelmek üzere “Mağdurun on ikiyaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda onyıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçimindeyeni bir cümle eklenmiştir. Fıkranın önceki halinde de bulunan “Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocukolması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veyavasisinin şikâyetine bağlıdır.”biçimindekicümle ise dördüncü cümle olarak varlığını aynen muhafaza etmiştir.
Eldeki başvuruda, (1) numaralı fıkranın 24/11/2016 tarihlive 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen “Cinselistismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadarhapis cezasına hükmolunur.” biçimindeki ikincicümlesi ile yine aynı maddeyle eklenen “Mağdurun on iki yaşınıtamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan,sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçimindeki üçüncücümlesinin ve daha önceden de fıkrada yer almakla birlikte yeniden yapılandüzenleme ile dördüncü cümle haline gelmiş bulunan “Sarkıntılıkdüzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturmayapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.” biçimindekidördüncü cümlesinin iptali istenilmiştir. Anayasa Mahkemesince sadece ikincicümlenin incelenmesine karar verilerek bu cümle yönünden hüküm kurulmuş, diğerkurallar ise davada uygulanacak kural olarak nitelendirilmeyerek bunlaryönünden esas incelemeye geçilmemiştir.
Yukarıda da kısmen değinildiği üzere 5237 sayılı Kanun’unçocukların cinsel istismarı konusunu düzenleyen 103. maddesinin (1) numaralıfıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin sekiz yıldan on beş yılakadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılıkdüzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasınahükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecekcezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan azolamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlindesoruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisininşikâyetine bağlı olduğu hükme bağlanmaktadır.
Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden on beş yaşınıtamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilenher türlü cinsel davranışın, (b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir,tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarakgerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağı öngörülmektedir.
26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanunu’nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyledeğiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikincicümlelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih veE.2015/108, K.2016/46 sayılı kararının gerekçesinde “… AnayasaMahkemesi, 12.11.2015 tarihli ve E.2015/26, K.2015/100 sayılıkararıyla, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasısuretiyle gerçekleştirilmesi suçunun yer aldığı maddenin (2) numaralı fıkrasınıiptal etmiş ve … kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü takdirmarjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen cezayaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıolarak belirlenmesini; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşıişlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşınınikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somutolayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adaletkurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somutolayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunmasıgereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesisonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu gerekçesiyle Anayasa’yaaykırı bularak kuralı iptal etmiştir. … İtiraz konusu kuralla onbeş yaşınıtamamlamamış çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi için sekiz yıldan onbeşyıla kadar hapis cezası ve cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalmasıhâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Çocuğun cinselyönden istismar edilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin birşekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğuna şüphe yoktur. Ancakcinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiylegerçekleştirilmesi eylemi hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptalkararı gerekçelerinin itiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunması veAnayasa’nın 41. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mağdur ya da fail sıfatıylaçocuğun korunmasının hedef alınması gerekliliği dikkate alındığında, itirazkonusu kuralın da aynı şekilde bazı durumlarda somut olayın özellikleriylebağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadankaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek birniteliğe sahiptir. Bu nedenle kural ölçüsüz bir yaptırımöngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırıdır. … Açıklanan nedenlerlekural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.” denilmektedir.
İptali istenilen ve “Cinselistismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadarhapis cezasına hükmolunur.” biçiminde olan kural,Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve E.2015/108, K.2016/46 sayılı iptaledilen ve “Cinsel istismarınsarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıverilir.” biçiminde olan eskikuralla neredeyse bire bir aynı durumdadır. Sadece “cezası verilir”biçimindeki ibare “cezasınahükmolunur.” şeklinde değiştirilmiştir. Öte yandan fıkraya yenibir cümle eklenmiş ise de, “Mağdurun on ikiyaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda onyıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçiminde eklenen yeni cümlenin, bir öncekicümleye ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği iptal kararındabelirtilen Anayasaya aykırılıkları tamamen ortadan kaldırdığısöylenemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesinin anılan kararındabelirtilen Anayasaya aykırılıkların ağırlıklı olarak varlığını sürdürdüğünübelirtmek gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi üyeleri sayın Serdar Özgüldür ile sayın BurhanÜstün’ün karşı oylarında da belirtildiği üzere, Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyaseti konusundakitakdir hakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçları ve bunlaraverilecek cezaları serbestçe tayin edebilirse de; bunu yaparken Anayasa’nınilgili hükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygun davranmak veölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır.
İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan cezayargılamasında, 15 yaşından küçük mağdureye karşı “Çocuğu basit cinselistismarı (sarkıntılık)” suçunun varlığı iddiasına karşın, 18 yaşından küçükfail (sanık) yönünden de bu suçtan bir isnat söz konusudur.
İptali istenen kuralda fiilin farklı yaşkategorilerindeki mağdurlara karşı işlenmesi halleri kademelendirilipdüzenlenmediği gibi; başvurunun somutunda olduğu gibi failin de 18 yaşındanküçük olması halinde aynı şekilde ceza yönünden bir kademelendirme yapılmadığıgörülmektedir. Dolayısıyla, mevcut haliyle kural her bir somut olayınözellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesini ve onarıcı adalet kurumununuygulanması imkânını ortadan kaldırmakta, bu suretle suçla yaptırım arasındabulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ceza tayin edilmesisonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır.
Hal böyle olunca kuralın, ceza ile ulaşılmakistenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğusöylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırımı öngördüğünden, hukuk devletiilkesiyle bağdaşmamaktadır. Diğer bir deyişle, faillerin de “çocuk” olmasıhalinde cezayı azaltıcı hiçbir tedbir öngörmeyen, çocuk mağdurlar yönünden deyaş gruplarına göre ceza bakımından bir kademelendirme yapmayan kuralın bumahiyeti itibariyle kamu yararına aykırı sonuçlara yol açması karşısında,adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle, keza “ölçülülük” ilkesiyle örtüştüğü kabuledilemez.
Belirtilen nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 13. ve 41. maddelerine aykırı olduğu veiptali gerektiği görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne dayalı kararakatılmıyoruz.
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Kadir ÖZKAYA
KARŞIOY GEREKÇESİ
Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyasetikonusundaki takdir hakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçlarıve bunlara verilecek cezaları serbestçe tayin edebilirse de; bunu yaparkenAnayasa’nın ilgili hükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygundavranmak ve ölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır.
İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan cezayargılamasında, 15 yaşından küçük mağdureye karşı “Çocuğu basit cinselistismarı (sarkıntılık)” suçunun varlığı iddiasına karşın, 18 yaşından küçükfail (sanık) yönünden de bu suçtan bir isnat sözkonusudur.
İptali istenen kurulda fiilin farklı yaşkategorilerindeki mağdurlara karşı işlenmesi halleri kademelendirilipdüzenlenmediği gibi; başvurunun somutunda olduğu gibi failin de 18 yaşındanküçük olması halinde aynı şekilde ceza yönünden bir kademelendirme yapılmadığıgörülmektedir. Dolayısiyle, mevut haliyle kural her bir somut olayınözellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesini ve onarıcı adalet kurumununuygulanması imkânını ortadan kaldırmakta, bu suretle suçla yaptırım arasındabulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ceza tayin edilmesisonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenlekuralın, ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecekorantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırımıöngördüğünden, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Diğer bir deyişle,faillerin de “çocuk” olması halinde cezayı azaltıcı hiçbir tedbir öngörmeyen,çocuk mağdurlar yönünden de yaş gruplarına göre ceza bakımından birkademelendirme yapmayan kuralın bu mahiyeti itibariyle kamu yararına aykırısonuçlara yol açması karşısında, adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle, keza“ölçülülük” ilkesiyle örtüştüğü kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle; kuralın Anayasanın 2.,13. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinevardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Burhan ÜSTÜN