Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2018/73, K.2019/65 Sayılı Karar - 24/07/2019

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı  : 2018/73

Karar Sayısı  : 2019/65

Karar Tarihi : 24/7/2019

R.G. Tarih – Sayı : 29/11/2019– 30963

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük MilletMeclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 114milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 1/2/2018 tarihli ve7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması HakkındaKanun’un;

A. 1. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 149. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen cümlenin,

B. 2. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 151. maddesinin (4) numaralıfıkrasına eklenen “…avukat hakkındaki soruşturma veya…” ile “…soruşturmaveya…” ibarelerinin,

C. 3. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 154. maddesine eklenen (2)numaralı fıkrada yer alan “...örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenenuyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları...” ibaresinin,

Ç. 4. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 178. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen cümlenin,

D. 5. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen cümlenin,

E. 6. maddesiyle 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve GüvenlikTedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 59. maddesine eklenen (5), (10) ve (11)numaralı fıkraların,

F. 33. maddesiyle 18/5/1929 tarihli ve 1453 sayılı Zabitan veAskeri Memurların Maaşatı Hakkında Kanun’a eklenen geçici 1. maddeninikinci fıkrasının,

G. 48. maddesiyle 31/7/1970 tarihli ve 1325 sayılı Millî SavunmaBakanlığı Görev ve Teşkilâtı Hakkında Kanun’a (2/7/2018 tarihli ve 703 sayılıKanun Hükmünde Kararname ile “Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, AskeriFabrikalar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun” şeklindedeğiştirilmiştir) eklenen ek 10. maddenin “...Bakanlığın özelliği vehizmetin gerekli kıldığı şart ve vasıflar göz önüne alınarak Bakanlığa intibakedemedikleri üstlerince teklif edilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyonayaptırılacak tahkikat sonucuna göre Millî Savunma Bakanınca uygungörülenler,...” bölümünün,

Ğ. 56. maddesiyle 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı SözleşmeliErbaş ve Er Kanunu’na eklenen geçici 1. maddenin,

H. 60. maddesiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı DevletMemurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8)numaralı alt bendin,

I. 61. maddesiyle 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birincifıkrasının (E) bendine eklenen (l) alt bendinde yer alan “...eylembirliği içerisinde olmak,...” ibaresinin,

İ. 62. maddesiyle 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığıve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname’ye (703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Sağlık AlanındaBazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklindedeğiştirilmiştir) eklenen 45/A maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının,

J. 73. maddesiyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu’na eklenen geçici 16. maddenin ikinci cümlesinin,

Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 7., 10., 13., 15., 36., 38.,41., 48., 49., 70., 90. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların dayer aldığı;

1. 1. maddesiyle (2) numaralı fıkrasına cümle eklenen 5271sayılı Kanun’un 149. maddesi şöyledir:

“Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi

Madde 149 (1) Şüpheli veya sanık, soruşturma vekovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımındanyararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafiseçebilir.

(2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazırbulunabilir. (Ek cümle: 3/10/2016-KHK-676/1 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/1 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülenkovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.

(3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın,şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma vehukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.”

2. 2. maddesiyle (4) numaralı fıkrasına ibareler eklenen 5271 sayılıKanun’un 151. maddesi şöyledir:

“Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem vemüdafilik görevinden yasaklanma

Madde 151- (1) 150 nci madde hükmüne göregörevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarakduruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veyamahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Budurumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de kararverebilir.

(2) Eğer yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zamanolmadığını açıklarsa oturum ertelenir.

(3) (Ek: 25/5/2005 - 5353/22 md.) 149uncu maddeye göre seçilen veya 150 nci maddeye göre görevlendirilen ve Türk CezaKanununun 220 ve 314 üncü maddesinde sayılan suçlar ile terör suçlarındanşüpheli, sanık veya hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenenavukat, hakkında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle soruşturma ya dakovuşturma bulunması halinde müdafilik veya vekillik görevini üstlenmektenyasaklanabilir.

(4) (Ek:25/5/2005 - 5353/22 md.) Cumhuriyetsavcısının yasaklamaya ilişkin talebi hakkında, hâkim veya mahkeme tarafındangecikmeksizin karar verilir. Bu kararlara karşı itiraz edilebilir. İtirazsonucunda yasaklama kararının kaldırılması halinde avukat görevini devamettirir. Müdafilik görevinden yasaklama kararı, avukat hakkındakisoruşturma veya kovuşturma konusu suçla sınırlı olmak üzere, bir yılsüre ile verilebilir. Ancak, soruşturma veya kovuşturmanınniteliği itibariyle bu süreler altı aydan fazla olmamak üzere en fazla iki defauzatılabilir. Soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverilmesi veya kovuşturma sonunda mahkûmiyet dışında bir karar verilmesihalinde, kesinleşmesi beklenmeksizin yasaklama kararı kendiliğinden kalkar.

(5) (Ek:25/5/2005 - 5353/22 md.) Görevdenyasaklama kararı, şüpheli, sanık veya hükümlü ile yeni bir müdafigörevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir.

(6) (Ek:25/5/2005 - 5353/22 md.) Müdafiveya vekil görevden yasaklanmış bulunduğu sürece başka davalarla ilgili olsabile müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişiyi ceza infaz kurumunda veyatutukevinde ziyaret edemez.”

3. 3. maddesiyle fıkra eklenen 5271 sayılı Kanun’un 154. maddesişöyledir:

“Müdafi ile görüşme

Madde 154- (1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızınmüdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamdagörüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.

(2) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/3 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/3 md.) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci,Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunukapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenenuyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımındangözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemiüzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zamanzarfında ifade alınamaz.”

4. 4. maddesiyle (1) numaralı fıkrasına cümle eklenen 5271 sayılıKanun’un 178. maddesi şöyledir:

“Çağrılması reddedilen tanığın ve uzman kişinin doğrudan mahkemeyegetirilmesi

Madde 178- (1) Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanıngösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyireddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişilerduruşmada dinlenir. (Ek cümle: 3/10/2016-KHK-676/4 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/4 md.) Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir.”

5. 5. maddesiyle (1) numaralı fıkrasına cümle eklenen 5271 sayılıKanun’un 188. maddesi şöyledir:

“Duruşmada hazır bulunacaklar

Madde 188 – (1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyetsavcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerdemüdafiin hazır bulunması şarttır. (Ek cümle: 3/10/2016- KHK-676/5 md.;Aynen kabul: 1/2/2018-7070/5 md.) Müdafiinmazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halindeduruşmaya devam edilebilir.

(2) (Mülga: 18/6/2014 - 6545/103 md.)

(3) Bir oturumda bitmeyecek davada, herhangi bir nedenlebulunamayacak üyenin yerine geçmek ve oya katılmak üzere yedek üyebulundurulabilir.”

6. 6. maddesiyle fıkralar eklenen 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesişöyledir:

“Avukat ve noterle görüşme hakkı

MADDE 59.- (1) Hükümlü, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesindeavukatları ile vekâletnamesi olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahiptir.

(2) Avukat ve noter ile görüşme, meslek kimliklerinin ibrazıüzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılangörüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak güvenlik nedeniylegörülebileceği bir biçimde yapılır.

(3) Avukatlar, vekâletnameleri olsa da aynı anda birden fazlahükümlü ile görüşme yapamazlar.

(4) (Değişik: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynenkabul: 1/2/2018-7070/6 md.) Görüşme sırasında;hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belgeörnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinintuttukları kayıtlar incelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmedinlenemez ve kayda alınamaz.

(5) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.;Aynen kabul: 1/2/2018-7070/6 md.) TürkCeza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûmolanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunungüvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerininyönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ilegizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belgeelde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkimininkararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarakkaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıylagörevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatınhükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün vesaatleri sınırlandırılabilir.

(6) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/6 md.) İnfaz hakimliği hükümlünün; kurallara uyumunu, toplum veya cezainfaz kurumu bakımından arz ettiği tehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındakigelişimini değerlendirerek, kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamaküzere müteaddit defa uzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasınada karar verebilir.

(7) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/6 md.) Beşinci fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynıfıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeyederhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşmebaşlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır.

(8) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/6 md.) Hükümlü hakkında, yedinci fıkra uyarınca tutanak tutulmasıhâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıylagörüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı,hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili barobaşkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilenavukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmünegöre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücretödenir.

(9) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/6 md.) İnfaz hâkimi tarafından bu madde uyarınca verilen kararlara karşı4675 sayılı Kanuna göre itiraz edilebilir.

(10) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.;Aynen kabul: 1/2/2018-7070/6 md.) Bumadde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli cezainfaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlüolup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşenhükümlüler hakkında da uygulanır.

(11) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.;Aynen kabul: 1/2/2018-7070/6 md.) Tutuklularhakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulhceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.

(12) (Ek ibare: 25/5/2005-5351/5 md.) TürkiyeCumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve karşılıklılık esasınauygun olmak koşuluyla, Yabancı ülkelerde haklarında soruşturma veya kovuşturmayapılmakta olan, yabancı ülke veya uluslararası yargı mercilerinde dava açmakisteyen, leh veya aleyhine açılmış davası olan Türk vatandaşı veya yabancıuyruklu hükümlülerle yabancı uyruklu avukatları, bu soruşturma ve kovuşturma,açılacak veya açılmış davalarla sınırlı olmak ve vekâletname sunmak koşuluylagörüşebilirler. Vekâletnamesi olmayan yabancı uyruklu avukatlar, hükümlü ileTürkiye barolarına kayıtlı bir avukatla birlikte görüşme yapabilirler.”

7. 33. maddesiyle 1453 sayılı Kanun’a eklenen geçici 1. maddeşöyledir:

“Geçici Madde 1- - (Ek:3/10/2016-KHK-676/38 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/33 md.)

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının 2 ncimadde uyarınca 2016 yılı için belirlenmiş olan fiili kadroları 2016 yılı sonunakadar uygulanır.

Jandarma Genel Komutanlığı, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisiile Sahil Güvenlik Komutanlığının 2017 yılı fiili kadroları 2016 yılı sonunakadar Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonunca belirlenir.”

8. 48. maddesiyle 1325 sayılı Kanun’a eklenen ek 10. madde şöyledir:

“Ek Madde 10- (Ek: 3/10/2016-KHK-676/60 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/48 md.)

Millî Savunma Bakanlığı fiili kadrosuna dahil 657 sayılı DevletMemurları Kanununa tabi personelden Bakanlığın özelliği ve hizmetingerekli kıldığı şart ve vasıflar göz önüne alınarak Bakanlığa intibakedemedikleri üstlerince teklif edilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyonayaptırılacak tahkikat sonucuna göre Millî Savunma Bakanınca uygun görülenler, genelhükümlere göre merkezî yönetim bütçe kanununda öngörülen atama sınırlamalarınatabi olmadan Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığı aracılığıyla başka birkurum veya kuruluşa naklen atanır.”

9. 56. maddesiyle 6191 sayılı Kanun’a eklenen geçici 1. maddeşöyledir:

“GEÇİCİ MADDE 1 – (Ek: 3/102016-KHK-676/70md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7070/56 md.)

(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce milli güvenliğetehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakıveya irtibatı nedeniyle sözleşmeleri feshedilen sözleşmeli erbaş ve erlerhakkında 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında AlınanTedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesinin ikinci veüçüncü fıkraları uygulanır.”

10. 60. maddesiyle (A) bendine alt benteklenen 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Genel ve özel şartlar:

Madde 48 – (Değişik: 12/5/1982 - 2670/14 md.)

Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlararanır.

A) Genel şartlar:

1. Türk Vatandaşı olmak,

2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak,

3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak,

4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,

5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) TürkCeza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kastenişlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya daaffa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve budüzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesatkarıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığıdeğerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

6. Askerlik durumu itibariyle;

a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,

b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,

c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmışyahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,

7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlıyapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak.

8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenliksoruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.

B) Özel şartlar:

1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretimve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak,

2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartlarıtaşımak.”

11. 61. maddesiyle alt bent eklenen 657 sayılıKanun’un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendi şöyledir:

“E - Devlet memurluğundan çıkarma: Bir daha Devlet memurluğunaatanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.

Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hallerşunlardır:

a) İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükün veçalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, kamu hizmetlerinin yürütülmesiniengelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarlatoplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımdabulunmak,)

b) Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlıbildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veyabunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek,

c) Siyasi partiye girmek,

d) Özürsüz olarak (...) bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek,

e) Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konulardaamirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak,

f) (Değişik: 13/2/2011 - 6111/111 md.) Amirlerine,maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak,

g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüzkızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak,

h) Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak,

ı) Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallindegizlemek,

j) Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görevhaysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak,

k) 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanunaaykırı fiilleri işlemek.

l) (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/75 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/61 md.) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, buörgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeyeyönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak.”

12. 62. maddesiyle 663 sayılı Kanun HükmündeKararname’ye (KHK) eklenen 45/A maddesi şöyledir:

“Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı

MADDE 45/A- (Ek: 3/10/2016-KHK-676/76 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7070/62 md.)

(1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmaküzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılıDevlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgilimevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun HükmündeKararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık HizmetleriSınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddedeöngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir.

(2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel SeçmeSınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme veYerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ileatanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarakBakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. Sözlü sınavve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir.

(3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli dört yılsüreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yerdeğiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personeletabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görevyapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin deBakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli,diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veyakuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacınındaha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.

(4) Sözleşmeli sağlık personelinden dört yıllık çalışma süresinitamamlayanlar talepleri halinde bulundukları yerde 657 sayılı Kanunun 4 üncümaddesinin (A) bendi kapsamındaki kadrolara atanır. Bu kadrolara atananlar,aynı yerde en az iki yıl daha görev yapar, bunlar hakkında adaylık hükümleriuygulanmaz.

(5) Bu madde hükümlerine göre kadrolara atananların, 657 sayılıKanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi uyarınca sözleşmeli pozisyonlardageçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleridereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinintespitinde değerlendirilir.

(6) Bu madde kapsamında memur kadrolarına atananlara iş sonutazminatı ödenmez. Bu personelin önceden iş sonu tazminatı ödenmiş sürelerihariç, iş sonu tazminatına esas olan toplam hizmet süreleri, 8/6/1949 tarihlive 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 31/5/2006 tarihlive 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleriuyarınca ödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabındadikkate alınır.

(7) Bu madde çerçevesinde sözleşmeli personelin atanacağı memurkadroları, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alansınıf, unvan ve derecelerine uygun olmak şartıyla, başka bir işleme gerekkalmaksızın atama işleminin yapıldığı tarih itibarıyla ihdas edilerek ilgisinegöre Bakanlık veya bağlı kuruluşlarının 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyeekli cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş ve kadrolara atananlarınpozisyonları başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. İhdasedilen kadrolar ile iptal edilen pozisyonlar; unvanı, sınıfı, adedi, derecesi,teşkilatı ve birimi belirtilmek suretiyle atama tarihinden itibaren iki ayiçinde Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.

(8) Bu madde kapsamında sözleşmeli sağlık personeli pozisyonlarınayapılan atama, sözleşmenin imzalanmasıyla geçerlilik kazanır. Sözleşme,imzalanmadan herhangi bir hak doğurmaz.”

13. 73. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’a eklenengeçici 16. madde şöyledir:

“Geçici Madde 16- (Ek: 3/10/2016-KHK-676/90 md.; Aynenkabul: 1/2/2018-7070/73 md.)

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 21 inci maddeninbirinci fıkrasının mülga (ı) bendi kapsamında Yüksek Öğrenim Kredi ve YurtlarKurumundan burs almakta olanların bursları, normal öğrenim sürelerinin sonunakadar ilgili mevzuat hükümlerine göre verilir. Söz konusu bendeistinaden yargı mercilerinde Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu aleyhineaçılan davalardan feragat edilmiş sayılır. Feragat nedeniyle mahkemeceyargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilemez, verilmiş olan kararlarüzerine ayrıca herhangi bir işlem yapılmaz.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, M. Emin KUZ, Hasan TahsinGÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’inkatılımlarıyla 17/5/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmatalebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİNtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. OlağanüstüHâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi

3. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la değiştirilmedenönceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “…olağanüstühallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmündekararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla,Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönemkanun hükmünde kararnameleri (KHK) Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminindışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171,K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesitarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkçatanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasakoyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğundaolağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkünolmadığına karar vermiştir.

4. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının Türkiye BüyükMillet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu kanunhükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde davaaçılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7070 sayılı Kanun, olağanüstü hâlkapsamında çıkarılan 676 sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması sonucundayürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümlerigibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetimyapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesinedeniyle öncelikle inceleme yönteminin belirlenmesi gerekir.

5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarakolağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağandönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13.maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa’nın 15.maddesinde düzenlenmiştir.

6. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

7. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş, seferberlikveya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâledilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci fıkrada belirlenendurumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümlerdışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğünedokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamazve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğumahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasınailişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve olağanüstühâllerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hatta kullanılmasınındurdurulması özel olarak Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göresavaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa’nındiğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.Ancak Anayasa’nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir.Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerinmilletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiğiölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına,maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce vekanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış;suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerdede geçerli olduğu kabul edilmiştir.

9. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amaç,bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertarafedilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzenininağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle olağanüstü yönetimusulünün uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit veya tehlikelerin bertarafedilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla daha fazlasınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu nedenleAnayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın olağanüstü hâlingerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.

10. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu kanunhükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğusınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstühâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara dayer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralınAnayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesiiçin kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlıuygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralınAnayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.maddesi esas alınabilir.

12. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlinsüresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunlukdenetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkininceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzereAnayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlamave güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesibağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuçböyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklindeanlaşılamaz.

13. Dava konusu kuralların olağanüstü hâl süresince uygulanmaözelliğini aşan bir niteliğe sahip oldukları anlaşılmaktadır. Nitekim kurallarolağan dönemde geçerli olan kanunlarda değişiklik yaptığından sürekli biretkiye sahiptir. Bu durum kurallara olağanüstü hâlin dışına taşan geneldüzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kuralların anayasallık denetimindeAnayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasırejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. Kurallara ilişkinincelemenin sınırlama yapılan hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmaküzere Anayasa’nın ilgili diğer hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlüklerisınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13.maddesi bağlamında yapılması gerekir.

B. Kanun’un 1. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun’un 149. Maddesinin (2)Numaralı Fıkrasına Eklenen Cümlenin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

14. Dava dilekçesinde özetle; sanığın dilediği sayıda müdafidenyararlanma hakkının silahların eşitliği ilkesinin bir gereği olduğu, davakonusu kuralla örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülenkovuşturmalarda, duruşmada avukat sayısına sınırlama getirilmesinin makul birgerekçesinin bulunmadığı, daha ağır suçlar bakımından dahi böyle bir sınırlamayokken örgüt suçları bakımından müdafi yardımından yararlanma hakkına sınırlamagetirilmesinin hak arama özgürlüğünü ölçüsüz şekilde sınırlandırdığıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

15. Dava konusu kuralda, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenensuçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukatın hazırbulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

16. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

17. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunundoğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altınaalınmıştır.

18. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması,hukuk devletinin temel ilkelerindendir. Savunma, ceza adaletinin hakkaniyeteuygun olarak gerçekleşmesini sağlayan ögelerden biridir.

19. Savunma hakkının sağladığı güvenceler esasenadil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk devletiilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli güvencelerinden biriolması nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Anılanhükümde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle savunmahakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

20. Şüpheli ve sanığa salt savunma hakkının tanınması yeterlideğildir. Şüpheli ve sanığın savunma için Anayasa'nın 36. maddesindebelirtilen meşru vasıta ve yollardan yararlandırılması dagerekir. Savunmada başvurulacak meşru vasıta ve yollar arasında avukatlarınteknik bilgilerinden ve tecrübelerinden yararlanma imkânı da bulunmaktadır. Buitibarla müdafi yardımından yararlanma adil yargılanma hakkının kapsam veiçeriğine dâhil ve bu hakkın doğal sonucudur. Dolayısıyla suç isnadı altındakikişi, adil yargılanma hakkı kapsamında kendisini bizzat savunma veya seçeceğibir müdafinin yardımından yararlanma hakkına sahiptir.

21. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "...adilyargılanma…" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, tarafolduğumuz uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanmahakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c)bendinde; bir suç ile itham edilen herkesin kendisini bizzat savunma veyaseçeceği bir müdafinin yardımından yararlanma, eğer avukat tutmak için gereklimaddi imkânlardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekligörüldüğünde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarakyararlanabilme hakkı düzenlenmiştir.

22. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bunagöre adil yargılanma hakkına sınırlama getiren kanuni düzenlemelerin Anayasa’daöngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

23. Anayasa’nın 36. maddesinde, adil yargılanma hakkı içinherhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte özel sınırlamanedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarınınbulunduğu kabul edilmektedir. Öte yandan Anayasa’nın başka maddelerinde yeralan kurallara dayanarak da bu hakların sınırlandırılması mümkündür. Bubağlamda adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenirken davaların mümkün olansüratle sonuçlandırılmasını öngören Anayasa’nın 141. maddesinin de gözetilmesigerekmektedir. Ancak adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamalar hiçbirşekilde Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.

24. Anayasa’nın 13. maddesinin önemli güvencelerinden olan ölçülülükilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç altilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen sınırlamanınulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik,ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer birifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkünolmamasını; orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ileulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğiniifade etmektedir.

25. Ceza yargılamasının asıl amacı maddi gerçeğe ulaşılmasıdır.Maddi gerçeğe ulaşılabilmesinin önemli şartlarından birini de adil ve etkin birşekilde yürütülen ceza kovuşturması oluşturmaktadır. Ceza yargılamasındasoruşturma ve kovuşturma evreleri bir bütün olup adil yargılanma hakkı her ikievre yönünden de geçerlidir. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması,maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve dolayısıyla etkin kovuşturma bakımındanönemlidir. Bu bağlamda savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasına hizmeteden müdafi yardımından yararlanma hakkı maddi gerçeğe ulaşma amacına da hizmeteder. Başka bir ifadeyle sanığın müdafii vasıtasıyla kendini savunması, adilbir yargılamaya ve bu yargılama sonucunda verilecek hükmün maddi gerçekleörtüşmesine katkı yapar.

26. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde, örgüt mensubu suçlu birsuç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriylebirlikte veya tek başına suç işleyen kişi olarak tanımlanmış; 220. maddesinin(1) numaralı fıkrasında, Kanun’un suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgütkuranların veya yönetenlerin -örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ilearaç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde- ikiyıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı ancak örgütün varlığıiçin üye sayısının en az üç olması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre Kanun’unsuç saydığı fiilleri işlemek amacıyla en az üç kişi tarafından kurulan örgütünamacı kapsamında işlenen suçlar örgütlü suçlar kategorisindedir.

27. Dava konusu kuralla örgütlü suçlara ilişkin duruşmalardaavukat sayısı üçle sınırlandırılmıştır. Böylece örgüt kapsamında suç işlediğiiddia edilen her bir sanık duruşmada en fazla üç avukatla temsiledilebilecektir.

28. Kural örgütlü suçlar yönünden duruşmada müdafi yardımındanyararlanma hakkına bir sınırlama getirmekle birlikte sınırlamanın söz konususuçların niteliği dikkate alınarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu suçlarkapsamında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda fail sayısının çok olması veolayın organize ve karmaşık yapısı nedeniyle yargılama süreleri diğer suçlaragöre daha fazla olabilmektedir. Kanun koyucunun da yargılamanın makul süredesonuçlanması için duruşmalarda avukat sayısını sınırladığı anlaşılmaktadır.Müdafi sayısının fazlalığı ve bu yüzden davaların uzaması diğer suçlar yönündende söz konusu olabilir. Ancak örgütlü suçlarda sanık sayısının fazlalığıgözönünde bulundurulduğunda duruşmaların uzaması olasılığı diğer davalaranazaran daha yüksektir. Dolayısıyla kuralın örgütlü suçlarda yargılamanın makulsürede sonuçlandırılması amacına ulaşılması bakımından elverişli ve gerekliolmadığı söylenemez.

29. Öte yandan kuralla müdafi yardımından yararlanma hakkınagetirilen sınırlama, duruşmada hazır bulunabilecek avukat sayısına ilişkindir.Kuralda müdafilerin hak ve yetkileri ile sanıkların müdafilerin yardımındanyararlanma güvenceleri bakımından veya duruşma dışında müdafi yardımındanyararlanma bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. Buna görekuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile bireyin müdafidenyararlanma hakkı arasında makul bir dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Buitibarla örgütlü suçlara ilişkin duruşmalarda avukat sayısını üçlesınırlandıran kuralın orantısız bir müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıylamüdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediğisonucuna ulaşılmıştır.

30. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 13. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

C. Kanun’un 2. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun’un 151. Maddesinin (4)Numaralı Fıkrasına Eklenen “…avukat hakkındaki soruşturma veya…” ile “…soruşturmaveya…” İbarelerinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

31. Müdafilik görevinden yasaklanma 5271 sayılı Kanun’un 151.maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin (3) numaralı fıkrasında, 5237 sayılıKanun’un 220. ve 314. maddelerinde sayılan suçlar ile terör suçlarındanşüpheli, sanık veya hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenenavukatın, kendisi hakkında anılan suçlar nedeniyle soruşturma ya da kovuşturmabulunması hâlinde müdafilik veya vekillik görevini üstlenmektenyasaklanabileceği belirtilmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinde suçişlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma gibi örgüt suçları, 314.maddesinde de silahlı örgüt kurma, yönetme ve silahlı örgüte üye olma suçlarıdüzenlenmiştir. Buna göre avukat hakkında müdafilikgörevinden yasaklama kararı verilebilmesi için öncelikle müdafilik göreviniüstlendiği kişinin örgüt veya silahlı örgüt ya da terör suçlarından şüpheli,sanık veya hükümlü olması gerekmektedir. Avukatın müdafilikten yasaklanmasıiçin ikinci şart ise kendisi hakkında anılan suçlardan dolayı soruşturma veyakovuşturma açılmış olmasıdır.

32. 5271 sayılı Kanun’un 151. maddesinin (3) numaralı fıkrasındamüdafilikten yasaklama kararı verilebilmesi için şüpheli/sanık/hükümlü veavukatın aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında suç işlemiş olmasıgerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Dolayısıyla yasaklamakararı verebilmek için şüpheli/sanık/hükümlü ile avukatın aynı suç kapsamındasoruşturma veya kovuşturma geçirmesine gerek bulunmamaktadır.

33. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında, Cumhuriyet savcısınınyasaklamaya ilişkin talebi hakkında hâkim veya mahkeme tarafından gecikmeksizinkarar verileceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre müdafilikten yasaklamakararı verilebilmesi için öncelikle Cumhuriyet savcısının bu konuda taleptebulunması zorunludur. Mahkeme veya hâkimin resen yasaklama kararı verme yetkisiyoktur.

34. Söz konusu fıkrada, müdafilikten yasaklama kararlarına karşıitiraz edilebileceği de belirtilmiştir. Burada itiraz mercii, yasaklamakararının koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmenin yanı sıramahkemenin yasaklama kararı verirken takdir yetkisini hukuka uygun şekildekullanıp kullanmadığını da denetleyecektir.

35. Fıkrada müdafilik görevinden yasaklama kararının avukathakkındaki kovuşturma konusu suçla sınırlı olmak üzere bir yıl süre ileverilebilmesi, kovuşturmanın niteliği itibarıyla bu sürelerin altı aydan fazlaolmamak üzere en fazla iki defa uzatılması öngörülmekte iken fıkrada değişiklikyapılarak avukat hakkında (3) numaralı fıkrada sayılan suçlardan soruşturmaaçılmış olması da müdafilikten yasaklanma sebepleri arasında sayılmıştır.Kurala göre avukat hakkında örgüt veya silahlı örgüt suçlarından ya da terörsuçlarından dolayı soruşturma açılmış olması durumunda da bir yıl süre ilemüdafilikten yasaklama kararı verilebilecek ve bu süre soruşturmanın niteliğigözetilerek altı aydan fazla olmamak üzere en fazla iki defa uzatılabilecektir.

2. İptal Taleplerinin Gerekçesi

36. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallarla avukatlarhakkında müdafilik görevinden yasaklanma kararı verilebilmesi için bazısuçlardan dolayı haklarında soruşturma açılmasının yeterli görülmesininyasaklılığın istisna olma özelliğini ortadan kaldırdığı, müdafiliktenyasaklamayı kolaylaştırdığı ve yasaklamanın sınırlarını genişlettiğibelirtilerek kuralların Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2. ve 36. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

37. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 13. ve 49. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

38. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukukdevletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur.Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif,adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devletiolmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisinetanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamuyararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir.

39. Anayasa’nın 49. maddesinde; çalışmanın herkesin hakkı ve ödeviolduğu, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatınıgeliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek,işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışınısağlamak için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir.

40. Müdafilik görevinden yasaklama bir cezalandırma olmayıpözellikle örgütlü suçlar bakımından yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesiniamaçlayan bir yargılama tedbiridir. Dava konusu kurallar avukatların belli birsüre müdafilik görevinden yasaklanmasını öngördüğünden müdafi ile temsil edilenkişiler bakımından müdafi yardımından yararlanma hakkına; müdafilik görevindenyasaklama kararı verilen avukat bakımından ise çalışma hakkına sınırlamagetirmektedir.

41. Anayasa’nın 5. maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin vetoplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakdevletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Terörle ve örgütlüsuçlarla mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanındevletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığındatereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle millî güvenlik, kamu düzeni ve kamugüvenliğine yönelik önemli tehditler içeren terör suçlarının ve örgütlüsuçların önlenmesi amacıyla adil yargılanma ve çalışma haklarına sınırlamagetirilmesi mümkündür. Dava konusu kurallarla nihai olarak millî güvenlik, kamudüzeni ve kamu güvenliğinin korunmasının amaçlandığı, dolayısıyla kurallarınanayasal olarak meşru bir nedenle Anayasa’nın 36. ve 49. maddelerindebelirtilen hakları sınırlandırdığı söylenebilir.

42. Ancak anayasal bağlamda meşru bir amaca sahip sınırlamalarında Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülüğün alt ilkelerinden olanorantılılık ilkesine uygun olması gerekir. Orantılılık ilkesi kamu yararınınkorunması ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeninsağlanmasını gerekli kılmaktadır. Öngörülen tedbirin bireyi olağan dışı veaşırı bir yük altına sokması durumunda getirilen sınırlamanın orantılı vedolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla uygulanan tedbirlebireye aşırı ve orantısız bir yük yüklenmemesi gerekmektedir.

43. Avukat hakkında müdafilik görevinden yasaklama kararıverilebilmesi için müdafilik görevini üstlendiği kişinin 5237 sayılı Kanun’un220. ve 314. maddeleri bağlamında örgüt veya silahlı örgüt suçları ya da terörsuçlarından şüpheli, sanık veya hükümlü olması; avukat hakkında da anılansuçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma açılmış olması yeterlidir.Yasaklama kararı verebilmek için müvekkil ile avukatın aynı suç kapsamındasoruşturma veya kovuşturma geçirmesine gerek yoktur. Bu bağlamda avukathakkında yürütülen soruşturma ile müvekkili hakkında yürütülen soruşturmaarasında herhangi bir bağlantı bulunmasa dahi Kanun’da belirtilen şartlarıngerçekleşmesi durumunda avukat hakkında söz konusu yasaklama kararıverilebilecektir.

44. Dava konusu kurallarla müdafilik görevinden yasaklamakararı verilebilmesi için avukat hakkında 5237 sayılı Kanun’un 220. ve 314.maddeleri bağlamında örgüt veya silahlı örgüt suçları ya da terör suçlarındandolayı soruşturma açılmış olması yeterli görülmüştür. Ceza muhakemesindesoruşturma aşaması yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesindeniddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesinin(1) numaralı fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle birsuçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmayayer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmayabaşlayacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre soruşturmaya başlamak için birsuçun işlendiği izlenimini veren bir hâl yeterlidir.

45. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererekadalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarakuygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımcı olanavukatın hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.Savunma hakkının etkin şekilde kullanılmasına ve maddi gerçeğe ulaşma amacınahizmet eden müdafiin, müdafilik görevini üstlendiği kişinin işlediği ilerisürülen suçla herhangi bir bağlantısı bulunmaksızın veya müdafilik görevinikötüye kullandığına ilişkin herhangi bir olgu mevcut olmaksızın basit bir suçşüphesi nedeniyle müdafilik görevinden yasaklanmasına imkân tanıyan kurallar,müdafi yardımından yararlanma ve çalışma hakkı bağlamında bireyi olağan dışı veaşırı bir yük altına sokmakta; dolayısıyla müdafi yardımından yararlanma veçalışma hakkına orantısız bir sınırlama getirmektedir.

46. Bu itibarla söz konusu kurallar anılan haklar bağlamındaölçülülük ilkesini ihlal ettiği gibi hukuk devletinin adalet ve hakkaniyetilkeleriyle de bağdaşmamaktadır.

47. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 49.maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir.

Kuralların Anayasa’nın Başlangıç kısmıyla ilgisi görülmemiştir.

Ç. Kanun’un 3. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun’un 154. MaddesineEklenen (2) Numaralı Fıkrada Yer Alan “…örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenenuyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları…” İbaresininİncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

48. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla örgüt faaliyetiçerçevesinde işlenen uyuşturucu madde imal ve ticareti suçları bakımındansoruşturma aşamasında müdafi ile görüşmeye yirmi dört saat süreyle kısıtlamagetirilmesinin makul bir gerekçesinin bulunmadığı, suçun ağırlığı nedeniylehenüz soruşturma aşamasında şüphelinin haklarının sınırlandırılmasının peşinbir yaptırım görüntüsü oluşturduğu, bu durumun masumiyet karinesi ve hak aramahürriyetiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 36. ve 38.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

49. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

50. Kuralda; örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veuyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından gözaltındakişüphelinin müdafii ile görüşme hakkının Cumhuriyet savcısının istemi üzerinehâkim kararıyla yirmi dört saat süreyle kısıtlanabileceği, bu zaman zarfındaşüphelinin ifadesinin alınamayacağı hüküm altına alınmıştır.

51. Anayasa’nın 36. maddesinde, adil yargılanma hakkı kapsamındayer alan müdafi yardımından yararlanma hakkı için herhangi bir sınırlama nedeniöngörülmemiş olmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların dahakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir.Öte yandan Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler iledevlete yüklenen ödevler özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak veözgürlüklere sınır teşkil edebilir. Devletin terörle mücadele ederek kişilerinve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamasının ve maddi gerçeğin ortayaçıkarılarak ceza adaletinin tesis edilmesinin de anayasal hükümler kapsamındadevletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığındatereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle terör faaliyetlerinin önlenmesi ve cezaadaletinin sağlanması amacıyla adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafiyardımından yararlanma hakkına sınırlama getirilmesi mümkündür.

52. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcımadde imal ve ticareti suçlarının toplum düzeni yönünden ortaya çıkardığıtehdidin ağırlığı ile çok failli ve organize yapıları nedeniyle bu suçlarailişkin delillerin ele geçirilmesi ve bu delillerin karartılmaması ayrı birönem arz etmekte; söz konusu durum gözaltına alınan kişilerin belli bir süreyledış dünyayla olan iletişimlerinin kesilmesini zorunlu kılabilmektedir. Kurallagetirilen sınırlamanın amacının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucuve uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaların sağlıklıbir şekilde yürütülmesini sağlamak olduğu, böylece maddi gerçeğin ortayaçıkarılarak ceza adaletinin tesis edilmesinin ve terör faaliyetlerininönlenmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın örgütlüsuçlara ilişkin soruşturmaların sağlıklı bir şekilde yürütülmesi bakımındanelverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

53. Kuralda, gözaltına alınan kişinin yirmi dört saat süreylemüdafii ile görüşme hakkı sınırlandırılırken aynı zamanda bu süre boyuncaşüphelinin ifadesinin alınması da yasaklanmıştır. Böylece şüphelilerinmüdafilerinden hukuki yardım almaksızın ifade vermeleri önlenmiştir. Bu nedenlekuralla, soruşturmanın amacının tehlikeye düşmesinin önlenmesinin ve maddigerçeğin ortaya çıkarılmasının amaçlandığını anlaşılmakta; anılan tedbir desınırlama aracının sanık veya şüpheli üzerinde amacı dışında keyfî biçimdekullanılmasını engellemektedir.

54. Öte yandan kural gereği gözaltındaki kişinin yirmi dört saatsüreyle müdafii ile görüşmesinin yasaklanmasının ancak hâkim kararıyla mümkünolması, gözaltındaki kişinin yirmi dört saat süreyle müdafii ilegörüştürülmemesini haklı kılacak olguların varlığını gerektirdiğinden sözkonusu yasaklamanın gereksiz yere kullanılmasını önlemektedir. Bu itibarlakuralın müdafi yardımından yararlanma hakkına orantısız bir müdahaleoluşturduğu, dolayısıyla ölçüsüz olduğu söylenemez.

55. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılarak ceza adaletinin tesisedilmesi ve terör faaliyetlerinin önlenmesi amacıyla öngörülen kural yukarıdaaçıklanan nedenlerle adalet ve hakkaniyet ölçütlerine de uygun olup hukukdevleti ilkesine aykırılık taşımamaktadır.

56. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 13. ve 36.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 38. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

D. Kanun’un 4. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun’un 178. Maddesinin (1)Numaralı Fıkrasına Eklenen Cümlenin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

57. Dava dilekçesinde özetle; ceza yargılamasının duruşmaevresinde tanık veya uzman kişinin dinlenmesi talebinin savunma hakkının birparçası olduğu, davayı uzatmak amacıyla yapılan tanık veya uzman dinletmetaleplerinin reddedileceğini öngören kuralın savunma hakkını kullanılamaz hâlegetirdiği, tanık ya da uzman kişi dinletme talebinin davayı uzatmak amacıylayapılıp yapılmadığının subjektif bir değerlendirme gerektirdiği, böyle bir yetkininmahkemeye tanınmasının savunma hakkının keyfî şekilde sınırlandırılmasınasebebiyet vereceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 36. maddesine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

58. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

59. 5271 sayılı Kanun’un 178. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınbirinci ve ikinci cümlelerinde, mahkeme başkanı veya hâkim sanığın veyakatılanın gösterdiği tanık ya da uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyireddettiğinde sanık veya katılanın o kişileri mahkemeye getirebileceği ve bukişilerin duruşmada dinleneceği belirtilmiş; dava konusu üçüncü cümlesinde ise,davayı uzatmak amacıyla yapılan taleplerin reddedileceği hüküm altınaalınmıştır.

60. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, ancak tanık dinletme hakkındanaçıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte adil yargılanma hakkının somutgörünümlerinden biri olan tanık dinletme hakkı esasen Anayasa’nın anılanmaddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının da zımni bir unsurudur (AliFırtına, B. No: 2014/14575, 6/7/2017, § 24).

61. Diğer yandan Anayasa'nın söz konusu maddesine “adilyargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafolduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanmahakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. AİHS'in 6. maddesinin (3)numaralı fıkrasının (d) bendinde; bir suç ile itham edilen herkesin iddiatanıklarını sorguya çekme veya çektirme, savunma tanıklarının da iddiatanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenilmelerininsağlanmasını isteme hakkı düzenlenmiştir.

62. Tanık ve uzman kişilerin görüşlerine başvurulması da maddigerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan araçlar arasındadır. Bu yönüyle sanığınuyuşmazlık konusu olaya ilişkin bilgisi olanların tanıklığına veya uzmangörüşüne başvurma hakkı bulunmaktadır. Ancak bu hak, sanığın lehine olan bütün tanıklarınve uzman kişilerin çağrılmasını ve dinlenilmesini gerektirmez. Önemli olansanığın aynı koşullar altında ve silahların eşitliği ilkesine uygun olaraktanık dinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır.

63. Kovuşturma evresinde kural olarak iddianamede gösterilen tanıkve uzman kişiler duruşmaya davet edilmekle birlikte sanık veya katılan da davakonusu olayla ilgili olarak dinlenilmesini istediği tanık veya uzman kişilerinduruşmaya çağrılmasını talep edebilir. 5271 sayılı Kanun’un 177. maddesinin (1)numaralı fıkrasında, sanığın tanık veya bilirkişinin davetini veya savunmadelillerinin toplanmasını istediğinde bunların ilişkin olduğu olaylarıgöstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az beş günönce mahkeme başkanına veya hâkime vereceği belirtilmiş; 178. maddesinin (1)numaralı fıkrasında da mahkeme başkanı veya hâkim sanığın veya katılanıngösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyireddettiğinde sanık veya katılanın o kişileri mahkemeye getirebileceği ve bukişilerin duruşmada dinlenileceği hüküm altına alınmıştır. Böylece sanık veyakatılanın da dinlenilmesini talep ettiği tanık veya uzman kişilerin duruşmayakatılmasına imkân tanınmıştır.

64. Dava konusu kuralda ise sanık veya katılanın bu yöndekitaleplerinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığının anlaşılması durumundareddedileceği hüküm altına alınmıştır. Kurala göre tanık veya uzman kişidinlenilmesine ilişkin taleplerin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılırsabu talepler reddedilecektir.

65. Kuralda tanık ve uzman kişilerin dinlenilmesi taleplerininreddine izin verilmesi ile adil yargılanma hakkına sınırlama getirildiğiaçıktır. Ancak Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye bağlanan adil yargılanmahakkının önemli unsurlarından biri de makul sürede yargılanma hakkıdır.Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında “Davaların en az giderle vemümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmeksuretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliği açıkça ifadeedilmiştir. Bu hak gereğince devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasınıengelleyecek etkin çareler oluşturmak zorundadır (AYM, E.2013/4, K.2013/35,28/2/2013). Taraflarca dinlenilmesi talep edilen tüm tanık ve uzman kişilerinduruşmalarda dinlenilmesi yargılamanın gereksiz yere uzamasına sebebiyetverebilir. Bu yönüyle kanun koyucunun yargılamanın sürüncemede kalmasınayönelik talepleri önlemek suretiyle davaların makul süredesonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla tanık dinletme hakkına sınırlama getirmesimümkündür.

66. Kuralla davayı uzatmak amacıyla yapılan tanık ve uzman kişidinletme taleplerinin reddedileceği hüküm altına alınmakta olup getirilensınırlamanın davaların makul sürede sonuçlandırılması bakımından elverişli vegerekli olmadığı söylenemez.

67. Kuralda tanık ve uzman kişilerin dinlenilmesi talebinesınırlama getirilmekle birlikte bu hakkın kullanılmasının tümüyle engellenmesisöz konusu değildir. Tanık ve uzman kişilerin dinlenilmesi yönündeki taleplerinreddedilmesi, ancak davayı uzatmak amacıyla yapıldığının anlaşılması durumundasöz konusu olabilecektir. Öte yandan bu konuda yargı mercilerinin anılanyetkiyi keyfî bir şekilde kullanmasını engelleyecek güvencelere de yerverildiği görülmektedir. Bu çerçevede 5271 sayılı Kanun’un 272. maddesinin (2)numaralı fıkrasında, hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkakanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararlarına karşı hükümle birlikte istinafyoluna başvurulabileceği açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca hâkimin kendisinetanınan yetkiyi müdafi yardımından yararlanma hakkını etkisiz kılacak şekildekullanıp kullanmadığı Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda dadenetlenebilecektir. Bu yönleriyle tanık ve uzman kişilerin dinletilmesinegetirilen sınırlamayla amaçlanan kamu yararı ile bireyin adil yargılanma hakkıarasındaki makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla tanık veyauzman kişilerin dinletilmesi talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığınınanlaşılması durumunda anılan taleplerin reddedilmesine imkân tanıyan kuralın,adil yargılanma hakkına orantısız dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama getirdiğisöylenemez.

68. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

E. Kanun’un 5. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun’un 188. Maddesinin (1)Numaralı Fıkrasına Eklenen Cümlenin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

69. Dava dilekçesinde özetle; zorunlu müdafiin duruşmada hazırbulunmasının çelişmeli yargılama ve muhakemenin kolektifliği ilkesinin tabiibir sonucu olduğu, dava konusu kuralla müdafi olmadan duruşmaya devamedilmesine imkân tanınmasının adil yargılama hakkının unsurları olan çelişmeliyargılama ve silahların eşitliği ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

70. Dava konusu kuralda müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayagelmemesi veya duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebileceğihüküm altına alınmıştır.

71. Müdafi yardımından yararlanma hakkı savunma hakkınınkullanılması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, dolayısıyla etkin kovuşturmabakımından büyük önem taşımakta; başka bir ifadeyle sanığın müdafi vasıtasıylakovuşturma aşamasında kendini savunması, adil bir yargılamaya ve bu yargılamasonucunda verilecek hükmün maddi gerçekle örtüşmesine imkân sağlamaktadır.

72. Öte yandan müdafi yardımından yararlanma hakkı savunmahakkının etkin bir şekilde kullanılmasını sağlayarak çelişmeli yargılama vesilahların eşitliği ilkelerine de hayat vermektedir. Sanığın suçlu olduğununispatlanmasında dahi müdafiin duruşmada hazır bulunarak yargılamanın hukukauygun bir şekilde yapılmasını gözetme yetkisi bulunmaktadır. Ancak müdafiyardımından yararlanma hakkı, müdafiin her duruşmada hazır bulunmasını zorunlukılmamaktadır.

73. 5271 sayılı Kanun’un Üçüncü Kitap Birinci Kısım İkinciBölümünde ceza muhakemesindeki duruşma süreci düzenlenmiştir. Bu çerçevedeKanun’un “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188. maddesinin(1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde duruşmada hükme katılacak hâkimlerve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun’un zorunlu müdafiliği kabulettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bukural uyarınca anılan kişilerden herhangi birinin bulunmaması hâlinde duruşmaaçılması ve bu çerçevede yargılama sonucuna etki edecek esaslı bir işlem olmaniteliği taşımasa bile duruşmaya ilişkin herhangi bir işlemin yapılması mümkündeğildir. Dava konusu kuralla ise anılan hükme zorunlu müdafi yönünden biristisna getirilmiş ve müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veyaduruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebileceği hüküm altınaalınmıştır. Anılan istisna getirilirken 5271 sayılı Kanun’da müdafi yardımındanyararlanma hakkı yönünden söz konusu kurallarda herhangi bir değişikliköngörülmemiş; bu bağlamda örneğin 5271 sayılı Kanun’un zorunlu müdafiolmaksızın sanığın savunmasının alınamayacağını düzenleyen 150. ve 151.maddelerinde bir değişiklik yapılmamıştır. Bu itibarla dava konusu kurallayapılan değişiklik sonrasında sanığın müdafiinin huzurunda savunmasıalınmaksızın yargılamanın tamamlanarak hüküm kurulması da mümkün değildir.Dolayısıyla dava konusu kuralın yargılamanın sonucuna etkili esaslı işlemlerinyapıldığı ve bu nedenle müdafi yardımının etkili olduğu duruşmaların müdafiyokluğunda yapılabilmesine imkân tanıdığı şeklinde anlaşılması mümkün değildir.Bu çerçevede dava konusu kuralla yapılan düzenlemenin anlam ve kapsamının 5271sayılı Kanun’un konuyla ilgili diğer hükümleriyle birlikte değerlendirilerek veözellikle Kanun’da yer alan müdafi yardımından yararlanma hakkına ilişkinkurallar gözetilerek ortaya konulması gerekmektedir.

74. 5271 sayılı Kanun’un 150. maddesinin (1) numaralı fıkrasında,şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafiseçebilecek durumda olmadığını beyan eden şüpheli veya sanığa talebi hâlindebir müdafi görevlendirileceği belirtilmiş; maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarındaise sanık veya şüphelinin çocuk veya kendisini savunamayacak derecede malul yada sağır ve dilsiz olması durumunda talep aranmaksızın müdafigörevlendirileceği, ayrıca alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasınıgerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada da aynı şekildemüdafi görevlendirileceği düzenlenerek devletin yargılamaların adil bir şekildegerçekleştirilmesini sağlama yönündeki pozitif ödevi kapsamında bazı kanunigüvencelere yer verilmiştir.

75. Kanun’un 149. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, şüpheli veyasanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafi yardımındanyararlanabileceği belirtilmiş; (3) numaralı fıkrasında da soruşturma ve kovuşturmaevrelerinin her aşamasında avukatın şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade almaveya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkınınengellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı hüküm altına altına alınmıştır.

76. Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlemler iseKanun’un 151. maddesinde düzenlenmiştir. Bu çerçevede 150. maddeye göregörevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarakduruşmadan çekilir ya da görevini yerine getirmekten kaçınırsa hâkim veyamahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemiyapacaktır. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumunertelenmesine de karar verebilecektir. Eğer yeni müdafi savunmasını hazırlamakiçin yeterli zaman olmadığını açıklarsa oturum ertelenecektir.

77. Anılan hükümler bir bütün olarak dikkate alındığında zorunlumüdafiin bulunmadığı duruşmada yargılamanın sonucuna etki edebileceknitelikteki hiçbir esaslı işlemin yapılmasının mümkün olmadığı sonucunaulaşılmaktadır. Özellikle 151. maddenin (1) numaralı fıkrasında “…müdafi(in)… vakitsiz olarak duruşmadan çekilme(si)…” ibaresine yer verilerekanılan durumda duruşmaya devam edilemeyeceğinin öngörülmesi ve aynı maddenin(2) numaralı fıkrasında yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterlizamanının olmadığını açıkladığında oturumun ertelenmesine karar verilmesizorunluluğunun bulunması anılan anlayışı teyit etmektedir. Öte yandan müdafihuzurunda yapılan duruşmalarda bile müdafinin görevini yapmaktan kaçındığıdurumlarda duruşmaya devam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı görülmektedir.

78. Söz konusu hükümler 5271 sayılı Kanun’un Birinci Kitabının “Savunma” başlıklı Altıncı Kısmının “Müdafi Seçimi, Görevlendirilmesi, Görev veYetkileri” başlıklı Birinci Bölümünde; dava konusu kural ise 5271 sayılıKanun’un Üçüncü Kitap Birinci Kısmının “Duruşma” başlıklı İkinciBölümünde yer alan 188. maddesinde düzenlenmiştir. Dava konusu kuralla birliktebir önceki paragrafta belirtilen ve yargılamanın sonucuna etki edeceknitelikteki esaslı işlemlerin yapıldığı duruşmada zorunlu müdafi yardımındanyararlanma hakkının sınırlanamayacağını öngören düzenlemelerde herhangi birdeğişiklik yapılmamıştır. Dolayısıyla dava konusu kuralla veya ilişkili başkadüzenlemelerle anılan hükümlerin açık veya zımni olarak ilga edilmesi sözkonusu olmayıp kuralın anlam ve kapsamının söz konusu hükümlerle birliktedeğerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucunun istemesi hâlindesanığın yargılama aşamasında müdafi yardımından yararlanma hakkını düzenleyenanılan kurallarda değişiklik yaparak zorunlu müdafi yardımından yararlanmahakkını sınırlandırması mümkün iken bu yola gitmeyerek sadece zorunlu müdafiolmaksızın duruşma yapılamayacağını düzenleyen kurala bir istisna getirmesi,dava konusu kuralın müdafi yardımından yararlanma hakkını zedelemeyeceknitelikteki işlemlerin yapıldığı duruşmanın yapılabilmesine imkân tanımakamacıyla getirildiğini göstermektedir.

79. Bu çerçevede dava konusu kuralın yargılamanın sonucuna etkiliesaslı herhangi bir işlemin yapıldığı duruşmada müdafi yardımından yararlanmaimkânını sınırlamak amacıyla değil, zorunlu müdafiin bulunmaması hâlindeyargılamanın sonucuna etki edecek esaslı bir işlem kalmasa dahi duruşmayapılmasını engelleyen kurala bir istisna sağlanması amacıyla getirildiğianlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle dava konusu kural ceza adaletininhakkaniyete uygun bir şekilde gerçekleşmesi için müdafi görevlendirilmesininzorunlu olduğu hâllerde müdafi yardımı sağlanmaksızın duruşmaya devamedilmesini öngörmemektedir. Bu çerçevede kuralın lafzı ve Kanun’un ilgili diğerhükümleri dikkate alındığında kuralın yargılamanın sonucuna etkili olabilecekesaslı her türlü yargılama işleminin tamamlanmasına rağmen zorunlu müdafiinherhangi bir mazereti olmadığı hâlde davayı uzatmak amacıyla duruşmayagelmemesi veya duruşmayı terk etmesi nedeniyle yargılamaların zamanındabitirilememesini önlemek amacıyla öngörüldüğü sonucuna ulaşılmaktadır.

80. Daha önce de belirtildiği üzere Anayasa’nın 36. maddesindegüvenceye bağlanan adil yargılanma hakkının önemli unsurlarından biri de makulsürede yargılanma hakkıdır. Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında “Davalarınen az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmeksuretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliği açıkça ifadeedilmiştir. Bu hak gereğince devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasınıengelleyecek etkin çareler oluşturmak zorundadır (AYM, E.2013/4, K.2013/35,28/2/2013). Buna göre yargılamaların adil bir şekilde gerçekleştirilmesinisağlamak amacıyla bazı durumlarda sanığa zorunlu müdafi atanması ve sanığınanılan müdafi yardımından yararlandırılması devletin yerine getirmekle yükümlüolduğu pozitif ödevi kapsamında kaldığı gibi yargılamaların gereksiz yereuzamasını engelleyerek makul sürede sonuçlandırılmasını sağlamak da devletinpozitif yükümlülüğü kapsamındadır. Bu durumda her iki yükümlülük arasında makulbir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

81. Dava konusu kuralla zorunlu müdafiin yokluğunda duruşmayadevam edilebilmesine imkân verilmekle birlikte bu ancak müdafiin herhangi birmazereti olmaksızın duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi hâlindemümkün olabilecektir. Bir başka ifadeyle kuralın yargılamanın sürüncemedebırakılmasına neden olacak kötü niyetli girişimleri engellemek amacıylaöngörüldüğü anlaşılmaktadır. Öte yandan Kanun’un diğer hükümlerinde yeralan güvenceler, söz konusu iznin yargılamanın sonucuna etkili olan esaslıişlemlerin yapıldığı duruşmada uygulama alanı bulmasına engel olmaktadır. Bunagöre yargılamanın adil bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla bazıdurumlarda sanığa zorunlu müdafi atanması ve sanığın müdafi yardımındanyararlandırılmasına ilişkin yükümlülük ile davaların makul sürede bitirilmesiyükümlülüğü arasındaki makul dengenin gözetildiği kuralda Anayasa’nın 36.maddesini ihlal eden bir yön bulunmamaktadır.

82. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 36. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan TahsinGÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

F. Kanun’un 6. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 59. MaddesineEklenen (5) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

83. 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinde hükümlünün avukatlagörüşme hakkına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

84. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, hükümlünün avukatlıkmesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekâletnamesi olmaksızın en çoküç kez görüşme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

85. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, avukat ile görüşmenin-meslek kimliğinin ibrazı üzerine- tatil günleri dışında ve çalışma saatleriiçinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağıancak güvenlik nedeniyle görülebileceği bir biçimde yapılacağı belirtilmiş; (4)numaralı fıkrasında, görüşme sırasında hükümlünün avukatına veya avukatınhükümlüye verdiği belge veya belge örneklerinin, dosyaların ve aralarındakikonuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtların incelenemeyeceği,hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kaydaalınamayacağı ifade edilmiştir. Böylece avukat ile hükümlü arasındakigörüşmelerin gizliliği güvence altına alınmıştır.

86. Dava konusu kuralda ise bu duruma istisna getirilerek 5237sayılı Kanun’un 220. maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûmolanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunungüvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerininyönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ilegizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belgeelde edilmesi hâlinde Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkimininkararıyla üç ay süreyle; görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülüolarak kaydedilebileceği, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemekamacıyla görevlinin görüşmede hazır bulundurulabileceği, hükümlünün avukatınaveya avukatın hükümlüye verdiği belgelere veya belge örneklerine, dosyalara vearalarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabileceği veyagörüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

87. Kuralın atıfta bulunduğu 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesindesuç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma gibi örgüt suçları; İkinciKitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde isedevletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişinekarşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar vecasusluk suçları düzenlenmiştir. Kurala göre bu suçlardan mahkûm olanlarınavukatlarıyla görüşmeleri yukarıda belirtilen usul ve esaslara göresınırlandırılabilecektir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

88. Dava dilekçesinde özetle; hükümlülerin avukatla serbest birşekilde görüşme hakkının hak arama hürriyetinin bir uzantısı olduğu, davakonusu kuralla bu hakkın subjektif koşullarla sınırlamalara tabi tutulmasınınavukatla görüşme hakkının keyfî şekilde sınırlandırılmasına sebebiyet vereceği,kuralda yer alan sınırlamaların hakkın özüne dokunduğu ve ölçüsüz olduğubelirtilerek kuralın Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

89. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 20. maddesi yönünden de incelenmiştir.

90. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20.maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

91. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise anılan hakka çeşitlisebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkınmutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlama sebepleri arasında millîgüvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi sebepleride sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz konusu hakkınsınırlandırılabilmesine izin verilmiştir. Ancak 20. maddenin ikinci fıkrasındasöz konusu sınırlandırmanın arama tedbirine özgü olarak yapılabileceğibelirtildiğinden bu sebepler 20. madde bağlamında dava konusu kural yönündenmeşru bir sınırlandırma nedeni olarak kabul edilmeyebilir. Bununla birlikteözel hayatın düzenlendiği maddede dava konusu kural yönünden özel sınırlamasebeplerine yer verilmediğinin kabulü hâlinde dahi bu hakkın Anayasa'da güvencealtına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin korunması veya Anayasa'nın diğermaddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen millî güvenliğin, kamu düzenininve kamu güvenliğinin korunması gibi nedenlerle sınırlandırılması mümkündür.

92. Dava konusu kuralla örgüt kurma suçu ile devletin güvenliğinekarşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millîsavunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundanmahkûm olanların avukatlarıyla görüşmelerine birtakım kısıtlamalargetirilmiştir. Bu çerçevede kuralın hükümlülerin özel hayatına saygı hakkınasınırlama getirdiği açıktır.

93. Hükümlünün avukatıyla mahremiyet içinde belirli aralıklarlagörüşmesi cezanın infazı aşamasında alacağı hukuki yardım bakımından önemliolduğu gibi ceza infaz kurumu dışındaki özel yaşamıyla ilgili doğru kararlarverebilmesi açısından da son derece önemlidir. Bu nedenle 5275 sayılı Kanun’dacezanın infazı aşamasında da avukatla görüşme hakkı özel olarak düzenlenerekgüvence altına alınmıştır.

94. Bu kapsamda 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (2) numaralıfıkrasında belirtilen güvencelere yer verilerek avukatla hükümlününgörüşmelerinin gizliliği sağlanmıştır.

95. Kuralla yukarıda sayılan suçlardan hükümlü olanlarınavukatları ile görüşmelerinde toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinintehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerininyönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ilegizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belgeelde edilmesi hâlinde görüşmelere birtakım kısıtlamaların getirilmesiöngörülmüştür. Kuralın ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması, millîgüvenlik ve kamu düzeni yönünden önem arz eden suçların işlenmesinin önlenmesiamacıyla öngörüldüğü, bu yönüyle anayasal açıdan meşru bir sınırlama amacınasahip olduğu anlaşılmaktadır.

96. Devletin hükümlülerin özel hayatlarına saygı gösterme yükümlülüğübulunmakla birlikte ceza infaz kurumlarının güvenliğini ve genel olaraktoplumun güvenliğini gözetme yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yönüyle kurallagetirilen sınırlamanın ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması ilemillî güvenlik ve kamu düzeni yönünden önem arz eden suçların işlenmesininönlenmesi amaçlarına ulaşılması bakımından elverişli ve gerekli olmadığısöylenemez.

97. Öte yandan kuralla yukarıda sayılan suçlardan hükümlüolanların tümü yönünden kategorik bir sınırlama getirilmemekte; bu hükümlülerinavukatları ile görüşmelerinde toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinintehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerininyönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ilegizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belgeelde edilmesi durumunda anılan görüşmelere çeşitli kısıtlamalar getirilmesineizin verilmektedir. Ayrıca kuralda kısıtlama için belli bir süre öngörüldüğü vekısıtlama kararı verme yetkisinin yargı organlarına bırakıldığıanlaşılmaktadır.

98. Öte yandan infaz hâkimi tarafından verilen kısıtlamaya ilişkinkararlar 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (9) numaralı fıkrası uyarıncaitiraza tabi tutulmuştur. İlgililer verilen kısıtlama kararının mevzuata aykırıolduğu iddiasıyla infaz hâkimliğinin kurulduğu yer ağır ceza mahkemesineitirazda bulunma hakkına sahiptirler. Bu yönüyle Kanun’da anılan yetkinin keyfîbir şekilde kullanılmasını önleyecek yasal güvencelere de yer verildiğigörülmektedir.

99. Anılan güvenceler gözetildiğinde sınırlamayla ulaşılmakistenen amaç ile özel hayata saygı hakkına ilişkin bireysel yarar arasında bulunmasıgereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla hükümlü ileavukatın görüşmesine kısıtlama öngören kuralın özel hayata saygı hakkınaorantısız, dolayısıyla da ölçüsüz bir sınırlama getirdiği söylenemez.

100. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 36. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

G. Kanun’un 6. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 59. MaddesineEklenen (10) Numaralı Fıkranın “Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncüfıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler … hakkındada uygulanır.” Bölümünün İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

101. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla avukatlagörüşme hakkının 5275 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göreyüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler yönünden Kanun’un59. maddesinin (5) numaralı fıkrası çerçevesinde subjektif koşullarlasınırlamalara tabi tutulmasının anılan hakkın keyfî şekilde sınırlandırılmasınasebebiyet vereceği, kuralda yer alan sınırlamaların hakkın özüne dokunduğu veölçüsüz olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

102. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 20. maddesi yönünden de incelenmiştir.

103. Dava konusu kuralda 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin aynıKanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infazkurumlarında bulunan hükümlüler hakkında da uygulanacağı hüküm altınaalınmıştır.

104. Kanun’un 59. maddesinde hükümlülerin avukatla görüşme hakkınailişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. Dava dilekçesinde kuralla maddenin (5)numaralı fıkrası çerçevesinde avukatla görüşme hakkına getirilen kısıtlamalarınAnayasa’ya aykırılığı ileri sürüldüğünden kural, söz konusu maddenin hükümlününavukatla görüşmesinde uygulanacak kısıtlamaları düzenleyen (5) numaralı fıkrasıyönünden incelenmiştir.

105. 5275 sayılı Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralıfıkrasında; eylem ve tutumları nedeniyle tehlikeli hâlde bulunan, özel gözetimve denetim altında bulundurulmaları gerekli olduğu saptananlar ile bulunduklarıkurumlarda düzen ve disiplini bozanların veya iyileştirme tedbir, araç veusullerine ısrarla karşı koyanların yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarınagönderileceği belirtilmiştir. Dava konusu kurala göre Kanun’un 59. maddesinin(5) numaralı fıkrasında sayılan görüşmelerin teknik cihazla sesli veyagörüntülü olarak kaydedilmesi, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemekamacıyla görevlinin görüşmede hazır bulundurulabilmesi, hükümlünün avukatınaveya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar vearalarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilmesi veyagörüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabilmesi şeklindekiavukatla görüşme hakkına getirilen kısıtlamalar, Kanun’un 9. maddesinin (3)numaralı fıkrası uyarınca yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunanhükümlüler hakkında da uygulanacaktır.

106. Bir önceki başlık altında incelenen Kanun’un 59. maddesinin(5) numaralı fıkrasına yönelik gerekçeler, Kanun’un 9 maddesinin (3) numaralıfıkrası uyarınca yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında kalan hükümlüleriçin de geçerlidir.

107. Açıklanan nedenlerle kural 5275 sayılı Kanun’un 59.maddesinin (5) numaralı fıkrası yönünden Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 36. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Ğ. Kanun’un 6. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 59. MaddesineEklenen (10) Numaralı Fıkrasının “…ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlüolup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşenhükümlüler…” Bölümünün İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

108. Dava konusu kuralda; 5275 sayılı Kanun’un 59. maddenin (5)numaralı fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup başka bir suçtan dolayı şüpheliveya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da 59. maddehükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

109. Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasında sayılansuçlar, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinde düzenlenen örgüt suçları, İkinciKitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerindedüzenlenen devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzeninişleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşısuçlar ve casusluk suçlarıdır.

110. Dava konusu kurallara göre 5237 sayılı Kanun’un 220.maddesinde düzenlenen örgüt suçları, devletin güvenliğine karşı suçlar,anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşısuçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundan hükümlü olup başkabir suçtan dolayı şüpheli veya sanık avukatıyla görüşen hükümlülerin avukatlarıile görüşmelerinde de 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesi uygulanacaktır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

111. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla avukatlagörüşme hakkının 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasındabelirtilen suçlardan hükümlü olup başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanıksıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler yönünden anılan fıkra çerçevesindesubjektif koşullarla sınırlamalara tabi tutulmasının anılan hakkın keyfîşekilde sınırlandırılmasına sebebiyet vereceği, kuralda yer alan sınırlamalarınhakkın özüne dokunduğu ve ölçüsüz olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 13.ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

112. Dava dilekçesinde kuralla anılan maddenin (5) numaralı fıkrasındaöngörülen kural çerçevesinde avukatla görüşme hakkına getirilen kısıtlamalarınAnayasa’ya aykırılığı ileri sürüldüğünden kural, söz konusu maddenin hükümlününavukatla görüşmesinde uygulanacak kısıtlamaları düzenleyen (5) numaralı fıkrasıyönünden incelenmiştir.

113. Kurala göre Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasındasayılan görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarakkaydedilmesi, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıylagörevlinin görüşmede hazır bulundurulabilmesi, hükümlünün avukatına veyaavukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar vearalarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilmesi veyagörüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabilmesi şeklindekiavukatla görüşme hakkına getirilen kısıtlamalar, 5237 sayılı Kanun’un 220.maddesinde düzenlenen örgüt suçları ile devletin güvenliğine karşı suçlar,anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşısuçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundan hükümlü olup başkabir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlülerhakkında da uygulanacaktır.

114. Kural, Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasındabelirtilen suçlardan hükümlü olmakla birlikte başka bir suçtan dolayı şüpheliveya sanık sıfatıyla soruşturma ve kovuşturmaları devam eden kişilerinavukatları ile görüşmelerine bazı kısıtlamalar öngörmektedir. Bu yönüyle kuraldevam eden soruşturma ve kovuşturmalar bakımından müdafi yardımından yararlanmahakkına sınırlama getirmektedir.

115. Anayasa’nın 36. maddesiyle güvence altına alınan müdafiyardımından yararlanma hakkı hem savunma hakkının etkin bir şekildekullanılmasını sağlamakta hem de çelişmeli yargılama ve silahların eşitliğiilkelerine hayat vermektedir. Müdafi yardımı özellikle şüpheli veya sanığınyaşı, ruhsal durumu veya isnat olunan suçun ağırlığı gibi nedenlerden dolayısavunma makamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde etkili birsavunma yapabilmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından önem taşımaktadır.

116. Müdafi yardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilkkoşulu ise müdafi ile yapılan görüşmelerin belli bir gizlilik içindegerçekleştirilmesidir. Şüpheli veya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgialışverişinde bulunması için mahremiyet büyük önem taşımaktadır. Şüpheli veyasanığın müdafi ile yapacağı görüşmelerde mahremiyet olmaması müdafiden alacağıhizmetin faydasını en alt düzeye indirecektir. Bu nedenle meşru amaçlarlaavukatla görüşme hakkına kısıtlama getirilirken bu kısıtlamayla savunma hakkıarasındaki denge gözetilmeli, kısıtlama hiçbir şekilde savunma hakkının etkilibir şekilde kullanılmasına engel olmamalıdır. Meşru bir amaçla kısıtlamayapılsa dahi soruşturma ve kovuşturması devam eden kişilere savunma hakkınınetkin bir şekilde kullanımı bakımından yeterli güvencelerin tanınması gerekir.

117. Kuralla 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesi kapsamındaki örgütsuçları ile devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzeninişleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşısuçlar ve casusluk suçundan hükümlü olup başka bir suçtan dolayı şüpheli veyasanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlülerin avukatları ile görüşmelerininteknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesine, görüşmeleri izlemekamacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına, hükümlülerin avukatına veyaavukatın bu kişilere verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar vearalarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilmesine,görüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılmasına izin verilmektedir.Dolayısıyla kuralla müdafi yardımından yararlanma hakkına sınırlama getirildiğiaçık olup anılan sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesine uygun olup olmadığınınincelenmesi gerekir.

118. Daha önce de belirtildiği üzere Anayasa’nın 36. maddesinde buhak yönünden özel sınırlama sebeplerine yer verilmemiş ise de bu hakkınAnayasa'da güvence altına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin korunmasıveya Anayasa'nın diğer maddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen millîgüvenliğin, kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması gibi nedenlerlesınırlandırılması mümkündür. Dava konusu kuralla da 5237 sayılı Kanun’un 220.maddesi kapsamındaki örgüt suçları ile devletin güvenliğine karşı suçlar,anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşısuçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundan hükümlü olup başkabir suçtan dolayı şüpheli veya sanık olanların avukatlarıyla görüşmesine bazıkısıtlamalar getirilmekte olup bu sınırlamayla ceza infaz kurumlarınıngüvenliğinin sağlanması, millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu güvenliğineyönelik suçların önlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kurallagetirilen sınırlamanın anayasal olarak meşru bir nedene dayanmadığı söylenemez.Ancak sınırlamanın meşru bir nedene dayalı olması yeterli olmayıp hakkın özünedokunmaması ve ölçülü de olması gerekir.

119. Bir sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü içintemel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasınaengel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

120. Dava konusu kuralla anılan suçlardan hükümlü olup başkasuçlardan şüpheli veya sanık olanların avukatlarıyla tüm görüşmelerininkısıtlanması düzenlenmemekte, sadece avukatları ile görüşmelerinde toplumun veceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veyadiğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimatverildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğineilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edildiği durumlarda görüşmelere bazıkısıtlamaların getirilmesi öngörülmektedir. Bu yönüyle kuralla müdafiyardımından yararlanma hakkının kullanımının ciddi surette güçleştirilipamacına ulaşmasının önlendiği ileri sürülemeyeceğinden kuralın hakkın özünedokunduğu söylenemez.

121. Hükümlü ile avukat arasındaki görüşmelerin gün ve saatlerininkısıtlanması müdafi yardımından yararlanma hakkına sınırlama getirmeklebirlikte müdafi yardımından yararlanma hakkı gözetilerek sanığın savunmahakkına zarar vermeyecek şekilde bu kısıtlamanın uygulanması mümkündür. Ayrıcailgililerin kısıtlama kararının savunma hakkını etkisiz kılacak şekildeverildiği iddiasıyla mahkemeye itirazda bulunma, dolayısıyla bu tedbirin müdafiyardımından yararlanma hakkına uygun olarak uygulanmasını sağlama imkânları dabulunmaktadır. Bu itibarla hükümlü ile avukatın görüşmesinin gün ve saatlerininkısıtlanmasının yukarıda açıklanan nedenlerle meşru bir amacının bulunduğuanlaşıldığından ve söz konusu tedbirin anılan amaca ulaşma bakımındanelverişli, gerekli ve orantılı olmadığı söylenemeyeceğinden bu tedbirin müdafiyardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği ileri sürülemez.

122. Öte yandan şüpheli veya sanık ile avukatın görüşmesininkaydedilmesi, görüşmede görevlinin hazır bulundurulması ile bilgive belgelere elkonulması şeklindeki kısıtlamaların anayasal bakımdanmeşru bir amacının bulunduğu ve yapılan sınırlamanın anılan amaca ulaşmabakımından gerekli ve elverişli olduğu söylenebilir. Ancak getirilensınırlamanın ölçülü olduğunun kabul edilebilmesi için elverişli ve gerekliolması yeterli olmayıp orantılı da olması da gerekmektedir.

123. Belli koşullara bağlı da olsa şüpheli veya sanık ileavukatın görüşmesinin kaydedilmesi, görüşmede görevlininhazır bulundurulması ile bilgi ve belgelere elkonulması şeklindekikısıtlamalar doğrudan avukat ve müvekkil arasındaki mahremiyeti ortadankaldıracak niteliktedir. Belirtilen durumlarda şüpheli veya sanığın avukatı ilemahrem bilgileri paylaşması, bilgi alışverişinde bulunması mümkün olmadığındanavukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanması özellikle savunma makamınınözel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde etkili bir savunmayapılabilmesi imkânını önemli ölçüde azaltabilir. Ayrıca kuraldaavukat-müvekkil görüşmesinin gizliliği ortadan kaldırılırken şüpheli veyasanığın etkili bir hukuki yardım alabilmesi ve savunma hakkını etkili birşekilde kullanması yönünde gerekli olan güvencelerin de öngörülmediği anlaşılmaktadır.Müdafi yardımından yararlanma, dolayısıyla savunma ve adil yargılanma hakkınınhukuk devletindeki önemi dikkate alındığında kuralla getirilensınırlamanın kişiye yüklediği külfetinaşırı ve orantısız olduğu, böylelikle şüpheli ve sanığın müdafiiile görüşmesinin kaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere elkonulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlamagetirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

124. Açıklanan nedenlerle kural, 5275 sayılı Kanun’un 59.maddesinin (5) numaralı fıkrasının “…görüşmeler teknik cihazla sesli veyagörüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleriizlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatınaveya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar vearalarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümüyönünden Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

125. Kural, 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralıfıkrasının geri kalan bölümü yönünden ise Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

H. Kanun’un 6. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 59. MaddesineEklenen (11) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

126. Dava dilekçesinde bir önceki başlıkta incelenen kurallailgili olarak ileri sürülen gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 13. ve 36.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

127. 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralıfıkrasında 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü KısımDördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ilegörüşmelerinde toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeyedüşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, buörgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifrelimesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlindeCumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla üç ay süreyle,görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebileceği,hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin görüşmedehazır bulundurulabileceği, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiğibelge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkintuttukları kayıtlara el konulabileceği veya görüşmelerin gün ve saatlerininsınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

128. Kanun’un anılan maddesinin (10) numaralı fıkrasında da sözkonusu maddenin (5) numaralı fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup başka birsuçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlülerhakkında da 59. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

129. Dava konusu kuralda ise tutuklular hakkında bu maddehükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkiminin,kovuşturma aşamasında ise mahkemenin yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

130. Anayasa’nın 142. maddesinde “Mahkemelerin kuruluşu,görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir” hükmüneyer verilmiştir. Buna göre kanun koyucu mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri hakkında Anayasa kurallarına bağlıolmak kaydıyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahip bulunmaktadır.

131. Tutuklular hakkında avukatla görüşme hakkına kısıtlama kararıverme yetkisi dava konusu kuralla soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi,kovuşturma aşamasında ise mahkemelere tanınarak müdafi yardımından yararlanmahakkına ilişkin sınırlamalara karar verilmesine yargı güvencesi getirilmiştir.Avukatla görüşme hakkına getirilebilecek sınırlamaların sebepleri, usulü,kapsamı, süresi ve ilgilileri Kanun’un 59. maddesinin (5) ve (10) numaralıfıkralarında hükme bağlanmak suretiyle avukatla görüşme hakkına anılanfıkralarla sınırlama getirilmiştir. Buna karşılık dava konusu kural, söz konususınırlamaların yalnızca yargı kararıyla gerçekleşebileceğini öngörmekte olupanılan hakka yönelik sınırlamanın sebebini oluşturmamaktadır. Bir başka deyişlekuralla avukatla görüşme hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmamakta, bubaşlık altında inceleme konusu olmayan ve anılan hakkın sınırlanması sonucunudoğuran diğer düzenlemelerin gereğinin yargı kararıyla yerine getirilebileceğihükme bağlanmaktadır. Bu itibarla herhangi bir sınırlama öngörmeyen kuralınmüdafi yardımından yararlanma veya temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmarejimini düzenleyen anayasal hükümlere aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

132. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

I. Kanun’un 33. Maddesiyle 1453 Sayılı Kanun’a EklenenGeçici 1. Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

133. Dava dilekçesinde özetle; Jandarma Genel Komutanlığı,Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi ile Sahil Güvenlik Komutanlığının genelbütçe kapsamındaki kamu idarelerinden olmaları nedeniyle bu idarelerin kadroihdaslarının kanunla yapılması gerektiği, dava konusu kuralla bu idarelerin2017 yılı fiilî kadrolarını ihdas yetkisinin TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunaverilmesinin yasama yetkisinin devri niteliği taşıdığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 7. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

134. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir.

135. Dava konusu kuralda; Jandarma Genel Komutanlığı, Jandarma veSahil Güvenlik Akademisi ile Sahil Güvenlik Komutanlığının 2017 yılı fiilîkadrolarının 2016 yılı sonuna kadar TBMM Plan ve Bütçe Komisyonuncabelirleneceği hüküm altına alınmıştır.

136. Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk milletiadına TBMM’ye ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir.Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucunun Anayasa’ya aykırıolmamak kaydıyla kural olarak her konuyu kanunla düzenleyebileceği kuşkusuzdur.

137. Anayasa’nın 123. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “İdare,kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir./ İdarenin kuruluşve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır” denilmiştir.Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de “Memurlarınve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunladüzenlenir” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri özlükhakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur.

138. Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ek (I)sayılı Cetvel’de genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmıştır.Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi de 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılıJandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 13/A maddesi uyarınca jandarmave sahil güvenlik teşkilatlarının subay ve astsubay ile diğer personelihtiyacını karşılamak, ön lisans, lisans ve lisansüstü eğitim-öğretim, bilimselaraştırma, yayın yapmak üzere bünyesinde fakülte, enstitü, astsubay meslekyüksekokulları, eğitim ve araştırma merkezleri ile kurslar bulunan, İçişleriBakanlığına bağlı bir yükseköğretim kurumu olarak kurulmuştur.

139. Adı geçen kurumlar Anayasa'nın 123. maddesinde ifade edildiğiüzere idarenin bütünlüğü içinde yer almaktadır. Bu kurumlarda genel idareesaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli vesürekli görevleri ifa eden personel Anayasa'nın 128. maddesi kapsamındaolduğundan bunların kadrolarına, bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkinkuralların da Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir.

140. Dava konusu kuralda ise anılan idarelerin 2017 yılı fiilîkadrolarının 2016 yılı sonuna kadar TBMM Plan ve Bütçe Komisyonuncabelirlenmesi öngörülmüştür. Kural bu hâliyle yasama yetkisinin devri sonucunudoğurmakta, kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi yolundakianayasal kurala aykırılık oluşturmaktadır.

141. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.

İ. Kanun’un 48. Maddesiyle 1325 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 10.Maddenin “...Bakanlığın özelliği ve hizmetin gerekli kıldığı şart vevasıflar göz önüne alınarak Bakanlığa intibak edemedikleri üstlerince teklifedilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyona yaptırılacak tahkikat sonucunagöre Millî Savunma Bakanınca uygun görülenler,...” Bölümünün İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

142. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralda Millî SavunmaBakanlığında (Bakanlık) görev yapan personelin Bakanlığa intibak edip edemediğikonusunda nesnel bir ölçüte yer verilmediği, Bakanlığa intibak edemediği ilerisürülen personelin durumunun Tahkikat Komisyonunca değerlendirilmesiöngörülmekle birlikte intibak edemediği tespit edilen personelden sadece MillîSavunma Bakanınca (Bakan) uygun görülenlerin başka kurumlara naklen atanmasınınöngörüldüğü, burada yer alan ayrımın objektif bir ölçüt içermediği, Bakanlığaintibak edemedikleri sonucuna varılan sivil personelin başka bir kurum veyakuruluşa naklen atanması konusunda Bakan’a sınırları belirsiz bir yetkiverildiği ileri sürülerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

143. 1325 sayılı Kanun’un ek 10. maddesinde, Bakanlık fiilîkadrosuna dâhil, 657 sayılı Kanun’a tabi personelden Bakanlığın özelliği vehizmetin gerekli kıldığı şart ve vasıflar gözönüne alınarak Bakanlığa intibakedemedikleri üstlerince teklif edilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyonayaptırılacak tahkikat sonucuna göre Bakanca uygun görülenlerin genel hükümleregöre Merkezî Yönetim Bütçe Kanunu’nda öngörülen atama sınırlamalarına tabiolmadan Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığı aracılığıyla başka birkurum veya kuruluşa naklen atanacağı hüküm altına alınmıştır. Dava konusu kuralanılan maddenin “…Bakanlığın özelliği ve hizmetin gerekli kıldığı şart vevasıflar göz önüne alınarak Bakanlığa intibak edemedikleri üstlerince teklifedilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyona yaptırılacak tahkikat sonucunagöre Millî Savunma Bakanınca uygun görülenler,…” şeklindeki bölümüdür.

144. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir.Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangibir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarınakarşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi hukuki güvenliklebağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylemve olguya hangi hukuki yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancakbu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarınıayarlayabilir.

145. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil dahageniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeyedayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi gerekliliklerikarşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyiciişlemleriyle de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesindeasıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukukdüzeninde öngörülebilir olmasıdır.

146. Devlet memurlarının bir kurumdan diğerine nakli 657 sayılıKanun’da düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 74. maddesinde, memurların 657 sayılıKanun’a tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hakdereceleri üzerinden veya Kanun’un 68. maddesinde belirtilen esaslarçerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenimdurumları itibarıyla girebilecekleri sınıftan bir kadroya naklinin mümkünolduğu belirtilmiş; kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelereatanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hakdereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteğininşart olduğu ifade edilmiştir.

147. Dava konusu kuralda ise anılan duruma istisna getirilerekBakanlık fiilî kadrosuna dâhil 657 sayılı Kanun’a tabi personelden Bakanlığınözelliği ve hizmetin gerekli kıldığı şart ve vasıflar gözönüne alınarakBakanlığa intibak edemedikleri üstlerince teklif edilenlerden Bakanlıktaoluşturulacak komisyona yaptırılacak tahkikat sonucuna göre Bakanca uygungörülenlerin genel hükümlere göre Merkezî Yönetim Bütçe Kanunu’nda öngörülenatama sınırlamalarına tabi olmadan başka bir kurum veya kuruluşa naklenatanması öngörülmüştür.

148. Bakanlığın teşkilatı, görev ve yetkileri 10/7/2018 tarihli ve30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı TeşkilatıHakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 336 ila 351. maddelerindedüzenlenmiştir. Anılan maddelerde; askerî okullardaki eğitim, askere alma,silah, araç, gereç ve her çeşit lojistik ihtiyaç maddelerinin tedariki, askerîfabrikalar ve tersaneler dâhil harp sanayii hizmetleri gibi ülke savunmasınıdoğrudan ilgilendiren hizmetler Bakanlığın görevleri arasında sayılmıştır.Dolayısıyla adı geçen Bakanlık ülke savunması bakımından çok önemli bir görevicra etmektedir. Dava konusu kuralla da Bakanlığın belirtilen özelliği ve (1)numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde yerine getirmekle görevlendirildiğihizmetlerin gerekli kıldığı şart ve vasıflar gözönünde bulundurulmak suretiyleBakanlığa intibak edemediği tespit edilen personelin başka bir kuruma naklenatanmasına imkân tanındığı anlaşılmaktadır.

149. Kuralda Bakanlığın yukarıda sayılan özelliği ve hizmetingerekli kıldığı şart ve vasıflar gözönüne alınarak Bakanlığa intibak edemeyenpersonelin başka kurumlara nakledilmesi öngörülmek suretiyle naklen atama içinasgari şartlar belirlenmiştir. Belirtilen şartları taşımadıkları ve Bakanlığaintibak edemedikleri üstlerince teklif edilenlerden Bakanlıkta oluşturulacakkomisyona yaptırılacak tahkikat sonucuna göre Bakanca uygun görülenler başkakurum ve kuruluşlara nakledilecektir.

150. Bakanlığa intibak edemeyen personelden Bakanca uygungörülenlerin başka kurum ve kuruluşlara naklen atanması öngörülerek atamakonusunda Bakan’a takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu yetki sınırsız değildir.Bakan atama konusundaki takdir yetkisini kamu yararı ve hizmetin gereklerinigözeterek kullanmak durumundadır.

151. Nitekim Danıştayın yerleşik içtihatlarında da memurlarınatanmaları konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunduğu ifade edilmeklebirlikte bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerekkullanılabileceği kabul edilmiştir. Danıştaya göre atama yetkisinin kamu yararıve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idariyargı merciince saptanması hâlinde atama işlemi sebep ve maksat yönlerindenhukuka aykırı olacaktır (İdari Dava Daireleri Kurulu, E.2016/4927, K.2018/1784,12/4/2018; 2D, E.2016/8093, K.2019/600, 14/2/2019; 5D, E.2016/18926,K.2019/2680, 10/4/2019).

152. Bu itibarla Bakanlığa intibak edemedikleri üstlerince teklifedilen personelden Bakanlıkta oluşturulacak komisyona yaptırılacak tahkikatsonucuna göre Bakanca uygun görülenlerin başka bir kurum veya kuruluşa naklenatanmasına imkân tanıyan kuralda belirlilik ilkesini ihlaleden bir yön bulunmamaktadır.

153. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

J. Kanun’un 56. Maddesiyle 6191 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 1.Maddenin İncelenmesi

154. Dava konusu kuralda, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten öncemillî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütü(FETÖ)/Paralel Devlet Yapılanmasına (PDY) aidiyeti, iltisakı veya örgütleirtibatı nedeniyle sözleşmeleri feshedilen sözleşmeli erbaş ve erler hakkında22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlereİlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (OHAL KHK) 4. maddesinin (2) ve (3)numaralı fıkralarının uygulanması öngörülmüştür.

155. 667 sayılı OHAL KHK’sının 4. maddesinin (2) numaralıfıkrasında görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği, görevindençıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon,yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevlerin desona ermiş sayılacağı ifade edilmiş; (3) numaralı fıkrasında da görevlerine sonverilenlerin silah ruhsatlarının ve pilot lisanslarının iptal edileceği,oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içindetahliye edileceği, bu kişilerin özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı veçalışanı olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

156. Dava konusu kural uyarınca FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakıveya örgütle irtibatı nedeniyle sözleşmeleri feshedilen sözleşmeli erbaş veerler hakkında 667 sayılı OHAL KHK’sının 4. maddesinin (2) ve (3) numaralıfıkralarında sayılan mezkûr tedbirler uygulanacaktır.

157. Kuralın atıfta bulunduğu 667 sayılı OHAL KHK’sı 6749 sayılıKanun ile kanunlaşmıştır. Bu çerçevede 667 sayılı OHAL KHK’sının 4. maddesinin(2) numaralı fıkrası da aynen kanunlaşmış, kanunlaştıktan sonra anılan fıkraya25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle “Birinci fıkrauyarınca kamu görevinden çıkarılan asker kişilerin askerî rütbeleri, mahkemekararı aranmaksızın karar tarihinden geçerli olmak üzere geri alınır” şeklindekicümle eklenmiştir.

158. Anılan OHAL KHK’sının 4. maddesinin (3) numaralı fıkrası ise“Bu maddeye göre görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pilotlisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıflojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlikşirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar.” şeklinde ikensöz konusu fıkra TBMM’de görüşülürken fıkraya “…silah ruhsatları,…” ibaresindensonra gelmek üzere “…gemi adamlığına ilişkin belgeleri…” ibaresieklenerek kanunlaşmıştır. Dolayısıyla kuralın atıfta bulunduğu 667 sayılıOHAL KHK’sının 4. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları dava tarihindensonra değişikliğe uğramıştır.

159. Açıklanan nedenle konusu kalmayan maddeye ilişkin iptaltalebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

K. Kanun’un 60. Maddesiyle 657 Sayılı Kanun’un 48. MaddesininBirinci Fıkrasının (A) Bendine Eklenen (8) Numaralı Alt Bendin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

160. Dava dilekçesinde özetle; kamu hizmetine girme hakkınailişkin koşulların kanunla düzenlenmesinin zorunlu olduğu, dava konusu kurallakamu görevine girişte güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasışartı öngörüldüğü hâlde soruşturma ve araştırmanın nasıl yapılacağına ilişkinherhangi bir düzenleme yapılmadığı, bireyin temel hak ve özgürlüklerini esaslıbir şekilde etkileyen ve sınırlandıran bir konuda yasama organının temeldüzenlemeleri yapmayarak uygulamaya ilişkin hususları idareye bırakmasınınyasama yetkisinin devrine sebebiyet verdiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın2., 7., 13., 70. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

161. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyleAnayasa’nın 20. maddesi yönünden de incelenmiştir.

162. Kuralla güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasıyapılması devlet memurluğuna alımlarda genel şartlar arasında sayılmıştır. Bunagöre bir kişinin devlet memuru olabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veyaarşiv araştırmasının da yapılması gerekmektedir.

163. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu,özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncüfıkrasında da “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasınıisteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel verilerhakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veyasilinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığınıöğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veyakişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esasve usuller kanunla düzenlenir” denilerek kişisel verilerin korunması özelhayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur.Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunlasınırlanabileceği ifade edilmiştir.

164. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurlarınve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunladüzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerisaklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceğibelirtilmiştir.

165. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerinkanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilkeuyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kurallarınkanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir.

166. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurununkorunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel birbiçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesisırasında korumayı amaçlamaktadır.

167. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancakkanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıylakişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvenceninyaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık,anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir.Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri,bilgi ve belgelerin resmî makamların keyfî müdahalelerine karşı korunmasımümkün hâle gelebilir.

168. 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin KorunmasıKanunu’nun 3. maddesine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilirgerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesininyerleşik kararlarında da belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğumtarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil;telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaportnumarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi,e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grupüyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylıolarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149,K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180,K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).

169. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıylaelde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturmasıve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ileilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş vesosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özelhayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir.

170. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar vekamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmayükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerineatanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekildearanan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesiamacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenliksoruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucununtakdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamumakamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama veözel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğiniyeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterligüvenceleri sağlaması gerekir.

171. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasıyapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşıngüvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi vebelgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangimercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeyapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasınınyapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizinkuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devletmemurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.

172. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devletmemurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerinalınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkelerkanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesiAnayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

173. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 128.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

Kural Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı görülerekiptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 7. ve 70. maddeleri yönündenincelenmemiştir.

L. Kanun’un 61. Maddesiyle 657 Sayılı Kanun’un 125.Maddesinin Birinci Fıkrasının (E) Bendine Eklenen (l) Alt Bendinde Yer Alan“...eylem birliği içerisinde olmak,...” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

174. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla devletmemurluğundan çıkarılma nedeni olarak gösterilen terör örgütleriyleeylem birliği içerisinde olmak kavramının belirsiz ve öngörülemezolduğu, bu suretle kamu görevine girme hakkına ölçüsüz bir sınırlamagetirildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 38. ve 70. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

175. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir.

176. Kuralda terör örgütleriyle eylem birliği içerisindeolmak devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılacak fiillerve hâller arasında sayılmıştır.

177. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında memurlarve diğer kamu görevlileri özlük hakları bakımından yasal güvenceyekavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statü haklarınıdoğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin anılan fıkrada yer alan diğerözlük işleri kavramı kapsamına girdiğinde kuşku bulunmamaktadır.

178. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamuyararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idariyaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki vesorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; busınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgilikanunlarda öngörülmüştür.

179. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse,işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz” denilerek suçun kanuniliği ilkesi,üçüncü fıkrasında ise “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancakkanunla konulur” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesigetirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezadakanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasakeylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanundagösterilmesi kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiğidüşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altınaalınması amaçlanmaktadır.

180. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suçve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülenilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı vehaksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı birhukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi decebir içermektedir.

181. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukukisonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalararasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksekmiktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemelerde bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar içinöngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezalarınkural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanunkoyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülenyaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerekuygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut vekapsamıyla idari suçlara da uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bubağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatınhızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç ve cezalarda kanunilikilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.

182. Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinindaha esnek uygulandığı idari yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanunmetninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/1/2015tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere sözkonusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeyeelverişli olması gerekir. Bu açıdan kanun, bireylerin hangi somut fiil veolguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklıkve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır.

183. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir.Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukukibelirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir,bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi gereklilikleri karşılaması koşuluylamahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilikilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacaksonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

184. Terör kavramı 3713 sayılı Kanun’da tanımlanmıştır. Kanun’un1. maddesine göre terör; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma,sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Cumhuriyet’in Anayasa’dabelirtilen niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenideğiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkdevletinin ve Cumhuriyet’in varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesinizaafa uğratmak, yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek,devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıylabir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkileden eylemlerdir. Terör örgütleri de anılan maddede sayılan amaçlara yönelikolarak suç işlemek üzere meydana getirilmiş örgütlerdir.

185. Kuralla terör örgütleriyle eylem birliği içerisindeolmak devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiillerarasında sayılmıştır. Kurala göre devlet memurluğundan çıkarma cezasınınuygulanabilmesi için öncelikle 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilenamaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş bir örgüt tarafından gerçekleştirilensomut bir terör eylemi olması, devlet memurunun da aynı amaçla bu eyleme fiilîolarak müdahil olması gerekmektedir.

186. Terör örgütüyle eylem birliği içinde olmak her bir teröreylemine göre farklılık gösterebilir. Türk devletinin ve Cumhuriyet’invarlığını tehlikeye düşürmek amacıyla gerçekleştirilen terör eylemleri iledevletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmakamacıyla gerçekleştirilen eylemler, amacı gereği farklı şekildegerçekleştirilebilir. Dolayısıyla belirtilen amaçlar çerçevesindegerçekleştirilen eylemlerde kamu görevlilerinin ne tür bir eylem birliği içindeolacaklarının önceden belirlenmesi zordur. Bu nedenle kanun koyucunun genel birbelirleme yaparak terör örgütleriyle eylem birliği içinde bulunanların devletmemurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmalarını öngördüğüanlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle anılan şekilde genel bir belirlemeyapılması kuralın belirsizlik taşıdığı veya keyfiliğe karşı gerekli kanunigüvenceyi taşımadığı anlamına gelmemekte, kanun yapma tekniğinin doğasındankaynaklanmaktadır. Zira kanun kurallarının genel olması, somut olayınözelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, birbaşka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümüdışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Terör örgütleriyle eylembirliği içinde olma fiili somut olayın özelliğine göre kanuna dayalı olarakidare tarafından belirlenecek ise de idarenin bu işlemi mahkeme tarafındandenetleneceğinden bu fiilin nihai olarak kapsamı kanuna dayalı olarak yargıkararıyla ortaya konulacaktır. Dolayısıyla kuralın belirsiz ve öngörülemezolduğu söylenemez.

187. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 38., ve 128. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

M. Kanun’un 62. Maddesiyle 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yeEklenen 45/A Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

188. Dava dilekçesinde özetle; Sağlık Bakanlığına (Bakanlık)sözleşmeli personel olarak atanmak için 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesinin (1)numaralı fıkrasında belirtilen objektif ölçütler dışında dava konusu kurallasözlü sınavdan başarılı olma şartı getirilerek atama konusunda idareyesınırları belirsiz bir yetki verildiği, Bakanlığın takdirine göre sözleşmelipersonel için sözlü sınav şartı getirilmesinin Bakanlıkta görev yapan diğerpersonelle sözleşmeli personel arasında eşitsizliğe sebebiyet verdiğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

189. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 7. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

190. Kuralda, Bakanlıkta ve bağlı kuruluşlarında sağlık hizmetlerive yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında istihdam edilecek sözleşmeli sağlıkpersonelinin Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlıkuruluşlarına Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafındanyapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göreKPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atamayapılabileceği, sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslarınBakanlıkça belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

191. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklarasahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bumaksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ilemalul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organlarıve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygunolarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmek suretiyle kanun önündeeşitlik ilkesine yer verilmiştir.

192. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önündeeşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Builke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacıaynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlıtutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallaruygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önündeeşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.

193. Sağlık hizmetleri niteliği itibarıyla belli bir düzen içindesunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönündenvazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Sözleşmelipersonel tarafından sunulacak sağlık hizmetleri devletin genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerdendir. Bu görevleri yerine getiren sözleşmeli personel Anayasa'nın128. maddesinde yer alan diğer kamu görevlisi kapsamındadır.Dolayısıyla sözleşmeli sağlık personelinin nitelikleri, atanmaları, görev veyetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlükişlerine yönelik temel ilkelerin kanunla belirlenmesi gerekmektedir.

194. Kanun koyucu, Anayasa'ya uygun olması koşuluyla kamu görevinegirişte yapılacak sınavların türü, biçimi ve usulleri hakkında düzenleme yapmayetkisine sahip olup düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülkekoşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuyaaittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde kanun koyucunun kamu yararıanlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışındabelli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek kanunlaştırılmış olupolmadığı incelenebilir.

195. Kamu görevlilerinin devlet ile olan ilişkileri statü hukukuiçinde yürütülmektedir. Devlet, statüleri kanunlarla belirlenen ve bu statükurallarına göre mesleğe alınan kamu görevlilerine atama, yükselme, aylık,ödül, nakil ve sınav gibi hak veya yükümlülükler getirebilir.

196. Kuralla Bakanlığa KPSS sonucuna göre ya da pozisyon veihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak sözlü sınavla sözleşmelipersonel atama yetkisi verilmiştir. Kurala göre sözlü sınavla personel alımıancak yıl içinde ortaya çıkacak olağan dışı personel ihtiyacını karşılamakamacıyla yapılabilecektir. Bu tercih Bakanlığın anılan görevlere atamada kamuyararını sağlamaya dönük takdir yetkisinin kullanımından ibarettir. Sözlü sınavsonucuna göre personel istihdam edilmesiyle kamu yararının gerçekleşipgerçekleşmeyeceği ise subjektif bir husus olup anayasallık denetiminin kapsamıdışında kalmaktadır.

197. Bakanlık, kural olarak merkezî yerleştirme ile personelalımını gerçekleştirmektedir. Ancak yıl içinde ortaya çıkacak olağan dışıdurumlar nedeniyle sözleşmeli personel alımına ihtiyaç duyulabilir. Kuralla bugibi durumlarda KPSS sonucu esas alınarak sözlü sınavla da personel alımınaimkân tanınarak Bakanlığın personel ihtiyacının giderilmesinin hedeflendiğianlaşılmaktadır. Sözlü sınavla alınması öngörülen sözleşmeli personel, atanmasebepleri bakımından diğer personelle aynı konumda değildir.

198. Bu nedenle ihtiyaç durumunda alınması öngörülen sözleşmelipersonel için sözlü sınav şartı getirilmesini öngören kuralın birincicümlesinde hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık bulunmadığı gibikuralda anılan şart kanunla öngörüldüğünden kuralın yasama yetkisinindevredilmezliği ve kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesiilkelerini ihlal eden bir yönü de bulunmamaktadır.

199. Kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli sağlık personelininsözlü sınavla mesleğe alınması kanun koyucunun takdir yetkisinde olmaklabirlikte bu personelin sözlü sınavla mesleğe alınmasına ve yerleştirilmesineilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesive bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareyedevredilmemesi gerekir.

200. Kuralın ikinci cümlesinde sözlü sınav ve yerleştirmeyeilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür. Kanun’dasözlü sınavda hangi ölçütlerin gözetileceği hususlarına yer verilmediği gibisınavı kazanan adayların yerleştirilmesinde uygulanacak esaslara ilişkinherhangi bir düzenleme de yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle Kanun’da sözlüsınav ve sınav sonrası yerleştirmeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş vekuralın ikinci cümlesiyle bu hususların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır.

201. Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlüsınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanundabelirlenmeksizin yönetmelikle düzenlenmesine imkân tanınması kamugörevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesine ve yasama yetkisinindevredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.

202. Açıklanan nedenlerle kuralın birinci cümlesi Anayasa’nın 2.,7., 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir.

203. Kuralın ikinci cümlesi Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın ikinci cümlesi Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırıgörülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 10. maddeleri yönündenincelenmemiştir.

N. Kanun’un 62. Maddesiyle 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yeEklenen 45/A Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

204. Kuralda yer alan “…dört…” ibaresi 27/6/2019 tarihli ve7180 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle “…üç…” şeklinde değiştirilmiştir.

205. Açıklanan nedenle konusu kalmayan fıkraya ilişkin iptaltalebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

O. Kanun’un 73. Maddesiyle 3713 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 16.Maddenin İkinci Cümlesinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

206. 3713 sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da atıftabulunduğu 21. maddesinde terör eylemlerinden zarar gören, terörle mücadeledeyaralanan ya da hayatını kaybeden kamu görevlilerine yapılacak yardımlardüzenlenmiştir.

207. Anılan maddede yer alan yardımlardan biri de terörlemücadeleden dolayı köyleri boşaltılan üniversite çağındaki öğrencilere ve ölenlerinçocuklarına burs verilmesidir. Anılan maddenin birinci fıkrasının 29/6/2006tarihli ve 5532 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle değiştirilen (ı) bendinde, sözüedilen öğrencilere yüksek öğrenimleri süresince devletçe karşılıksız bursverilmesi öngörülmüştür.

208. Ancak 7070 sayılı Kanun’un 72. maddesiyle 3713 sayılıKanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi yürürlükten kaldırılarakkarşılıksız burs uygulamasına son verilmiştir. Bununla birlikte 7070 sayılıKanun’un 73. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’a geçici 16. madde eklenerek maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 21. maddenin birinci fıkrasının mülga (ı)bendi kapsamında Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumundan (YURTKUR) bursalmakta olanların burslarının normal öğrenim sürelerinin sonuna kadar ilgilimevzuat hükümlerine göre verilmesine imkân tanınmıştır.

209. Dava konusu kuralda ise 3713 sayılı Kanun’un 21. maddesininbirinci fıkrasının mülga (ı) bendine istinaden yargı mercilerinde YURTKURaleyhine açılan davalardan feragat edilmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.Buna göre karşılıksız burs uygulaması sona ermekle birlikte karşılıksız bursuygulamasının devam ettiği tarihte ilgililer tarafından açılan ancakuygulamanın sona erdiği tarih itibarıyla henüz sonuçlanmamış davalar feragatlesonuçlanmış sayılacaktır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

210. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla taraflarınrızası olmaksızın, YURTKUR aleyhine açılan davalardan feragat edilmişsayılmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, hak arama özgürlüğününengellendiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

211. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

212. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı,kişilere davanın görüldüğü mahkemeden uyuşmazlığa ilişkin bir karar verilmesiniisteme güvencesini de içermektedir.

213. Karar hakkı genel itibarıyla mahkeme önüne getirilenuyuşmazlığın karara bağlanmasını isteme hakkını ifade etmektedir. Dava hakkınıkullanan bireyin asıl amacı davanın sonunda, uyuşmazlık konusu ettiği talebininesasıyla ilgili olarak bir karar elde edebilmektir. Dava sonucunda bir kararelde edilemiyorsa dava açmanın da bir anlamı kalmayacaktır. Bununla birlikte kararhakkı bireylerin sadece yargılama sonucunda şeklî anlamda bir karar eldeetmelerini güvence altına almaz. Bu hak aynı zamanda dava konusu edilenuyuşmazlığa ilişkin esaslı taleplerin yargı merciince bir sonuca bağlanmasınıda gerektirir.

214. Diğer taraftan görülmekte olan bir davada tarafların esasailişkin taleplerinin her durumda incelenmesi beklenemez. Süre aşımı, düşme veyatarafların kendi rızalarıyla davadan vazgeçmesi gibi usule ilişkin nedenlerdendolayı uyuşmazlığın esasına yönelik karar vermeden de davanın sonlandırılmasımümkündür. Söz konusu hakkın sağladığı güvence bakımından önemli olan husus;açıldığı sırada davanın -usule ilişkin sorunlar hariç- uyuşmazlığın esasınıçözüme kavuşturma imkânına sahip, bir başka ifadeyle dava açılmasındaki asılamacı gerçekleştirmeye elverişli olmasıdır. Bu nitelikleri taşıyan bir davadayargılamanın henüz devam ettiği bir süreçte, taraflardan birinin aleyhineolacak ve yargı merciinin uyuşmazlık konusu talep hakkında karar vermesiniengelleyecek şekilde davayı ortadan kaldıran ya da davanın incelenmesinidurdurarak karara bağlanmasına engel olan kanunlar çıkarılmasının karar hakkınamüdahale teşkil edeceği açıktır.

215. Kanun koyucunun uyuşmazlıkların bir an önce sonlandırılmasıve yeni uyuşmazlıkların ortaya çıkmasının önüne geçilerek dava sayısınınazaltılması suretiyle adalet hizmetlerinin iyi bir şekilde işlemesini sağlamak,böylece toplumsal barışın tesis edilmesine de katkıda bulunarak nihai olarakkamu yararını gerçekleştirmek amacıyla belirli konulardaki uyuşmazlıklarailişkin davaların ortadan kaldırılmasına yönelik düzenlemeler yapma konusundatakdir yetkisine sahip olduğu tartışmasızdır. Ancak bu yetkinin karar hakkınaaykırı olarak kullanılmaması gerekir.

216. Kuralla yargı merciince uyuşmazlığın esasının incelenmesiimkânı ve dolayısıyla bireyin bu hususta bir karar elde etme imkânı ortadankaldırıldığından kuralın karar hakkına bir sınırlama getirdiği açıktır.Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük kriterinin alt ilkelerinden olanorantılılık ilkesi, kamu yararının korunması ile bireyin hak ve özgürlükleriarasında adil bir dengenin sağlanmasını gerekli kılmaktadır. Öngörülen tedbirinbireyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda getirilensınırlamanın orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Buitibarla uygulanan tedbirle bireye aşırı ve orantısız bir yük yüklenmemesigerekmektedir. Bu bağlamda bireyin ortadan kaldırılan davayı açmakla elde etmekistediği maddi uyuşmazlığa ilişkin menfaatlerini kısmen de olsa korumaya,telafi etmeye yönelik birtakım imkânlardan faydalandırıldığı durumlarda davanınortadan kaldırılmasının bireye aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklediği,dolayısıyla müdahalenin ölçüsüz olduğu söylenemez.

217. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bu Kanun’da hüküm bulunmayanhâllerde davadan feragat hakkında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nunuygulanacağı belirtilmiştir.

218. Davadan feragat 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı HukukMuhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir. 6100 sayılı Kanun’un 307. maddesindeferagat “…davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir”şeklinde tanımlanmış; 311. maddesinde de feragatin kesin hüküm gibi sonuçdoğuracağı belirtilmiştir. Buna göre idari yargı mercilerinde açılan davalardadavacının kendi iradesiyle talep sonucundan feragat etmesi durumundauyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmeksizin feragat nedeniyle davakesin hükümle sonuçlanacaktır.

219. Dava konusu kuralda ise 3713 sayılı Kanun’un 21. maddesininbirinci fıkrasının mülga (ı) bendine istinaden yargı mercilerinde YURTKURaleyhine açılan davaların davacının iradesi olmaksızın feragatle sonuçlanacağıhüküm altına alınmıştır. Buna göre söz konusu davalarda davacının talepsonucundan vazgeçmesi kendi iradesine göre değil kanun hükmü nedeniylegerçekleşmektedir. 7070 sayılı Kanun’un 73. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’ageçici 16. madde eklenerek maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 21.maddenin birinci fıkrasının mülga (ı) bendi kapsamında YURTKUR’dan burs almaktaolanların burslarının, normal öğrenim sürelerinin sonuna kadar ilgili mevzuathükümlerine göre verilmesine imkân tanınmış ise de anılan düzenleme sadecemaddenin yürürlüğe girmesinden önce burs almakta olanlara yönelik olup buşekilde burs almaya devam edenler yönünden dava konusu kuralın önemli biruygulama alanı bulmayacağı söylenebilir. Zira söz konuşu kişiler yönündenbursun ödenmeye devam etmesi öngörüldüğünden bunların bursun ödenmesiyle ilgilidava açmaları beklenecek bir durum olarak görünmemektedir. Ancak 7070sayılı Kanun’un 72. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birincifıkrasının (ı) bendi yürürlükten kaldırılmadan önce söz konusu bursu almakoşulları oluşan ancak çeşitli nedenlerle burs bağlanmayan, dolayısıyla 3713sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının mülga (ı) bendine istinadenyargı mercilerinde YURTKUR aleyhine açılan davalar yönünden de davacınındavasından feragat etmiş sayılmasını öngören dava konusu kuralın esasitibarıyla bu durumda olan davacılar üzerinde etkili olabileceğianlaşılmaktadır.

220. 3713 sayılı Kanun'un geçici 16. maddesi gerekçesiylebirlikte değerlendirildiğinde anılan hükümle 3713 sayılı Kanun’un 21.maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi yürürlükten kaldırılmadan önce sözkonusu bursu alma koşulları oluşan ancak çeşitli nedenlerle burs sağlanmayankişiler yönünden uyuşmazlık konusu olgunun esasına dair bir düzenlemegetirilmediği, öte yandan yargı merciine de uyuşmazlığın esası hakkındaherhangi bir değerlendirme yapma imkânı tanınmamak suretiyle sadece bu husustaaçılan mevcut davaların ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, bu süreçteilgililerin söz konusu davayı açmakla elde etmek istedikleri, maddi uyuşmazlığailişkin menfaatlerinin kısmen de olsa telafi etmeye yönelik herhangi birgüvenceye yer verilmediği görülmektedir. Üstelik yargılama usulü kurallarınagöre doğrudan davacının açık iradesine bağlı kılınan davadan feragat etmehususunda bireye herhangi bir seçenek de tanınmamıştır.

221. Söz konusu davalar hakkında her ne kadar şeklî olarak birkarar verilmesi öngörülmüşse de kuralın yukarıda açıklanan çerçevedeuyuşmazlığı maddi yönden çözüme kavuşturmadığı, sadece davayı davacının tamamenaleyhine olacak şekilde ve üstelik onun iradesi dışında ortadan kaldırdığı, buyönüyle kuralın bireyin dava açmaktaki gayesiyle bağdaşmadığı anlaşılmaktadır.

222. Kanun’da bireye, sınırlama ile ortadan kaldırılan davayıaçmakla elde etmek istediği menfaatlerini kısmen de olsa telafi etmeye yönelikherhangi bir imkân sağlanmadığı da dikkate alındığında bu durumun bireye aşırıve orantısız bir külfet yüklediği sonucuna ulaşılmaktadır. Buna göre söz konusukural karar hakkına orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama getirmektedir.

223. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı görülerek iptaledildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

224. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrasında; başvurunun kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya TürkiyeBüyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhineyapılmış olup da bu madde veya hükümlerin iptalinin kanunun, Cumhurbaşkanlığıkararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün diğer bazıhükümlerinin veya tamamının uygulanamaması sonucunu doğurması hâlinde-keyfîyeti gerekçesinde belirtilmek şartıyla- uygulanma imkânı kalmayankanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisiİçtüzüğü’nün söz konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline AnayasaMahkemesince karar verilebileceği öngörülmektedir.

225. 7070 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un151. maddesinin (4) numaralı fıkrasına eklenen “…avukat hakkındakisoruşturma veya…” ile “…soruşturma veya…” ibarelerininiptalleri nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan 151. maddenin (3)numaralı fıkrasında yer alan “…soruşturma ya da…” ibaresinin de 6216sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.

226. 7070 sayılı Kanun’un 73. maddesiyle 3713 Kanun’aeklenen geçici 16. maddenin ikinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanmaimkânı kalmayan üçüncü cümlesinin de 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4)numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.

V. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

227. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kuraltekrarlanarak Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmî Gazete’deyayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi biryılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

228. 7070 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle 663 sayılı KHK’yaeklenen 45/A maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin iptaledilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici niteliktegörüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu cümleye ilişkin iptal hükmününkararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğegirmesi uygun görülmüştür.

VI. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

229. Dava dilekçesinde özetle, davakonusu kuralların uygulanması hâlindetelafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Kanun’un;

A. 1. 2. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 151. maddesinin (4) numaralı fıkrasınaeklenen “…avukat hakkındaki soruşturma veya…” ile “…soruşturmaveya…” ibarelerine,

2. 6. maddesiyle 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve GüvenlikTedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 59. maddesine eklenen (10) numaralıfıkranın, 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının “...görüşmelerteknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatınyaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir,hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belgeörnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlaraelkonulabilir...” bölümü yönünden incelenen “...ile beşincifıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanıksıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler...” bölümüne,

3. 33. maddesiyle 18/5/1929 tarihli ve 1453 sayılı Zabitan veAskeri Memurların Maaşatı Hakkında Kanun’a eklenen geçici 1. maddeninikinci fıkrasına,

4. 60. maddesiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralıalt bende,

5. 73. maddesiyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu’na eklenen geçici 16. maddenin ikinci cümlesine,

yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşullarıoluşmadığından REDDİNE,

B. 62. maddesiyle 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı SağlıkBakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve GörevleriHakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye (2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KanunHükmünde Kararname ile “Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler HakkındaKanun Hükmünde Kararname” şeklinde değiştirilmiştir) eklenen 45/Amaddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine yönelik iptal hükmününyürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu cümleye ilişkin yürürlüğündurdurulması talebinin REDDİNE,

C. 1. 1. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 149.maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen cümleye,

2. 3. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 154. maddesine eklenen (2)numaralı fıkrada yer alan “...örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenenuyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları...” ibaresine,

3. 4. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 178. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen cümleye,

4. 5. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen cümleye,

5. 6. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesine eklenen;

a. (5) numaralı fıkraya,

b. (10) numaralı fıkranın 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin(5) numaralı fıkrası yönündenincelenen “Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göreyüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ... hakkında dauygulanır.” bölümüne,

c. (10) numaralı fıkranın, 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (5)numaralı fıkrasının “...görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülüolarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemekamacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veyaavukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir...” dışındakalan bölümü yönünden incelenen “...ile beşinci fıkradaki suçlardanhükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıylagörüşen hükümlüler...” bölümüne,

ç. (11) numaralı fıkraya,

6. 48. maddesiyle 31/7/1970 tarihli ve 1325 sayılı Millî SavunmaBakanlığı Görev ve Teşkilâtı Hakkında Kanun’a (703 sayılı Kanun HükmündeKararname ile “Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, Askeri Fabrikalar veBazı Düzenlemeler Hakkında Kanun” şeklinde değiştirilmiştir) eklenenek 10. maddenin “...Bakanlığın özelliği ve hizmetin gerekli kıldığışart ve vasıflar göz önüne alınarak Bakanlığa intibak edemedikleri üstlerinceteklif edilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyona yaptırılacak tahkikatsonucuna göre Millî Savunma Bakanınca uygun görülenler,...” bölümüne,

7. 61. maddesiyle 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birincifıkrasının (E) bendine eklenen (1) alt bendinde yer alan “...eylembirliği içerisinde olmak,...” ibaresine,

8. 62. maddesiyle 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen45/A maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesine,

yönelik iptal talepleri 24/7/2019 tarihli ve E.2018/73, K.2019/65sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara, cümlelere, bölümlere veibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

Ç. 1. 56. maddesiyle 10/3/2011 tarihli ve6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’na eklenen geçici 1. madde,

2. 62. maddesiyle 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen45/A maddesinin (3) numaralı fıkrası,

hakkında 24/7/2019 tarihli ve E.2018/73, K.2019/65 sayılı kararlakarar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu maddeye ve fıkrayailişkin yürürlüğün durdurulması talepleri hakkında KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA,

24/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VII. HÜKÜM

1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Kanun’un;

A. 1. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 149. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen cümleninAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 2. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 151. maddesinin (4) numaralıfıkrasına eklenen “…avukat hakkındaki soruşturma veya…” ile “…soruşturmaveya…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduklarına veİPTALLERİNE, iptal edilen ibareler nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan5271 sayılı Kanun’un 151. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan “…soruşturmaya da…” ibaresinin de 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin(4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 3. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 154. maddesine eklenen (2)numaralı fıkrada yer alan “...örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenenuyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları...” ibaresininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ç. 4. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 178. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, Celal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. 5. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (1) numaralıfıkrasına eklenen cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ ileCelal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

E. 6. maddesiyle 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve GüvenlikTedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 59. maddesine eklenen;

1. (5) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. (10) numaralı fıkranın “Bu madde hükümleri 9 uncu maddeninüçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunanhükümlüler ... hakkında da uygulanır.” bölümünün 5275 sayılı Kanun’un59. maddesinin (5) numaralı fıkrası yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

3. (10) numaralı fıkranın “...ile beşinci fıkradaki suçlardanhükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıylagörüşen hükümlüler...” bölümünün;

a. 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralıfıkrasının “...görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarakkaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıylagörevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatınhükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir...” bölümüyönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

b. 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (5) numaralıfıkrasının “...görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarakkaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıylagörevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatınhükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir...” dışındakalan bölümü yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

4. (11) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

F. 33. maddesiyle 18/5/1929 tarihli ve 1453 sayılı Zabitan veAskeri Memurların Maaşatı Hakkında Kanun’a eklenen geçici 1. maddeninikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

G. 48. maddesiyle 31/7/1970 tarihli ve 1325 sayılı Millî SavunmaBakanlığı Görev ve Teşkilâtı Hakkında Kanun’a (2/7/2018 tarihli ve 703 sayılıKanun Hükmünde Kararname ile “Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, AskeriFabrikalar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun” şeklindedeğiştirilmiştir) eklenen ek 10. maddenin “...Bakanlığın özelliği vehizmetin gerekli kıldığı şart ve vasıflar göz önüne alınarak Bakanlığa intibakedemedikleri üstlerince teklif edilenlerden Bakanlıkta oluşturulacak komisyonayaptırılacak tahkikat sonucuna göre Millî Savunma Bakanınca uygun görülenler,...” bölümününAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ğ. 56. maddesiyle 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı SözleşmeliErbaş ve Er Kanunu’na eklenen geçici 1. maddeye ilişkin iptal talebi hakkındaKARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

H. 60. maddesiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı DevletMemurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8)numaralı alt bendin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, M. Emin KUZ’unkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

I. 61. maddesiyle 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin birincifıkrasının (E) bendine eklenen (l) alt bendinde yer alan “...eylembirliği içerisinde olmak,...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığınave iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

İ. 62. maddesiyle 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı SağlıkBakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve GörevleriHakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye (703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameile “Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklinde değiştirilmiştir) eklenen 45/A maddesinin;

1. (2) numaralı fıkrasının;

a. Birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

b. İkinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptalhükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎGAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNEOYBİRLİĞİYLE,

2. (3) numaralı fıkrasına ilişkin iptal talebi hakkında KARARVERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

J. 73. maddesiyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu’na eklenen geçici 16. maddenin ikinci cümlesinin Anayasa’yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE; iptal edilen cümle nedeniyle uygulanma imkânıkalmayan 3713 sayılı Kanun’un geçici 16. maddesinin üçüncü cümlesinin de 6216sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNEOYBİRLİĞİYLE,

24/7/2019 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 188. maddesinin (1) numaralı fıkrasınaeklenen cümlenin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası Mahkememiz çoğunluğutarafından reddedilmiştir.

2. Dava konusu cümlenin de yer aldığı fıkra şu şekildedir: “Madde188 – (1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıtkâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazırbulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veyaduruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.”

3. 5271 sayılı Kanun’un 151. maddesi zorunlu müdafiin duruşmadahazır bulunmaması veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilmesi durumunda başka birmüdafi görevlendirileceğini, oturuma ara verileceğini veya oturumunerteleneceğini öngörmektedir. Görüldüğü üzere kuralla müdafiin duruşmada hazırbulunması zorunluluğuna istisna getirilmekte, mazeretsiz duruşmaya gelmeme veyaduruşmayı terk etme durumlarında duruşmaya devam edilebileceği öngörülmektedir.

4. Esasen çoğunluk ile görüş ayrılığımız, öncelikle kuralın anlamve kapsamı konusunda ortaya çıkmaktadır. Çoğunluğa göre Kanun’un müdafiinduruşmada hazır bulunması gerektiğine dair diğer hükümleriyle birliktedeğerlendirildiğinde, “dava konusu kuralın yargılamanın sonucuna etkiliesaslı işlemlerin yapıldığı ve bu nedenle müdafi yardımının etkili olduğuduruşmaların müdafi yokluğunda yapılabilmesine imkân tanıdığı şeklindeanlaşılması mümkün değildir” (§ 73).

5. Kural çoğunluğun savunduğu görüşün aksine müdafiin yokluğundayargılamanın sonucuna etkili esaslı işlemlerin yapılmasını engelleyecekherhangi bir ifadeye yer vermemektedir. Daha önce ifade edildiği gibi kuralzorunlu müdafiin bulunmadığı durumda duruşmaya devam edilemeyeceği yönündekihükümlere istisna getirmektedir. Bu istisnayı getirirken de devam edebileceğisöylenen duruşmaları “yargılamanın sonucuna etkili işlemlerinyapıldığı/yapılmadığı duruşmalar” olarak herhangi bir ayrıma tabitutmamaktadır. Kanun koyucu, çoğunluğun iddia ettiği gibi, sonuca etkiliişlemlerin yapıldığı duruşmaların hiçbir durumda zorunlu müdafiin yokluğundayapılamayacağını murat etseydi bunu açıkça ifade ederdi. Kuralın, bu yöndekidiğer hükümlerde herhangi bir değişiklik yapmadığından hareketle, sadece biranlamda “önemsiz” ya da “etkisiz” işlemlerin yapıldığı duruşmalarınmüdafii yokluğunda yapılmasına izin verdiğini söylemek zordur.

6. Müdafi yardımından yararlanma hakkı savunma hakkının,dolayısıyla adil yargılanma hakkının olmazsa olmaz unsuru olarak kabuledilmektedir. Bu hak, aynı zamanda yargılamanın silahların eşitliği ilkesineuygun şekilde gerçekleştirilmesinin de ön şartını teşkil etmektedir.Mahkememizin kararlarında vurgulandığı üzere, “Sanığın müdafiiyardımından yararlanması ile aynı zamanda kamu görevlilerinin haksızuygulamalarının önlenmesi, adli hataların oluşmaması, sorgulama veyaiddia makamı ile sanık arasında silahların eşitliğinin sağlanmasıilkesi başta olmak üzere” adil yargılamanın amaçları sağlanacaktır (AligülAlkaya ve Diğerleri, B. No: 2013/1138, 27/10/2015, § 134).

7. Dava konusu kuralın müdafi yardımından yararlanma hakkıbakımından yol açabileceği sakıncaları anlayabilmek için zorunlu müdafiliğinhangi durumlarda söz konusu olduğuna bakmak gerekir. Nitekim kural, aynıfıkranın birinci cümlesinde yer alan “Kanunun zorunlu müdafiliği kabulettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” hükmüne istisnagetirmektedir. 5271 sayılı Kanun’un 150. maddesinin ikinci veüçüncü fıkralarında sanık veya şüphelinin çocuk, kendisini savunamayacakderecede malul veya sağır ve dilsiz olması durumunda ve alt sınırı beş yıldanfazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma vekovuşturmalarda talep aranmaksızın müdafii tayin edileceği düzenlenmektedir.

8. Zorunlu müdafiin tayin edildiği her iki durumda da sanığınduruşmalarda müdafi hakkından yararlanma hakkının ne derece hayati olduğu hertürlü izahtan varestedir. Kurum olarak zorunlu müdafilik, yaş, engelli olupolmama ve isnat olunan suçun ağırlığı gibi nedenlerle şüpheli veya sanığınkendisini daha iyi savunabilmesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi veadaletin tecellisi için savunma makamının güçlendirilmesini amaçlamaktadır.Müdafi aynı zamanda yargılamanın usulüne uygun şekilde gerçekleşmesinevazgeçilmez katkı sağlayan bir yargılama sujesidir. Tam da bu nedenle CezaMuhakemesi Kanunu’nun 151. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yukarıdabelirtildiği gibi, müdafiin duruşmada bulunmaması ya da çekilmesi durumlarında,yeni bir müdafi görevlendirilmeden oturuma devam edilmemesi öngörülmüştür.Kısacası yargılamanın usul ve esas bakımından sağlıklı bir şekildeyapılabilmesi için hayati öneme sahip olan zorunlu müdafilik kurumunu işlevsizhale getirebilecek kanuni düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir.

9. Hiç kuşkusuz müdafi yardımından yararlanma hakkı mutlakdeğildir, bazı istisnai durumlarda sınırlandırılabilir. Ancak busınırlandırmanın Anayasa’nın 13. maddesi gereğince ölçülü olması zorunludur.

10. Müdafiin yokluğunda duruşmaya devam edilebilmesine yönelikdava konusu kuralın, yargılamanın gereksiz yere uzamasını ve sürüncemedebırakılmasını engellemeye matuf olduğu söylenebilir. Anayasa’nın 141.maddesinde yer alan “Davaların… mümkün olan süratle sonuçlandırılması,yargının görevidir” hükmü de kanun koyucunun bu tür önlemler almasınıgerektirebilir. Ancak bu gereklilik, hukuk devletinde hayati önemi haiz olankişilerin savunma hakkını ölçüsüz şekilde sınırlandırmanın gerekçesi olamaz.Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtildiği üzere, yargılamanın makulsürede sonuçlandırılmasına yönelik kanuni tercihlerin “kişilerin savunmahakkını, bu çerçevede müdafi yardımından yararlanma hakkını kullanılamaz hâlegetirmemesi gerekir” (AYM, E. 2017/49, K. 2017/113, § 14).

11. Benzer şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de müdafiyardımından yararlanma hakkına yönelik sınırlamaların ihlale yol açmaması için(a) “zorlayıcı sebeplere” dayanması ve (b) bir bütün olarak yargılamanınhakkaniyetine halel getirmemesi gerektiğine vurgu yapmaktadır (İbrahim veDiğerleri/Birleşik Krallık [BD], B.No: 50541/08, 50571/08 50573/08,40351/09, 13/09/2016, §§ 258-262). Bu çerçevede yargılamanın daha kısa süredesonuçlandırılması, müdafi yardımından yararlanma hakkını sınırlamanın meşrusebebi olarak görülebilirse de ölçülülük açısından “zorlayıcı sebep” olarakgörülmesi zordur.

12. Diğer taraftan yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmasıamacıyla müdafi yardımından yararlanma hakkını sınırlayan dava konusu kural birbütün olarak yargılamayı adil olmaktan çıkarma riskini taşımaktadır. Zirakural, kendisine zorunlu müdafi tayin edilen sanığın hiçbir kusuru olmadığıhalde müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesidurumunda kendisini savunma imkânını ölçüsüz bir şekilde sınırlandırmaktadır.

13. Kuralın istisna getirdiği fıkranın ilk cümlesi uyarıncasanığın duruşmaya katılımının zorunlu olmadığı da dikkate alındığında, sanığınve müdafiin bulunmadığı bir duruşmada yargılamaya devam edilmesi mümkündür. Buşekilde tek taraflı bir yargılamanın hakkaniyete uygun bir yargılamayı imkânsızhale getireceği açıktır. Kural müdafiin yokluğunda devam edilmesine kararverilen duruşmalarda yargılamanın sonucuna etkili olacak herhangi bir işleminyapılmasını engelleyecek güvencelere de yer vermemektedir. Bu nedenleyargılamayı bir bütün olarak adil olmaktan çıkarabilecek bu düzenlemeninkişilerin savunma hakkına, dolayısıyla adil yargılanma hakkına ölçüsüz birsınırlama getirdiği anlaşılmaktadır.

14. Açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 13. ve 36.maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki görüşünekatılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 7070 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 188.maddesinin birinci fıkrasına “Müdafiinin mazeretsiz olarak duruşmayagelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” şeklindebir cümle eklenmiştir.

2. 5271 sayılı Kanunun 188. maddesinin ilk fıkrasında hükmekatılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanununzorunluğu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafinin hazır bulunması gerektiğibelirtilmiştir. İptali istenen kuralla da zorunlu müdafi olmadan da duruşmayadevam edilmesinin önü açılmıştır.

3. Ceza muhakemesi düzenimizde kanun koyucu belli durumlarda cezayargılamasına ilişkin işlemlerde müdafinin hazır bulunmasını zorunlu tutmuştur.Müdafiin duruşmalara katılması ve yargılamaya müdahil olması, sanığın savunmahakkından yararlanarak adil bir şekilde yargılanmasına katkıda bulunmaktadır.

4. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, baro tarafından görevlendirilenmüdafiin yokluğunda mahkûmiyet kararı verilmesini sanığın savunma hakkınıkısıtladığı gerekçesiyle mutlak bozma nedeni olarak değerlendirmiştir (YCGK,11/10/20011, E. 2011/10-82, K. 2011/204).

5. Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında müdafi yardımındanyararlanma hakkının savunma ve çelişmeli yargılanma hakkı ile silahlarıneşitliği ilkesinin etkin bir şekilde kullanılmasının bir gereği olduğunuvurgulamıştır (E. 2017/32, K. 2018/81, 11/7/2018; Bayram Siviş B.No: 2014/5844,5/11/2014 § 30; Kazım Albayrak, B. No: 2014/3836, 17/9/2014, § 29). Çelişmeliyargılama taraflara iddia ve karşı iddiaları sunma hususunda imkân sağlarken,silahların eşitliği, davanın taraflarının usul açısından eşit durumdaolmalarına ve aralarında hakkaniyete uygun bir dengenin oluşmasına katkıyapmaktadır.

6. Zorunlu müdafilik, şüpheli veya sanığın yaşı ruhsal durumu veyaisnat olunan suçun ağırlığı gibi nedenlerle savunma makamının özel olarakkorunması ve desteklenmesi gereken hallerde etkili bir savunmanıngerçekleştirilebilmesi ve maddi gerçeğin tespit edilmesi amacıyla oluşturulmuşbir kurumdur.

7. Hakkında bir suç isnadı olan herkesin gerektiği hallerdezorunlu olarak atanan bir müdafi tarafından savunulması adil yargılamanın enönemli unsurlarından birini oluşturmaktadır. İptali istenen kuralla zorunlumüdafiin mazeretsiz olarak duruşmada bulunmaması durumunda duruşmaya devamedilmesine imkân tanınması bu durumdan dolayı hiçbir kusuru olmayan sanığınmüdafi yardımından yararlanma hakkını zedelemektedir. Böyle bir durumda sanıkherhangi bir şekilde kendisinden kaynaklanmayan bir nedenden dolayı savunmahakkını gerektiği gibi kullanamayacaktır. Dava konusu kural, bir anlamdazorunlu müdafiiliği etkisiz ve işlevsiz hale getirmektedir.

8. Zorunlu müdafiin bulunduğu duruşmada sanığın hazır olmasıgerekmemektedir. Dava konusu kural, müdafiinin duruşmaya katılacağına güvenerekduruşmada hazır bulunmayan sanığın yokluğunda, müdafiinin de mazeretsiz olarakduruşmaya katılmaması durumunda duruşmaya devam edilmesine imkân tanıdığındançelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesine aykırı düşmektedir. Savunma makamı temsil edilmeden yapılan bir duruşmanın adil yargılanma olaraknitelendirilmesi de mümkün gözükmemektedir.

9. Sonuç olarak, dava konusu kuralın adil yargılanma hakkınaölçüsüz bir müdahalede bulunarak Anayasanın 13. ve 36. maddelerine aykırıolduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Ceza muhakemesinde müdafilik kurumu, savunma makamınınyardımcısıdır. Müdafi, bir hukukçu olan iddia makamı ve hakimin karşısındabilgisiyle savunma lehine dengeyi sağlama işlevi görmektedir. Bu yönüylemüdafinin varlığı ceza yargılamasında silahların eşitliği ve çelişmeliyargılama ilkeleriyle doğrudan bağlantılıdır. Çünkü hukukçu olan iddia makamıve hüküm merci karşısında ancak yeterli hukuk bilgisi olan bir kimse savunmanınmenfaatlerini koruyabilir.

2. Diğer taraftan ceza soruşturma ve kovuşturmasında suçithamı altındaki kişinin hukuki yardım alma hakkı adil yargılanma hakkıkapsamındadır. AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6/3-c maddesinde, suçlaitham edilen herkesin bizzat savunma veya seçeceği bir müdafiinin yardımındanyararlanma ve eğer maddi olanaktan yoksun ve adaletin yerine gelmesi içingerekli ise re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz yararlanma hakkıbulunduğu belirtilmektedir.

3. Avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı soruşturma vekovuşturmanın bir aşamasına mahsus olmayıp, sürecin tümünü kapsayan bir haktır.AİHM sanığın bulunmadığı bir duruşmada avukatıyla temsil edilmesinin kabuledilmemesini adil yargılanma hakkının ihlal edeceğine karar vermektedir (AİHM Poitrimol/Fransa,No: 14032/88, 23.11.1993, par. 38). Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarındamüdafi yardımından yararlandırılmama veya müdafi bulunmadan alınan savunmabeyanının hükme esas alınması gibi hallerde adil yargılanma hakkının ihlaledildiğine karar vermiştir (bkz. Gürhan Nerse, 30.12.2014, B. No. 2013/5957;Abdulselam Tutal ve Diğ. 8.4.2015, B. No: 2013/2319; Yusuf Karakuş ve Diğ.8.12.2016, B. No: 2014/12002).

4. Nitekim CMK’da bu hak kapsamında çocuklar ve kendisinisavunamayacak derecede malul veya sağır-dilsiz kimselere zorunlu olarak müdafigörevlendirilmesi özel olarak düzenlenmiştir. Yine alt sınırı beş yıldan fazlahapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmadada zorunlu müdafi görevlendirilmesi gerekmektedir (CMK m. 150/2). Kanununduruşmada bulunması zorunlu olanlara ilişkin 188. maddesinin birinci fıkrasınınilk cümlesinde zorunlu müdafi de sayılmaktadır. Ne var ki iptali istenen kuralbuna istisna getirmektedir.

5. İptal istemine konu olan 5271 sayılı Kanunun 188 maddesinin ilkfıkrasının ikinci cümlesinde ise zorunlu müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayagelmemesi veya duruşmayı terk etmesi durumunda duruşmaya devam edilebileceğibelirtilmektedir. Bu şekliyle kural, sanığın da bulunmaması durumunda her türlüusul işlemlerinin yapılmasına imkan sağlamaktadır. Mahkememiz kararında CMK’nın150 ve 151. maddeleri karşısında esaslı işlemlerin müdafi yokluğundayapılmasına imkan tanındığının söylenemeyeceği ifade edilmiştir. Ne yazık ki budeğerlendirme, atıf yapılan maddelerle uyumlu değildir. Kanunun 150. maddesimüdafi görevlendirilmesi koşulları ve usulünü düzenlemektedir, yokluğundayapılacak duruşmayla ilgisi bulunmamaktadır. Kanunun 151/1. maddesinde müdafiingörevden çekilmesi, yani görevi kabul etmemesi ya da devamından çekinmesi haliile görevini yerine getirmekten kaçınması halinde başka müdafigörevlendirilmesi için gerekli işlemlerin yapılacağı düzenlemektedir. Bunakarşın 188. maddedeki düzenlemede bir duruşmaya gelmeyen veya duruşmayı terkeden müdafi bulunmadan da duruşmanın sürdürülebileceği belirtilmektedir.Dolayısıyla kural başka bir müdafi görevlendirilmesi gereğini aramaksızınduruşmaya devam konusunda hakime takdir yetkisi vermektedir. Bu nedenle kuralınhukuki yardım alma ve savunma hakkını kısıtlayacağı ve dolayısıyla adilyargılanma hakkına aykırı düşeceği anlaşılmaktadır.

6. Diğer taraftan, müdafi bulunmadan duruşmaya devam edilmesi içinsanığın hazır bulunması koşulu da aranmamaktadır. Bilindiği üzere adilyargılanma hakkının alt unsurlarından biri de duruşmada bulunma hakkıdır.Sanık müdafi ile temsil edildiğini bilerek hareket ettiği durumda kendisiayrıca duruşmada bulunmaya ihtiyaç duymayabilir. Fakat zorunlu müdafiin geçiciolarak katılmaması nedeniyle usul işlemlerinin yürütüldüğü duruşmalarda tedbiralma imkanı olmayan sanığın bulunamaması, duruşma hakkını da ihlal ederniteliktedir.

Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasanın 36. maddesinde düzenlenenadil yargılanma hakkına aykırı bulunduğu görüşündeyiz.

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

KARŞI OY GEREKÇESİ

1/2/2018 tarihli ve 707 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle 5271 sayılıCMK’nun 178. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen “Ancak, davayıuzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir.” cümlesinin Anayasa’yaaykırı olduğu iddiası Mahkememiz çoğunluğunca reddedilmiştir.

1. Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunma hakkıtanınması silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriışığında hakkaniyete uygun yargılamanın da temelini oluşturmaktadır. Silahlarıneşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleriyönünden eşit konumda bulunmasını ve taraflardan birine dezavantaj, diğerineavantaj sağlayacak kurallara yer verilmemesini öngörmekte; diğer bir deyişledavanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gereklikılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşlerile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşıiddialarını sunma hususunda uygun imkânların sağlanması anlamına gelmektedir.

2. Savunma tanıklarının da iddia makamının tanıklarıyla aynıkoşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemehakkı, silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu hak, sanığınlehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez. Önemliolan sanığın aynı koşullar altında ve silahların eşitliği ilkesine uygun olaraktanık dinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Bu bağlamda kuraluyarınca sanık veya katılanın tanık ve uzman kişilerin dinletilmesine yöneliktaleplerinin reddine imkân tanınması adil yargılanma hakkına müdahale niteliğitaşımaktadır.

3. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeği araştırmaktır. Gerçeğeulaşma, kolektif yargılama yöntemi ile sağlanabilecektir. Ceza muhakemesininamacını gerçekleştirmek için sanığın lehine ve aleyhine delillerin toplanmasıkural olarak soruşturma evresinde gerçekleştirilmektedir. 5271 sayılı Kanun’un160. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğinaraştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için emrindeki adli kollukgörevlileri marifetiyle şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarakmuhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu hükümaltına alınmıştır.

4.Tanık ve uzman kişilerin görüşlerine başvurulması da maddigerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan araçlar arasındadır. Yargılama esnasındatarafların uyuşmazlık konusu olaya ilişkin bilgisi olanların tanıklığına veyauzman görüşüne başvurulmasını isteme hakları bulunmaktadır. Kovuşturmaevresinde kural olarak iddianamede gösterilen tanık ve uzman kişiler duruşmayadavet edilmekle birlikte sanık veya katılan da dava konusu olayla ilgili olarakdinlenilmesini istediği tanık veya uzman kişilerin duruşmaya çağrılmasını talepedebilir.

5. Dava konusu kuralda ise sanık veya katılanın bu yöndekitaleplerinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığının anlaşılması durumundareddedileceği hüküm altına alınmıştır. Kurala göre mahkeme başkanı veya hâkim,tanık ve uzman kişi dinlenilmesine ilişkin taleplerin davayı uzatmak amacıylayapıldığı kanaatine varırsa bu talepleri reddedecektir.

6. Tanık ve uzman kişilerin dinlenmesi yönündeki taleplerinreddedilmesinin, ancak davayı uzatmak amacıyla yapıldığı kanaatine varılmasıdurumunda söz konusu olabileceği, bu konuda yargı mercilerine sınırsız biryetki tanınmadığı ifade edilmekte ise de uygulamada bu yetkinin yerinde,isabetli olarak ve nasıl kullanılacağına dair bir belirginlik olmadığı gibiyanlış ve hatalı kullanımını engelleyecek bir mekanizma da bulunmamaktadır.Hakimlerimiz tanık ve uzman dinletme talebinin davayı uzatmak amacıyla yapılıpyapılmadığını nasıl anlayacaklardır?

7. Ceza yargılamasının amacı olan gerçeğe ulaşabilmek için tümtaraf delillerinin dosyaya girmesi gerekir. Katılanın ve sanığındinlenilmesini istediği tanık ve uzman dinletme talebini “davayı uzatmakamacıyla” yapıldığı zehabı ve gerekçesiyle reddedilmesi halinde maddi gerçeğibulma, maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girebilecektir. Kuralla, iddiamakamına istediği delillerin toplanıp, dinlenmesini istediği tanıkların “davayıuzatma” endişesi taşınmadan dinlenilmesi avantajı sağlanırken, katılana veyasanığa “davayı uzatma amacı taşıyor” denilerek aynı hakkı vermemek silahlarıneşitsizliği anlamında kendilerini iddia makamı karşısında dezavantajlı birduruma düşürecektir.

8. Kuralın bu haliyle uygulanması esnasında davanın uzamasınınönüne geçilmek istenirken sanığın veya katılanın, tanık ve uzman kişidinlenilme talebinin reddi nedeniyle çok önemli hak kayıplarına uğraması sözkonusu olabilecektir. Bu mahzurun istinaf aşamasında giderilebileceği düşünülmekteise de bu durum da şüphelidir. İstinaf Mahkemelerinin elinde bu takdirinyerinde kullanılıp kullanılmadığını ölçecek bir mihenk taşı olmadığına görekuralın bu haliyle uygulanmasının önemli hak kayıplarına neden olabileceğitehlikesi dışında tanık, uzman kişi dinleme konusundaki taktir hakkının hatalıolduğunun İstinaf aşamasında anlaşılması halinde tanık veya uzman kişininİstinaf Mahkemesince dinlenilmesi suretiyle eksikliğin tamamlanmak istenmesidavayı uzatacak, ayrıca tanık ve uzmanın İstinafla farklı mahallerde olmasıdurumunda ise bunların dinlenebilmesi daha fazla masraf ve daha fazla zamanharcanmasına neden olabilecektir.

9. Sunulmaya çalışılan nedenlerle tanık ve uzman kişilerindinletilmesine getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makulbir dengenin sağlanamayacağı endişesi taşıdığımdan çoğunluğumuzun aksi yöndekidüşüncesine katılamadım.

10. 7070 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun188. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen “Müdafiin mazeretsiz olarakduruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devamedilebilir.” Cümlesinin, Anayasa aykırı olduğunudüşünüyor ve bu konuda Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Zühtü ARSLAN tarafındankaleme alınan karşı oyda ifade olunan gerekçelere aynen katılıyorum.

11. Sonuç olarak Mahkememizin Anayasaya aykırılık ve bireyselbaşvuru kapsamında verdiği kararlar ve içtihatları göz önüne alındığında, iptalistemine konu her iki kuralın da, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen “ölçülülük” ve36. maddesinde ifade olunan “Adil yargılanma hakkı” ilkelerineaykırı ve iptali gerektiği düşüncesinde olduğumdan farklı yöndeki çoğunlukgörüşüne katılamadım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

7070 sayılı Kanunun 60. maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinAnayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

İptal kararının gerekçesinde; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıkapsamında kamu mercileri tarafından bireyin iş ve sosyal yaşamıyla ilgilibilgilerinin alınması, kaydedilmesi, saklanması ve kullanılmasının özel hayatasaygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu, güvenlik soruşturması ve arşivaraştırması yapılmasını öngören bir düzenleme getirilmesi kanun koyucununtakdir yetkisinde olmakla birlikte, bu konudaki kuralların kamu makamlarınahangi şartlarda ve sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatıngizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açıkolarak göstermesi ve kötüye kullanmalara karşı yeterli güvencelerisağlaması gerektiği, dava konusu kuralda ise güvenlik soruşturmasına ve arşivaraştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerinne şekilde kullanılacağına ve hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayıyapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, güvenlik soruşturması vearşiv araştırması yapılmasına ve kişisel veri niteliğindeki bilgilerinalınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ile temel ilkelerkanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verildiği,bu nedenle kuralın Anayasanın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığıbelirtilmiştir.

Anayasanın 20. maddesinin son fıkrasında, herkesin kendisiyleilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, kişiselverilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıylaişlenebileceği ve bu verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların kanunladüzenleneceği; 128. maddesinin ikinci fıkrasında ise, memurların ve diğer kamugörevlilerinin nitelikleri ve atanmalarının da kanunla düzenleneceği hükmebağlanmaktadır.

Kararda da belirtildiği üzere, kanunla düzenleme ilkesi,düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını, kuralın açık, anlaşılırve sınırlarının belirli olmasını ve kişilerin temel haklarınıkullanabilmelerine elverişli olmasını gerektirmektedir.

Buna karşılık, söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanundayapılması gerekmemekte; yukarıda belirtilen şartları taşıyan düzenlemelerinincelenen kanunun dışındaki kanunlarla yapılmış olması da kanunîlik ilkesiaçısından yeterli bulunmaktadır (4/7/2013 tarihli ve E.2012/100,K.2013/84 sayılı; 3/7/2014 tarihli ve E.2013/96, K.2014/118 sayılı; 13/11/2015tarihli ve E.2013/95, K.2014/176 sayılı kararlarımız).

Bilindiği gibi, kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatıngizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişiselverileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usulve esasları düzenlemek amacıyla 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunukabul edilerek konuya ilişkin güvenceler yaklaşık otuz maddede ayrıntılı olarakdüzenlenmiştir.

Bu çerçevede, 6698 sayılı Kanunun 3. maddesiyle kişisel verilertanımlanmış; 4. maddesinde kişisel verilerin işlenmesine ve korunmasına ilişkingenel ilkeler, 5. maddesinde işlenme şartları sayılmış; 12. maddesinde de verigüvenliği konusundaki yükümlülükler belirlenerek kişisel verilerin hukukaaykırı olarak işlenmesini, bunlara hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemek vekişisel verilerin muhafazasını sağlamak amacıyla alınacak tedbirlerdüzenlenmiştir. Kanunun diğer maddelerinde de kişisel verilerin işlenmesine,korunmasına ve kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı güvenceyekavuşturulmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu düzenlemelerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıneticesinde elde edilecek kişisel veri niteliğindeki bilgi ve belgeler için degeçerli olduğu açıktır. Bu itibarla dava konusu kural özel hayata saygı hakkınailişkin bir sınırlama öngörmekte ise de -6698 sayılı Kanunla birliktedeğerlendirildiğinde- konuyla ilgili temel ilkelerin kanunla konulmuş veçerçevenin kanunla çizilmiş olması sebebiyle kanunîlik şartını sağladığındanAnayasanın 13. ve 20. maddelerine aykırı değildir.

Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun Devlet memurluğuna alınacakolanlarda aranacak genel ve özel şartları belirleyen 48. maddesinin birincifıkrasının (A) bendine eklenen dava konusu kural Anayasanın 128. maddesininikinci fıkrasında öngörülen “memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları … kanunla düzenlenir” ilkesine de uygun, açık,anlaşılır ve tereddüte yer bırakmayan bir düzenleme içermektedir.

Çoğunluğun kararında, güvenlik soruşturmasına ve arşivaraştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerinne şekilde kullanılacağına ve hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayıyapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, sadece soruşturma ve araştırmayapılmasının memurluğa alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, buitibarla kuralın kanunilik şartını taşımadığı belirtilmekte ise de -yukarıda daaçıklandığı gibi- bu hususların tamamının incelenen kuralla düzenlenmiş olmasıgerekmemektedir.

Nitekim icra müdür ve müdür yardımcıları ile icra kâtiplerineilişkin sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme vediğer hususların -kanunda herhangi bir esas öngörülmeden- yönetmelikledüzenleneceğini hükme bağlayan bir hükmün iptali talebine ilişkin davadaMahkememizce, esasen memur olan ve 657 sayılı Kanuna tâbi bulunan bu kişileraçısından kanunla düzenlenme şartının anılan Kanunda ve memurlarla ilgili diğeryasal düzenlemelerde yerine getirildiği, kanun koyucunun bu suretle yasalçerçeveyi çizdikten sonra bu çerçevenin içinde kalacak ve değişen şartlara görefarklılık gösterebilecek idare tekniğine ilişkin ayrıntıların düzenlenmesiniyürütmeye bırakmasında Anayasanın 128. maddesine aykırı bir yön bulunmadığınakarar verilmiştir (4/7/2013 tarihli ve E.2012/100, K.2013/84 sayılıkararımız).

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması da 26/10/1994 tarihlive 4045 sayılı Kanunla tanımlanarak düzenlenmiş ve konuya ilişkin usul veesaslar, anılan Kanuna dayanılarak Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen veResmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve ArşivAraştırması Yönetmeliği ile belirlenmiştir. Bu kapsamda mezkûr soruşturma vearaştırmayı yapacak merciler ile araştırılacak hususlar ve konuya ilişkin diğerusul ve esaslar da yönetmelikle ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Kanunla düzenleme ilkesi açısından esas olan, kuşkusuz düzenlenenkonudan yalnız kavram ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanunmetninde kurallaştırılmasıdır. İncelenen bentte “güvenlik soruşturması ve/veyaarşiv araştırması yapılmış olmak” Devlet memurluğuna girecek herkes için açıkçaöngörülen bir kuralla genel şart olarak belirlenmiştir. Güvenliksoruşturmasının ve arşiv araştırmasının -tanımları ile usul ve esaslarınailişkin özel kanun niteliğindeki 4045 sayılı Kanunda yer verilen hükümler dedikkate alındığında- sadece kavram ve kurum olarak belirtilmesiyle yetinilmeyipmezkûr iki kanunda kurallaştırıldığı, konuya ilişkin temel ilkelerin kanunlabelirlendiği ve çerçevenin kanunla çizildiği görülmektedir.

Diğer taraftan, Anayasada öngörülen kanunîlik ilkesinin Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesinden daha geniş bir koruma sağladığı kabul edilse debirçok kararımızda kanun hükümlerinin, daha ayrıntılı düzenlemeler içerenyönetmelik ve yönerge gibi düzenleyici işlemlerle birlikte değerlendirilmeksuretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanunîlik şartınısağladığına hükmedildiği de bilinmektedir (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,10/12/2015, §§ 82-98, Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§62-64; Adem Yüksel [GK], B. No: 2013/9045, 1/6/2016, §§ 67-70; Bülent Kaya[GK], B. No: 2013/2941, 11/5/2016, §§ 71-78; E.Ç.A [GK], B. No: 2014/5671,7/6/2018, § 48).

Dolayısıyla 657 sayılı Kanunun iptali talep edilen mezkûr hükmünün-6698 ve 4045 sayılı Kanunlar ile buna dayanılarak çıkarılan Yönetmelikhükümleriyle birlikte değerlendirildiğinde- hukukun keyfî bir şekildeuygulanmasını engelleyecek açıklıkta, ulaşılabilir, öngörülebilir,anlaşılabilir ve belirli bir sınırlama öngördüğü, bu sebeple Anayasanın 13.,20. ve 128. maddelerinde öngörülen kanunîlik şartını taşıdığı açıktır.

Bu itibarla incelenen kuralın Anayasaya aykırı olmadığınıdüşündüğümden, kişilerin temel haklarına yönelik keyfî müdahalelere karşıyeterli güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeden mezkûr haklarasınırlama getirildiği gerekçesiyle varılan iptal sonucuna katılmıyorum.

Full & Egal Universal Law Academy