ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2018/42
Karar Sayısı : 2018/48
Karar Tarihi : 31/5/2018
R.G. Tarih – Sayı : 29/6/2018– 30463
İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte124 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 1/2/2018tarihli ve 7076 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler YapılmasıHakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine DairKanun’un;
A. Yok hükmünde olduğunun, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6.,7., 11. ve 121. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek tespitine,
B. Yok hükmünde olduğunun kabul edilmemesi hâlinde şekilbakımından Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptaline,
karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
İptali talep edilen 7076 sayılı Kanun şöyledir:
“OLAĞANÜSTÜ HAL KAPSAMINDA BAZI DÜZENLEMELER YAPILMASI HAKKINDAKANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DEĞİŞTİRİLEREK KABUL EDİLMESİNE DAİR KANUN
Kanun No. 7076 KabulTarihi: 1/2/2018
Müsadere edilen şirket, ortaklık payları ve varlıklar
MADDE 1- (1) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun 133 üncü maddesi uyarınca kayyım atanmasına karar verilip 10/11/2016tarihli ve 6758 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler YapılmasıHakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine DairKanunun 19 uncu maddesine göre kayyımlık yetkisi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonutarafından kullanılan şirketler, ortaklık payları ve varlıkların 26/9/2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile 7/2/2013 tarihli ve 6415sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun İkinci Bölümükapsamına giren suçlardan dolayı müsaderesine karar verilmesi halinde müsaderekararı; bu şirket, ortaklık payları ve varlıkların Tasarruf Mevduatı SigortaFonu tarafından satış ve tasfiye edilmesi suretiyle yerine getirilir. Satış vetasfiye sürecinde şirket, ortaklık payları ve varlıkların yönetiminin 6758sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre atanan yöneticiler tarafındanyürütülmesine devam edilir. Satış veya tasfiyeden elde edilen gelirler Hazineyeirat kaydedilir.
MADDE 2- 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları TrafikKanununa 65 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 65/A maddesieklenmiştir.
“Kış lastiği zorunluluğu
MADDE 65/A- Yolcu ve eşya taşımalarında kullanılan araçların kışlastiği kullanmaları, illerin hava ve iklim şartlarına göre Ulaştırma,Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından yılın belirli dönemi için zorunlututulur. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı bu yetkisini valilikleredevredebilir. Bu madde hükümleri çerçevesinde araçları denetlemeye Ulaştırma,Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının yetkilendirdiği Bakanlık personeli ileEmniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Gümrük ve TicaretBakanlığının sınır kapılarındaki birimleri ve belediyelerin denetim birimleriyetkilidir. Bu maddede düzenlenen yükümlülüğe uymayan aracın işletenine 625Türk Lirası tutarında bu maddede belirtilen görevlilerce idari para cezasıverilir ve bu araçların lastiklerini uygun hale getirebilecekleri en yakınyerleşim birimine kadar gitmelerine denetimle görevli olanlar tarafından izinverilir. Bu maddede belirtilen idari para cezasının tutarını azaltmaya ve ikikatına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu maddeye ilişkin usul veesaslar Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından belirlenir.”
MADDE 3- 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik SigortasıKanununa aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 17- 31/12/2017 tarihine kadar işe alınan her birsigortalı için geçerli olmak üzere, 1/2/2017 tarihinden itibaren özel sektörişverenlerince Kuruma kayıtlı işsizler arasından işe alınanların; işealındıkları tarihten önceki üç aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilenaylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerindekayıtlı sigortalılar dışında olmaları ve 2016 yılı Aralık ayına ilişkin aylıkprim ve hizmet belgelerindeki sigortalı sayısına ilave olmaları kaydıyla işealındıkları tarihten itibaren 31/12/2017 tarihine kadar geçerli olmak üzeresigortalının aylık prim ödeme gün sayısının 22,22 TL ile çarpılması sonucundabulunacak tutar, bu işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyeceklerisigortalı hisseleri dahil tüm primlerden mahsup edilmek suretiyle işverenedestek ödemesi yapılır ve destek tutarı Fondan karşılanır.
İşverenlerin aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar veprim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigortaprimlerini yasal süresinde ödemediği, yapılan kontrol ve denetimlerdeçalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilensigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Sosyal GüvenlikKurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikmezammı borcu bulunması hallerinde birinci fıkra hükümleri uygulanmaz. AncakSosyal Güvenlik Kurumuna olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkingecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 incimaddesine göre tecil ve taksitlendiren veya ilgili diğer kanunlar uyarıncayapılandıran işverenler bu taksitlendirme ve yapılandırma devam ettiği süreceanılan fıkra hükmünden yararlandırılır.
Bu madde hükümleri; kamu idarelerine ait işyerleri, 5335 sayılıKanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlaraait işyerleri ile 2886 sayılı Kanuna, 4734 sayılı Kanuna ve uluslararasıanlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılıKanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlikdestek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkındauygulanmaz.
Bu maddeyle düzenlenen destek unsurundan yararlanmakta olanişverenler; aynı sigortalı için aynı dönemde diğer sigorta primi teşvik, destekve indirimlerden yararlanamaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafındanbelirlenir.
GEÇİCİ MADDE 18- 31/12/2017 tarihine kadar işe alınan her birsigortalı için geçerli olmak üzere, 1/2/2017 tarihinden itibaren özel sektörişverenlerince Kuruma kayıtlı işsizler arasından işe alınanların; işealındıkları tarihten önceki üç aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilenaylık prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olmaları ve 2016yılının Aralık ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerindeki sigortalısayısına ilave olmaları kaydıyla işe alındıkları tarihten itibaren 31/12/2017tarihine kadar uygulanmak üzere, ücretlerinin 2017 yılında uygulanan asgariücretin aylık brüt tutarının prim ödeme gün sayısına isabet eden tutarıüzerinden hesaplanan gelir vergisinin asgari geçim indirimi uygulandıktan sonrakalan kısmı, verilecek muhtasar beyanname üzerinden tahakkuk eden vergidenterkin edilir.
Bu madde kapsamında gelir vergisi stopajı teşvikindenyararlananlar, diğer kanunlarda yer alan benzer nitelikli gelir vergisi stopajıteşviklerinden yararlanamaz.
Bu madde kapsamında yapılan ücret ödemelerine ilişkin düzenlenenkâğıtlara ait damga vergisinin aylık brüt asgari ücretin prim ödeme günsayısına isabet eden kısmı beyan edilmez ve ödenmez.
Bu madde hükümleri; kamu idarelerine ait işyerleri, 5335 sayılıKanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlaraait işyerleri ile 2886 sayılı Kanuna, 4734 sayılı Kanuna ve uluslararasıanlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılıKanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlikdestek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkındauygulanmaz.
Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esaslar ile mahsupşeklini ve dönemini belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.”
MADDE 4- 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı BankacılıkKanununun 160 ıncı maddesine üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkraeklenmiştir.
“Bankacılık mevzuatı ile bankacılık usul ve prensiplerine uygunkredi kullandırma, bu kredileri temdit etme veya ek kredi kullandırma,taksitlendirme, teminata bağlama yahut sair yöntemlerle yeniden yapılandırmaişlemleri zimmet suçunu oluşturmaz.”
MADDE 5- 8/2/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel ÖğretimKurumları Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine “özeleğitim ve rehabilitasyon merkezleri” ibaresinden sonra gelmek üzere “, sosyaletkinlik merkezleri” ibaresi ile aynı fıkraya aşağıdaki bent eklenmiş vebirinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “öğrenci etüt eğitim merkezleri,”ibaresi ile aynı fıkranın (j) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.
“p) Sosyal etkinlik merkezi: İl millî eğitim müdürlükleri ilebelediyeler arasında yapılan ve Bakanlıkça onaylanan ortak işbirliğiprotokolleri çerçevesinde, Bakanlığın verdiği işyeri açma ve çalışma ruhsatıile belediyelerce açılan ve işletilen, ilköğretim ve/veya ortaöğretimöğrencilerinin ödev ve projelerine ilişkin araştırmalar yaptığı, öğrencilerinilgi, istek ve yetenekleri doğrultusunda sosyal, kültürel, sanatsal ve sportiffaaliyetlerin yürütüldüğü özel öğretim kurumlarını,”
MADDE 6- 5580 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesineaşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Bu fıkranın yayımı tarihinde faaliyet gösterenlerden dönüşümprogramına alınan öğrenci etüt eğitim merkezleri hariç olmak üzere, halenfaaliyette olan öğrenci etüt eğitim merkezleri, faaliyetlerine 1/7/2017tarihine kadar devam edebilirler. En geç 29/7/2017 tarihine kadar bu Kanunun 2nci maddesinin birinci fıkrasının (c), (g), (h), (i), (k), (o) ve (ö)bentlerinde tanımlanan özel öğretim kurumlarından birinin gerektirdiği şartlarauygun hale getirilmeyen ve kurum açma izni buna göre düzenlenmeyen öğrenci etüteğitim merkezleri hakkında sürekli kapatma işlemi uygulanır. Bu fıkranınuygulanmasına ilişkin hususlar Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”
MADDE 7- 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo veTelevizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 3 üncü maddesininbirinci fıkrasının (dd) bendinde yer alan “kuran ve işleten” ibaresi “kuranve/veya işleten” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 8- 6112 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin sekizincifıkrasının birinci ve ikinci cümleleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, üçüncücümlesi yürürlükten kaldırılmış ve beşinci cümlesine “Üst Kuruldan karasalyayın lisansı almış” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya bu Kanunun geçici 4üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yayınlarına devam eden” ibaresieklenmiştir.
“Özel medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar, Üst Kurulca kendilerinetahsis edilen televizyon kanalı, multipleks kapasitesi ile radyofrekanslarından yapacakları yayınlarını, tek bir verici tesis ve işletimşirketince kurulan ve/veya işletilen radyo ve televizyon verici tesislerindenyapmak zorundadır. Sermayesinin en az yarısı kamuya ait olmak üzere kurulanveya iştirak edilen verici tesis ve işletim şirketinin uyması gereken şartlarÜst Kurulca belirlenir ve şartları yerine getiren tek bir verici tesis veişletim şirketine yayın iletim yetkisi verilir.”
MADDE 9- 6112 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin yedincifıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 10- 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin TemelHükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 149/A maddesi yürürlüktenkaldırılmıştır.
MADDE 11- 10/11/2016 tarihli ve 6758 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasınınikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkraeklenmiştir.
“Kayyımlık yetkisi Fona devredilen veya Fonun kayyım olarakatandığı şirketleri ve ortaklık paylarını soruşturma ve kovuşturma süresinceyönetmek ve temsil etmek üzere atananlar veya görevlendirilenler ile 5271sayılı Kanunun 128 inci maddesinin onuncu fıkrasına göre malvarlığıdeğerlerinin yönetimi amacıyla atananlar ve bu kapsamda icra edilen iş veişlemler hakkında 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal KapsamındaAlınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair DüzenlemeYapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul EdilmesineDair Kanunun 37 nci ve 38 inci maddeleri uygulanır.”
“(4) 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılıBakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamındayürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnameler gereğince kapatılan özel radyo vetelevizyonların; 15/7/2016 tarihi itibarıyla sahip oldukları yayın lisansları,15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve YayınHizmetleri Hakkında Kanunun geçici 4 üncü maddesinin birinci fıkrasıkapsamındaki yayın hakları, frekans ve kanal kullanımı ile Radyo ve TelevizyonÜst Kurulu nezdindeki benzeri izinleri Maliye Bakanlığının bu yöndeki talebiüzerine Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından ihya edilir. İhya edilen bulisans ve haklar ile frekans, kanal kullanımı ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunezdindeki benzeri izinlerin Maliye Bakanlığınca veya üçüncü fıkra kapsamındaTasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca, kapatılan özel radyo ve televizyonlara aitdiğer varlıklarla birlikte ya da ayrı ayrı satılması durumunda bunların yenialıcıları adına devri ve tescili işlemleri Fonun bildirimi üzerine, gereklibilgi ve belgelerin tamamlanmasını müteakip başkaca bir işleme gerekkalmaksızın en fazla bir ay içinde tamamlanır.”
MADDE 12- 25/8/2011 tarihli ve 652sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin 12 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi yürürlüktenkaldırılmıştır.
MADDE 13- Bu Kanun yayımı tarihindeyürürlüğe girer.
MADDE 14- Bu Kanun hükümleriniBakanlar Kurulu yürütür.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, HasanTahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf ŞevkiHAKYEMEZ’in katılımlarıyla 28/3/2018 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Volkan HAStarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Kanun, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Kanun’un Yok Hükmünde Olduğunun Tespiti Talebinin İncelenmesi
3. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu Kanun’un olağanüstü hâlkanun hükmünde kararnamesinin (OHAL KHK’sı) onaylanmasından ibaret olduğu, OHALKHK’sı ile olağanüstü hâlle ilgisi olmayan, olağanüstü hâlin gerekli kılmadığıkonularda olağanüstü hâlin kapsamını ve süresini aşan düzenlemelerinöngörüldüğü, yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli nitelikte değişiklikleryapıldığı, olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasıveya durdurulması hâllerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği hâlde OHAL KHK’sıile hükme bağlandığı, bu nedenlerle Cumhurbaşkanının başkanlığında toplananBakanlar Kuruluna tanınan olağanüstü hâllerle ilgili ve sınırlı düzenleme yapmayetkisinin aşıldığı ve yasama yetkisinin gasbedildiği, OHAL KHK’sında yer alanhükümlerin tamamının Bakanlar Kurulu üyelerince okunmadan ve söz konusudüzenlemelerin hazırlanmasından önce imzalandığı, bu itibarla Cumhurbaşkanınınbaşkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmadığı, Türkiye BüyükMillet Meclisi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) öngördüğü otuz günlük süre içinde TürkiyeBüyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunda görüşülmemesi sebebiyle OHALKHK’sının bu niteliğini yitirdiği, anılan süreden sonra görüşülüp kararabağlanmasının ise niteliğini kaybetmiş olan OHAL KHK’sını geçerli hâlegetirmeyeceği, OHAL KHK’sının Meclis kararı ile onaylanması gerekirken kanunlaonaylanmasının yasama yetkisinin gaspı sonucunu doğurduğu belirtilerek Kanun’unAnayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine aykırı olduğuve öncelikle yokluğunun tespitine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
4. Anayasa’nın 87. maddesinde kanun koymak, değiştirmek vekaldırmak TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmış; 89. maddesinde deCumhurbaşkanının TBMM’ce kabul edilen kanunları onbeş gün içinde yayımlayacağı,yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları ise bir daha görüşülmek üzere aynısüre içinde TBMM’ye geri göndereceği belirtilmiştir.
5. Kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’de görüşülerek kabuledilmesi, söz konusu tasarı veya teklifin kanunlaşması sonucunu doğurmakta; birbaşka deyişle TBMM’nin tasarı ve teklifin kabulü yönündeki iradesi, kanununvarlık kazanması için gerekli ve yeterli bulunmaktadır. Cumhurbaşkanının birkanunu yayımlaması, TBMM’nin bu yöndeki kabulü ile vücut bulan kanuna yenidenvarlık sağlamadığı gibi bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri göndermesi dekanunun varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Belirtilen nedenle Cumhurbaşkanınınkanunu yayımlama iradesi ve kanunun Resmî Gazete’de yayımlanması, kanununaleniyet kazanması ve yürürlüğe girmesi bakımından önem taşımaktadır.
6. Bir normun yokluğu, hukuk dünyasında hiç doğmamışolduğunun ifadesidir. Normun varlığı ise, o normun yürürlüğe girmesine veuygulanmasına bağlı bulunmamaktadır. Varlık, yürürlük ve uygulanma kavramlarıbirbirinden farklı olup varlık, bir normun hukuk âleminde vücutbulmasını ifade etmektedir. Kanunlar bakımından yokluk, parlamento iradesininbulunmaması gibi durumlarda, başka bir ifadeyle bir normun varlığının zorunlukoşulları bulunmadığı takdirde söz konusu olabilecektir.
7. Yokluktan farklı olan hukuka aykırılık hâli ise hukukâleminde var olan normun, hukukun öngördüğü usul ve esaslar çerçevesindeçıkarılmaması anlamını taşımaktadır. Hukuka aykırılık hâli ne kadar ağır veaçık olursa olsun bir normun hukuka aykırı olması, zorunlu koşullarınınbulunması suretiyle var olan o normun yokluğu sonucunu doğurmaz. Bu nedenlekanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluk denetimi kapsamındaincelenmesi gereken hususlarda Anayasa’ya aykırılığının tespiti, ilgili kanunveya kanun hükümlerinin yokluğunu değil iptalini gerekli kılar.
8. Dava dilekçesinde Kanun’un Anayasa’ya aykırılığı yolundaileri sürülen hususlar ile Kanun’da yer alan düzenlemelerin niteliği, Kanun’unvarlık kazanmasını imkânsız kılan hâller kapsamına girmediğinden, söz konusukuralların Anayasa’ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesini ve bu incelemeneticesinde varılacak sonuca göre ilgili kuralın iptalini ya da iptal talebininreddini gerekli kılmaktadır.
9. Açıklanan nedenlerle Kanun’un yok hükmünde olduğununtespiti talebinin reddi gerekir.
Zühtü ARSLAN, Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu sonucafarklı gerekçeyle katılmışlardır.
B. Kanun’un Şekil Bakımından Anayasa’ya Aykırı Olduğu Gerekçesiyleİptali Talebinin İncelenmesi
10. Dava dilekçesinde özetle; OHAL KHK’larının TBMM’degörüşülmesi için İçtüzük’te öngörülen otuz günlük sürenin bitiminin ardındandava konusu Kanun’a dayanak teşkil eden OHAL KHK’sının TBMM’ce kabuledilmesinin eylemli İçtüzük değişikliği niteliğinde olduğu ve İçtüzük’ündeğiştirilmesine ilişkin Anayasa ve İçtüzük’te yer alan usul hükümlerineuyulmadığı, öte yandan Kanun’un doğrudan uygulanabilir şekildeki Anayasahükümlerine aykırı düzenlemeler içermesi nedeniyle maddi anlamda Anayasadeğişikliği niteliğinde olduğu ve Anayasa değişiklikleri için özel olarakAnayasa’da öngörülmüş teklif ve oylama çoğunluğu ile iki kez görüşmekoşullarının yerine getirilmediği belirtilerek Kanun’un şekil bakımındanAnayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
11. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca Kanunilgisi nedeniyle Anayasa’nın 148. maddesi yönünden de incelenmiştir.
12. Kanunların esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetimi;kanunun içeriği, bir başka ifadeyle kanunun maddi hukuk dünyasında yarattığıdeğişiklik bakımından Anayasa’ya uygun olup olmadığını ifade etmektedir. Şekilbakımından uygunluk ise teklif ve tasarıların kanunlaşabilmesi için, diğer biranlatımla maddi olarak varlık kazanabilmesi için Anayasa’da öngörülen usullereuyulup uyulmadığının denetimini ifade etmektedir.
13. Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunlarınşekil bakımından denetlenmesinin son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıpyapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
14. Anayasa’nın 148. maddesinin gerekçesinde de Genel Kurultarafından yapılan son oylamadan önce vücut bulan şekil bozukluklarını GenelKurulun bildiği veya bilmesi gerektiğinin varsayıldığı belirtilerek sonoylamadan önce yapılan şekil bozukluklarının iptale neden olamayacağı ifadeedilmiş ve “Genel Kurulun oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekilbozukluğunu, o kanunu kabul etmemek için yeterli neden saymadığı yolunda birirade tecellisidir. En büyük organ genel kuruldur. Onun iradesi hilafına birsonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadanönceki şekil bozuklukları, iptal sebebi sayılmamıştır.” denilmiştir.
15. Anayasa’nın 148. maddesinin açık hükmü ve gerekçesikarşısında kanunların şekil bakımından denetiminde, son oylamanın öngörülençoğunlukla yapılıp yapılmadığından başka bir hususun esas alınmasına ve busuretle kanunların şekil bakımından denetimlerinin yapılabilmesine imkânbulunmamaktadır.
16. Anayasa’nın “Toplantı ve karar yeter sayısı” başlıklı96. maddesinde “Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı seçimler dahilbütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır. Türkiye BüyükMillet Meclisi, Anayasada başkaca bir hüküm yoksa toplantıya katılanların saltçoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üyetamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz.” denilmektedir. Buçerçevede TBMM’nin bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri olan 184milletvekiliyle toplanması, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla kararvermesi ve karar yeter sayısının hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birininbir fazlası olan 139 milletvekilinden az olmaması gerekmektedir.
17. Kanun’un görüşülmesine ilişkin TBMM Genel Kurultutanaklarının incelenmesinden KHK’nın tümü üzerindeki oylamanın açık oylamayöntemiyle yapıldığı ve kullanılan 284 oyun 242’sinin kabul, 42’sinin retolduğu ve son oylamanın Anayasa’nın 96. maddesinde öngörülen çoğunluklayapıldığı anlaşıldığından Anayasa’nın 148. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.
18. Öte yandan dava dilekçesinde yer alan diğer Anayasa’yaaykırılık iddialarının Kanun’un şekil bakımından denetimini gerektirmesi, budenetimin ise son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususuylasınırlı olması nedeniyle söz konusu aykırılık iddialarının incelenmesi AnayasaMahkemesinin denetim yetkisi kapsamı dışında kalmaktadır.
19. Açıklanan nedenlerle son oylamasının Anayasa’da öngörülençoğunlukla yapıldığı açık olan Kanun, Anayasa’nın 148. maddesine aykırıdeğildir. Şekil bakımından iptal talebinin reddi gerekir.
IV. HÜKÜM
1/2/2018 tarihli ve 7076 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında BazıDüzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiştirilerekKabul Edilmesine Dair Kanun’un;
A. Yok hükmünde olduğunun tespiti talebinin REDDİNE,
B. Şekil bakımından Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE,
31/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
FARKLI GEREKÇE
1. Dava dilekçesinde, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi(OHAL KHK’sı) ile olağanüstü hâlin gerekli kılmadığı konularda olağanüstühâlin kapsamını ve süresini aşan düzenlemelerin öngörüldüğü, yürürlüktekikanunlarda genel ve sürekli nitelikte değişiklikler yapıldığı, bu durumun dayasama yetkisinin gaspı sonucunu doğurduğu belirtilerek OHAL KHK’sınınonaylanmasından ibaret olan dava konusu Kanun’un yokluğunun tespiti istenmiş,Mahkememiz de bu talebi oybirliğiyle reddetmiştir.
2. Çoğunluğun red gerekçesinde, “yokluk” bir normun “hukukdünyasında hiç doğmamış olduğunun ifadesi” olarak tanımlanmış, bir “normunvarlığının zorunlu koşulları bulunmadığı takdirde” yokluktan bahsedilebileceğibelirtilmiştir. Buna göre “kanunlar bakımından yokluk, parlamento iradesininbulunmaması gibi durumlarda” söz konusu olabilecektir.
3. Mahkeme, bu yaklaşımıyla yokluk konusunda benimsediği songörüşünden kısmen ayrılmıştır. 10/4/2014 tarihli ve E.2014/57, K.2014/81 sayılıkararda bir kanunun yokluğundan bahsedilebilmesi için, parlamento iradesininolmaması dışında, “anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkininfonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi” bir durumun bulunması gerektiği debelirtilmişti. Böylece “yokluk” konusunda, 1992 yılında verilen kararda,yönetim hukukundaki yokluk tanımından hareketle ortaya konan “Anayasayargısında yasama işlemlerinin yok sayılabilmesi ancak yetki ve görev gaspı yada çok ağır biçim eksikliği durumlarında söz konusu olabilir” şeklindeki görüşebir anlamda geri dönülmüştü (AYM E.1992/26, K.1992/48, K.T: 17/9/1992).
4. Anayasa Mahkemesi, yokluk sebepleri arasından “fonksiyongaspı”nı çıkarmak suretiyle bu kez 2007 yılında benimsediği görüşe dönmüştür.Buna göre “Anayasanın norm olarak tanımadığı bir tasarrufu norm olarak varkabul etmek olanaksızdır. Anayasa bir normun varlığını, bu normu ortaya çıkaranbelirli bir iradenin varlığına bağladığı durumlarda, bu iradenin yokluğununnormun yokluğu anlamına geleceği açıktır.” (AYM E.2007/99,K.2007/86, K.T: 27/11/2007). Bu kapsamda kanunlar bakımından yokluk“parlamento iradesinin olmaması” gibi bir normun varlığının zorunlukoşullarının bulunmaması durumunda söz konusu olabilecektir (bkz. AYME.2007/72, K.2007/68, K.T: 5/7/2007; AYM E.2008/16, K.2008/116, K.T: 5/6/2008).Ancak belirtmek gerekir ki, 2014 yılından itibaren Mahkememiz öncekikararlarından farklı ve isabetli olarak, Cumhurbaşkanının kanunu yayımlamairadesini ve kanunun Resmî Gazete’de yayımlanmasını “varlık” değil, “yürürlükve uygulanma” şartı olarak kabul etmiştir.
5. Öte yandan Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında “yokluk” için“iptal nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın” bulunması gerektiğinibelirtmişti. Başka bir ifadeyle “yokluk”tan söz edebilmek için “hukukaaykırılığın, o normun hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamamasına yolaçacak ağırlıkta ve açıklıkta olması gerekir”. Kısacası “yokluk” hukukaaykırılığın en ağır derecesi olarak kabul edilmişti (AYM E.2007/99, K.2007/86,K.T: 27/11/2007; AYM E.2014/57, K.2014/81, K.T: 10/4/2014). Mahkememizçoğunluğu, mevcut kararda ise “yokluk” ile “hukuka aykırılık hâli”ni kesinolarak birbirinden ayırmış, ikincisini ne kadar “ağır ve açık” olursa olsuniptal davasının konusu olarak değerlendirmiştir.
6. Anayasa Mahkemesinin “yokluk” konusunda bugüne kadar verdiğikararlardan iki temel sonuç çıkarılabilir. Birincisi, şartları bulunduğunda“yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” şeklinde bir yaptırımın uygulanabileceğikabul edilmiştir. İkincisi ise bu şartların, başka bir ifadeyle “yokluk”sebeplerinin neler olduğu konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. AnayasaMahkemesinin “yokluk” konusundaki farklı yaklaşımları büyük ölçüde ele alınankonunun zorluğundan kaynaklanmaktadır. Gerçekten de “yokluk” ve “yok hükmündesayma”, oldukça belirsiz, sınırlarının belirlenmesi kolay olmayan, kendi içindeparadoksal özellikler taşıyan, dahası bir an için gerekli unsurlarının ortayakonabileceği varsayılsa bile anayasa yargısında uygulanması son derece zor olankonulardır.
7. Çoğunluğun belirttiği üzere “yokluk” bir normun varlığınınzorunlu şartlarının bulunmaması ise ortada denetime konu bir kural “yok”demektir. Anayasa Mahkemesi, sadece denetlenebilir bir normun var olması, başkabir ifadeyle norma vücut veren ve yürürlüğe koyan iradelerin bulunmasıdurumunda bir normun denetimini yapabilmektedir. Bu nedenle belirtilenniteliklere sahip olmayan ve Anayasa’da öngörülen şartlara uyulmadan Mahkemeninönüne getirilecek norm ise ilk inceleme aşamasında incelenmeksizin reddedilmelidir.Zira, olmayan bir normun denetlenerek olmadığının söylenmesi paradoksal birdurumdur.
8. Bunun dışındaki “fonksiyon gaspı” dahil her türlü Anayasa’yaaykırılık hâli ise anayasal sınırlar içerisinde iptal kararının konusunu teşkiledecektir. Bu durumda ortada “yokluk”tan ziyade, “var” olan bir kanun hükmününAnayasa’ya aykırılığı, dolayısıyla iptal edilebilirliği söz konusudur. HansKelsen’in ifadesiyle “yokluk” hukuk düzeni içinde kavramsallaştırıldığındakarşımıza “iptal edilebilirlik” çıkmaktadır. Bu kapsamda “bir normun yetkiliolmayan bir organ tarafından ya da organ niteliğine bile sahip olmayan bir kişitarafından çıkarılmış olması”, bu normun pozitif hukuk tarafından kendisineyetki verilen bir organ tarafından ancak “geçmişe etkili iptali”ni gündemegetirebilir. Zira bir kuralın geçersizliğinin belirlenmesi tespit edici(deklaratif) değil, inşaî (kurucu) nitelikte bir karardır. Kelsen’e göre, “hukukKral Midas gibidir: tıpkı onun dokunduğu herşeyi altına dönüştürmesi gibi,hukuk da dokunduğu herşeye hukuki nitelik kazandırır. Hukuk düzeni içindeyokluk sadece iptal edilebilirliğin en üst derecesidir” (Hans Kelsen, PureTheory of Law, Çeviren: Max Knight, Berkeley, 1967, ss. 277-278. Bu konudakapsamlı bir analiz için bkz. Mehmet Turhan, Anayasa Hukukunda KelsenciTemalar, Ankara, 2017, ss. 60-61, özellikle dipnot 40).
9. Diğer yandan, “yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” kararınınistisnai durumlarda verilebileceği ya da verilmesi gerektiği görüşü bir an içinkabul edilse bile, bu yetkinin öncelikle anayasal bir dayanağa sahip olmasıgerektiği izahtan varestedir. Hiç kuşkusuz, anayasa koyucu iptal kararıyladüzeltilemeyecek derecede ağır sakatlıkları dikkate alarak, anayasayargısında “yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” kurumunu tanıyabilir. Ancak,mevcut anayasal ve yasal durum karşısında Anayasa Mahkemesinin böyle biryetkiye sahip olduğunu ileri sürmek mümkün değildir (aynı yönde bkz. Osman Can,“Anayasa Yargısında Yokluk”, Prof.Dr.Ergun Özbudun’a Armağan, CiltII, Ankara, 2008, ss. 189-190; Nur Uluşahin, “Yokluk Teorisinin AnayasaHukukunda Yeri ve Uygulanabilirliği”, a.g.e., ss. 724-727).
10. Anayasa’nın 6. maddesine göre, “Hiçbir kimse veya organkaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”. Bu anayasal kuralhiç kuşkusuz Anayasa Mahkemesi için de geçerlidir. Anayasa’nın 148. maddesindeAnayasa Mahkemesine norm denetimi kapsamında verilen yetki, kanunların, kanunhükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) İçtüzüğününşekil ve esas bakımından Anayasa’ya uygunluğunu denetlemekten ibarettir. Budenetimin sonunda da Mahkemenin uygulayabileceği tek yaptırım denetime konukuralın iptalidir. İptalin dışında, denetlenen kuralın “yokluğunun tespiti”veya “yok hükmünde sayılması” gibi bir karar türüne Anayasa’nın herhangi birhükmünde yer verilmiş değildir.
11. Esasen “yokluk” yaptırımına anayasa yargısında yer verilmemişolması bilinçli bir tercihin sonucudur. 1961 ve 1982 Anayasaları iptalkararlarının geçmişe yürütülmesini engelleyecek açık hükümlere yer vermiştir.Dahası, her iki Anayasa da iptal kararlarının doğurabileceği muhtemelsakıncaları gidermeye yönelik olarak iptal kararlarının yürürlüğe gireceğitarihin bir yıla kadar ertelenmesine imkan vermiştir. Oysa “yokluk”kararı sonucunda kuralın ortaya çıktığı andan itibaren hükümsüz kabul edilmesisöz konusudur. Bu hususlar dikkate alındığında, anayasa koyucunun anayasayargısında “yokluk” yaptırımını aklından dahi geçirmediği söylenebilir.
12. Hukukun genel teorisi veya evrensel ilkeleri gibi kaynaklardan“yokluk” veya “yok hükmünde sayma” kararı verme yetkisinin çıkarılabileceğisöylenebilir. Böyle bir düşüncenin keyfiliğe açık olduğu ve Anayasayla bağdaşırolmadığı ortadadır. Normların Anayasa’ya uygunluğunu denetlemekle görevli olanAnayasa Mahkemesi, bu görevini Anayasa’da kendisine verilen yetkilerikullanarak yapabilir. Bu yetkilerin, ortaya çıkan hukuksal sakatlıklarıgidermek için yeterli olmayabileceği, hak ihlallerinin gerçekleşebileceği vemuhtemel hukuki sakıncaların iptal kararıyla giderilemeyeceği ilerisürülebilir. Tam da bu noktada Anayasa Mahkemesinin bir kurulu iktidar olduğuve ancak kurucu iktidarın tanıdığı sınırlar içerisinde hareket edebileceğinihatırlamak gerekir. Yine unutmamak gerekir ki, Anayasa Mahkemesi ve diğermahkemeler, kendilerine tanınan yetkilerin ötesine geçerek toplumda mevcut hertürlü hukuki sorunu çözmek zorunda olan olağanüstü güçlere sahip kurumlardeğildir.
13. Nitekim Anayasa Mahkemesi birçok kararında kendi ifadesiyle“Anayasa Mahkemesi’nce yapılacak denetimi kısıtlayan ve engelleyen” anayasalhükümlerin varlığına dikkat çekmiştir. Bu hükümlerden biri 2001 anayasadeğişikliği ile ilga edilen geçici 15. maddenin son fıkrasıdır. Mahkeme, 12Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu TBMM Başkanlık Divanıoluşturuluncaya kadar geçen süre içinde çıkarılacak kanunların Anayasa’yaaykırılığının ileri sürülemeyeceğini öngören bu anayasal hüküm nedeniyle, sözkonusu dönemde çıkarılan kanunların Anayasa’ya aykırılığı iddiasınınincelenemeyeceğine hükmetmiştir. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun bazıhükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasının gündeme getirildiği bir kararındaAnayasa Mahkemesi bu içtihadını şöyle gerekçelendirmiştir: “Anayasa’nın açıkolarak düzenlediği bir konunun haklı nedenler de olsa Anayasa yargısındauygulanmaması düşünülemez. Zira, siyasal ortamda tartışılıp Anayasa’dadüzenlenmiş siyasal tercih ve çözümlerin aynı yolla değiştirilmesi gereklidir”(E.1990/2 (Siyasî Parti Kapatma), K.1991/2, K.T: 24/9/1991).
14. Anayasa’da “yokluk” kararı verilmesini yasaklayan bir hükmünbulunmaması, Anayasa Mahkemesinin bu yetkiye sahip olduğu anlamınagelmemektedir. Anayasa Mahkemesinin “yokluk” yaptırımına başvurabilmesi, buyönde bir yetkinin tanınmasına bağlıdır. Böyle bir anayasal hükmünbulunmamasına karşın Anayasa Mahkemesi bazı istisnai durumlarda “yokluk”konusunda karar verebileceğini ifade etmek suretiyle, son derece belirsiz,tehlikeli ve karanlık bir odaya açılan kapıyı kapatmak yerine aralık tutmayadevam etmiştir. Muhtemel “yokluk” kararlarının, iptal kararlarından tamamenfarklı ve radikal sonuçları düşünüldüğünde, hukuk düzeninde çok büyük alt üstoluşlara neden olabileceği tahmin edilebilir (bkz. Kemal Gözler, AnayasaHukukunun Genel Teorisi, Cilt II, Bursa, 2011, s. 836). Gerçekten de“yokluk” kapısından içeri girilmesi, sadece anayasa teorisi ve pratiğiaçısından çok büyük sakıncalar doğurmakla kalmayacak, “yokluk” tartışmasınıverilebilecek muhtemel “yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” kararlarını da içinealacak şekilde genişletebilecektir.
15. İster iptal davası isterse itiraz başvurusu yoluyla olsun“yokluğun tespiti” ya da “yok hükmünde sayma” talepleri karşısında AnayasaMahkemesinin önünde iki seçenek vardır. Birincisi ortada denetlenebilir birnormun olmadığını düşünüyorsa bu durumu tespit ederek işin esasını incelemeyegeçmeden ilk inceleme aşamasında davayı veya başvuruyu reddetmektir. NitekimAnayasa Mahkemesi henüz Resmî Gazete’de yayımlanmadan iptal davasıyla önünegetirilen kanunun, ortada Anayasa’ya uygunluk bakımından denetlenebilir normbulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddine karar vermiştir (bkz. AYM E.2014/46,K.2014/38, K.T: 21/2/2014; AYM E.2016/135, K.2016/129, K.T: 4/7/2016). İkincisiise ortada denetlenebilir bir normun olduğunu, ancak ileri sürülenaykırılıkların iptal kararına konu teşkil edeceğini değerlendiriyorsa “yokluk”yaptırımının görevleri arasında bulunmadığı gerekçesiyle bu yöndeki taleplerireddetmektir. Uygulamada “yokluk”la ilgili talepler genellikle iptaltalepleriyle birlikte ve terditli olarak dile getirildiği için birincisineilişkin verilecek “red” kararları, hiç kuşkusuz ikincisinin incelenmesiniengellemeyecektir.
Dava konusu Kanun’un “yok hükmünde” sayılması talebinin reddineyönelik çoğunluk kararına yukarıda açıklanan farklı gerekçeyle katılıyorum.
Başkan
Zühtü ARSLAN
FARKLI GEREKÇE
Mahkememiz çoğunluğu, dava dilekçesinde ileri sürülen hususların“Kanun’un varlık kazanmasını imkânsız kılan hâller kapsamına girmediğinden” yokhükmünde olduğunun tespiti yönündeki talebin reddine karar vermiştir.
Çoğunluğun red sonucuna Başkan Zühtü ARSLAN’ın yazdığıfarklı gerekçeyle katılıyoruz.
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ