Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2018/90, K.2019/85 Sayılı Karar - 14/11/2019

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:2018/90

Karar Sayısı:2019/85

Karar Tarihi:14/11/2019

R.G. Tarih – Sayı:13/2/2020 -31038                                                                                        

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi Üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte113 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU:1/2/2018 tarihli ve 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı DüzenlemelerYapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul EdilmesineDair Kanun’un;

A. 11. maddesiyle 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı BelediyeKanunu’nun 75. maddesine eklenen dördüncü fıkranın,

B. 29. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhaleKanunu’nun;

1. 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin,

2. 11. maddesine eklenen beşinci fıkranın birinci ve üçüncücümleleri ile dördüncü cümlesinde yer alan “...yayan...” ibaresinin,

C. 32. maddesiyle 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılıSendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 63. maddesinin değiştirilen (1)numaralı fıkrasının “...büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşımahizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı...” bölümünün,

Ç. 34. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının,

Anayasa’nın 2., 7., 10., 13., 26., 28., 35., 36., 40.,48., 51., 54., 90., 125., 127. ve 129. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un;

1. 11. maddesiyle fıkraeklenen 5393 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı 75.maddesi şöyledir:

“Diğer kuruluşlarla ilişkiler

Madde 75- Belediye, belediye meclisinin kararı üzerineyapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

a) Mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarınaait yapım, bakım, onarım ve taşıma işlerini bedelli veya bedelsiz üstlenebilirveya bu kuruluşlar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir ve bu amaçlagerekli kaynak aktarımında bulunabilir. Bu takdirde iş, işin yapımını üstlenenkuruluşun tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.

b) Mahallî idareler ile merkezî idareye ait aslî görev vehizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla gerekli aynî ihtiyaçlarıkarşılayabilir, geçici olarak araç ve personel temin edebilir.

c) (Değişik: 12/11/2012-6360/19 md.) Kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler,Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslekodaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflarile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülkiidare amirinin izninin alınması gerekir.

d) Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev vehizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idarelerile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmibeş yılıgeçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kuruluşlara kiraya daverilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı dışında kullanılması hâlinde,tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara göre yenidentahsis mümkündür.

Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlıkuruluşları ve belediye şirketlerince devir veya tahsis edilen taşınmazlar,kamu konutu ve sosyal tesis olarak kullanılamaz.

(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/19 md.) 5018 sayılı Kamu MalîYönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikincicümlesi ile 5253 sayılı Dernekler Kanununun 10 uncu maddesi; belediyeler, ilözel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ileortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler için uygulanmaz.

(Ek fıkra: 31/10/2016-KHK-678/11 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7071/11 md.) Afet, kitlesel göç ve teröre maruz kalan yerleşimbirimlerinin belediyeleri ile bu Kanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrasıgereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde,vali veya belediye başkanı, aksayan belediye hizmetinin başka bir belediyetarafından yerine getirilmesini talep edebilir. Yardım istenilen belediye,meclis kararına gerek olmaksızın İçişleri Bakanının izniyle bu talebi yerinegetirebilir.”

2. 29. maddesiylebent ve fıkra eklenen 4734 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların dayer aldığı 11. maddesi şöyledir:

 “İhaleyekatılamayacak olanlar

Madde 11- Aşağıda sayılanlardoğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adınahiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekliolarak idarelerce veya mahkemekararıyla kamu ihalelerine katılmaktanyasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle MücadeleKanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesindeya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayıhükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflasettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihaleyetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihalekonusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmakve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerindebelirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceyekadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerindebelirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarındagörevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıklarıanonim şirketler hariç).

g) (Ek:31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) Terörörgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğütarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millîİstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılıgerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlıkhizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde,ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerinekatılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olanşirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduklarışirketleri için de geçerlidir.

 (Değişik üçüncü fıkra:30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idareile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandıkgibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerinihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılanistekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca,bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniylebunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihaleiptal edilir.

 (Ek fıkra: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerekkabul: 1/2/2018-7071/29 md.) Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındakibildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Sözkonusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır,ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamugörevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali vecezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülenfaaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarakkullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.”

3. 32. maddesiyle(1) numaralı fıkrası değiştirilen 6356 sayılı Kanun’un iptali talep edilenkuralların da yer aldığı 63. maddesi şöyledir:

 “Grev ve lokavtınertelenmesi

MADDE 63- (1) (Değişik:31/10/2016–KHK-678/35 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/32 md.) Karar verilmişveya başlanmış olan kanuni bir grev veya lokavt; genel sağlığı veya millîgüvenliği, büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetlerini,bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı bozucu nitelikteise Cumhurbaşkanı bu uyuşmazlıkta grev ve lokavtı altmış gün süre ileerteleyebilir. Erteleme süresi, kararın yayımı tarihinde başlar.

 (2) Erteleme kararının yürürlüğegirmesi üzerine, 60 ıncı maddenin yedinci fıkrasına göre belirlenen arabulucu,uyuşmazlığın çözümü için erteleme süresince her türlü çabayı gösterir. Ertelemesüresi içerisinde taraflar aralarında anlaşarak uyuşmazlığı özel hakeme degötürebilir.

(3) Erteleme süresinin sonundaanlaşma sağlanamazsa, altı iş günü içinde taraflardan birinin başvurusu üzerineuyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulunca çözülür. Aksi takdirde işçi sendikasınınyetkisi düşer.”

4. İptali talep edilen kuralların da yer aldığı 34. maddesi şöyledir:

 “TMSF’nin kayyım olarakatandığı şirketlerin kefaleti

MADDE 34- (1) Tasarruf MevduatıSigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirketlerde, şirketin doğrudan veyadolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefil olan ve şahsimalvarlığı değerlerine kayyım atanmamış ortak, yönetici veya üçüncü gerçek veyatüzel kişilerin malvarlığına müracaat edilir. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu,bu kapsamda şirket borçlarının ödenmesi ya da şirket sermaye ihtiyacınınkarşılanmasını teminen öncelikle şahsi malvarlığı değerlerine kayyım atanmamışkefillerin varlıklarına müracaat edilmek kaydıyla kefillerin varlıklarınındoğrudan veya ticari ve iktisadi bütünlük yoluyla satılması konusundayetkilidir.

(2) Tasarruf Mevduatı SigortaFonunun kayyım olarak atandığı şirketlerin, müşterek müteselsil borçluluğukapsayan kefaletler dahil, kefil olduğu borçlarda ise kayyımlık kararınındevamı süresince borcun öncelikle asıl borçludan ya da diğer kefillerdentahsili yoluna gidilir.

 (3) 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu maddeninbirinci fıkrasında yapılan değişiklik hükümleri, 694 sayılı Kanun HükmündeKararnamenin yayımlandığı tarih itibarıyla başlatılmış olan takip ve tahsilişlemleri hakkında da uygulanır.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, M. Emin KUZ, Hasan TahsinGÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’inkatılımlarıyla 17/5/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmatalebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Muharrem İlhan KOÇtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Olağanüstü HâlDüzenlemelerinin Yargısal Denetimi

3. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı TürkiyeCumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la değiştirilmedenönceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “…olağanüstühallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmündekararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla,Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönemkanun hükmünde kararnameleri (KHK) Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminindışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171,K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesitarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkçatanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasakoyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğundaolağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkünolmadığına karar vermiştir.

4. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının TürkiyeBüyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bukanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde davaaçılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7071sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 31/10/2016 tarihli ve 678sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. Buitibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinindenetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu kurallarınolağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle incelemeyönteminin belirlenmesi gerekir.

5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasınailişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejimöngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimiAnayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimiAnayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.

6. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

7. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş,seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğanyükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hakve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlariçin Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birincifıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydanagelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığınınbütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamayazorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş,seferberlik ve olağanüstü hâllerde hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması, hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nın15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstühâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamendurdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15.maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğermaddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktandoğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olmasıgerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevivarlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatleriniaçıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç vecezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde degeçerli olduğu kabul edilmiştir.

9. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındakitemel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığınınya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyleolağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, söz konusu tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan dönemekıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınmasıgerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralınolağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.

10. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu kanunhükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğusınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstühâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara dayer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan birkuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabiolabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiylesınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralınAnayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.maddesi esas alınabilir.

12. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehditveya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlinsüresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunlukdenetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkininceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzereAnayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesibağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuçböyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklindeanlaşılamaz.

B.Kanun’un 11. Maddesiyle 5393 Sayılı Kanun’un 75. Maddesine Eklenen DördüncüFıkranın İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

13. Dava dilekçesinde özetle; vali veya belediyebaşkanının, aksayan belediye hizmetinin, neye göre belirleneceği belli olmayanbaşka bir belediye tarafından yerine getirilmesini talep etmesinin, yardımistenilen belediyenin de meclis kararına gerek olmaksızın İçişleri Bakanınınizniyle bu talebi yerine getirebilmesinin belediyelerin idari ve malîözerkliğine müdahale niteliğinde olduğu, Avrupa Yerel Yönetimler ÖzerklikŞartının 3. ve 9. maddelerinde hüküm altına alınan belediyelerin idari ve malîözerkliklerini sınırlandırdığı ve iradeleri dışında kanunlarla güvence altınaalınan kaynakların İçişleri Bakanının izni ile söz hakkı dahi olmaksızın başkabir belediyeye aktarılması sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın Anayasanın90. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

14. Kuralda, afet, kitlesel göç ve teröre maruz kalanyerleşim birimlerinin belediyeleri ile Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrasıgereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde,vali veya belediye başkanının, aksayan belediye hizmetinin başka bir belediyetarafından yerine getirilmesini talep edebileceği, bu durumda yardım istenilenbelediyenin meclis kararına gerek olmaksızın İçişleri Bakanının izniyle butalebi yerine getirebileceği öngörülmektedir.

15. Belirtilen nedenlerle aksayan belediye hizmetininbaşka bir belediye tarafından yerine getirilmesini öngören kuralın, kısmenolağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesineyönelik olduğunu değerlendirmek mümkün ise de kural olağanüstü hâl süresiniaşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle kuralolağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu durumdakurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönündenöngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.

16. Anayasa’nın 127. maddesinde yer yönünden yerindenyönetim kuruluşları olan mahallî idareler düzenlenmiş olup bunlara tanınanidari ve malî özerkliğin kapsamı gösterilmiştir. Anılan maddenin birincifıkrasında mahallî idarelerin il, belediye veya köy halkının mahallî müşterekihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve kararorganları yine kanunda gösterilen seçmenler tarafından seçilerek oluşturulankamu tüzel kişileri oldukları ifade edilmiştir.

17. Anayasa’da merkezî idare-mahallî idare ayrımınınyapılması, mahallî idarelerin organlarının seçimle göreve gelmesininöngörülmesi, seçimlerinin süreli olması, kararlarını kendi organları eliylealması ve uygulatması, kendilerine özgü bütçelerinin bulunması, görevleri ileorantılı gelir kaynakları sağlanması gibi yetki ve ayrıcalıkların tanınmışolması mahallî idarelerin özerkliğinin göstergeleridir.

18. Özerklik, kişi ve kuruluşların kendi faaliyetlerineilişkin kararları alma ve uygulama konusunda gerekli yetkiyle donatılmış olmasıanlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda kurumların dış etkilere karşı korunmasınıifade eder. Kamu kuruluşlarına özerklik tanınmasının nedeni faaliyetlerinihizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvencealtına almaktır (AYM, E.2018/7, K.2019/80, 5/7/2018, § 41).

19. Anayasa’nın 127. maddesinin beşinci fıkrasındamerkezî idarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idareninbütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğinsağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibikarşılanması amacıyla kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idarivesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir.

20. İdari vesayet yetkisi, hiyerarşik denetimde olduğugibi genel bir yetki olmayıp kanunla çerçevesi çizilen sınırlar içerisindekullanılması gereken istisnai bir yetkidir. İstisnailik ve kanunilik idarivesayetin en belirgin iki temel özelliğidir. Bu bağlamda vesayet yetkisi mutlakbir kullanım zorunluluğunu da içermez. Anayasa’da belirtilen amaç ve çerçeveiçinde kalmak koşuluyla bu yetkinin kapsam ve sınırını belirleme yetkisi kanunkoyucuya aittir.

21. Kanun’un 3. maddesine göre belediyenin organlarıbelediye meclisi, belediye encümeni ve belediye başkanından oluşmaktadır.Belediye meclisi Kanun’un 17. maddesi uyarınca belediyenin karar organıdır.Kanun’un 37. maddesinde belediye başkanının, belediye idaresinin başı vebelediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu belirtilmiştir.

22. Dava konusu kural, merkezî idarenin idari vesayet kapsamındavereceği izinle anılan hizmetin yerine getirilmesini mümkün kılmakla birlikte,mahallî idarenin meclisinin kararını gerekli görmemektedir. Bu durumda Kanun’unbelediye başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 38. maddesinin birincifıkrasının (p) bendinde yer alan “Kanunlarla belediyeye verilen ve belediyemeclisi veya belediye encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak veyetkileri kullanmak” hükmü kapsamında yardım talebinin belediye başkanıtarafından değerlendirileceği anlaşılmaktadır. Belediye başkanının bu kapsamdakibir talebi kabul etmesi mümkün olduğu gibi reddetmesine de bir engelbulunmamaktadır.

23. Afet, kitlesel göç ve teröre maruz kalma durumlarındabelediye hizmetlerinde aksama meydana gelmesi ve bunun toplum sağlığı ve kamudüzeni açısından olumsuzluklara neden olması muhtemeldir. Bu nedenle bukapsamdaki bir yardım talebinin yardım istenen belediye tarafından süratlesonuçlandırılmasında kamu yararı olduğu açıktır.

24. Mahallî idarelerin yetkilerinin kullanılmasınınyerinden yönetim ilkesine uygun olarak düzenlenmesi karar alma yetkisinin herdurumda belli bir organda olmasını gerektirmemektedir. Kural olarak önemlikonuların karar organı tarafından ele alınması gerekmekte ise de kamuhizmetlerinin görülmesi bakımından aciliyet arz eden durumlarda kanunla farklıbir usulün öngörülmesi mümkündür. Kural; yardım talebi bakımından mecliskararını gerekli görmemekle birlikte yardım talebinin kabul edilmesi, yinebelediyenin seçilmiş bir organı olan belediye başkanı tarafından yapılacakdeğerlendirmeye ve karara bağlıdır.

25. Bu itibarla kuralda yer alan afet, kitlesel göç veteröre maruz kalan yerleşim birimlerinin belediyelerinin aksayan belediyehizmetinin başka bir belediye tarafından yerine getirilmesi talebi yönündenmeclis kararına gerek olmaması mahallî idarelerin özerkliğini ve dolayısıylayerinden yönetim ilkesini ihlal etmemektedir. Açıklanan nedenlerle kuralın “…ilebu Kanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veyabaşkan vekili görevlendirilen belediyelerde,…” bölümü dışında kalan bölümüAnayasa’nın 127. maddesine aykırı değildir. Kuralın bu bölümüne yönelik iptaltalebinin reddi gerekir.

26. Bunun yanında kural Kanun’un 45. maddesinin ikincifıkrası gereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilenbelediyeler için de aynı uygulamanın yapılmasına imkân tanımaktadır.

27. Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrasına görebelediye başkanı veya başkan vekilinin terör veya terör örgütlerine yardım veyataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya dakamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatının sona ermesi hâllerindebüyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğer belediyelerde valitarafından belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirileceği düzenlenmiştir.

28. Kanun koyucunun afet, kitlesel göç ve teröre maruzkalma gibi durumlarda süratle karar alınmasını temin için olağan kararalma usulü dışında bir usul benimsemesi anlaşılabilir ise de belediye başkanıveya başkan vekili ya da meclis üyesinin belli suçlar sebebiyle görevdenuzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veyabaşkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hâllerinde, duruma göreİçişleri Bakanı veya vali tarafından belediye başkanı veya başkan vekili ya dameclis üyesi görevlendirilmesi, belediye hizmetlerinin görülmesiyle doğrudanilgili ve bu nedenle süratle karar alınması gereken bir durum olarakdeğerlendirilemez.

29. Bu itibarla afet, kitlesel göç ve teröre maruz kalmagibi durumlardan farklı olarak Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrasıgereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilmesinin belediyehizmetinin aksamasına neden olacak ve yardım talebi konusunda acil bir kararverilmesini gerektirecek objektif bir olgu olarak kabulü mümküngörünmemektedir. Dolayısıyla bu durumda belediyenin karar organının kararınagerek duyulmaksızın yardım talebinin karara bağlanması mahallî idarelerinözerkliğine ve yerinden yönetim ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

30. Açıklanan nedenlerle kuralın “…ile bu Kanunun 45inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veya başkan vekiligörevlendirilen belediyelerde,…” bölümü Anayasa’nın 127. maddesineaykırıdır. Kuralın bu bölümünün iptali gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, KadirÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yıldız SEFERİNOĞLU kuralın “…ile buKanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veyabaşkan vekili görevlendirilen belediyelerde,…” bölümü yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

C. Kanun’un 29. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 11.Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (g) Bendinin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

31. Dava dilekçesinde özetle; kamu ihalelerine katılmanınengellenmesiyle kişilerin diledikleri alanda çalışma ve sözleşmeyapamayacakları, gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılmasınınyasaklanmasının sözleşme özgürlüğüne müdahale oluşturduğu, iltisak ve irtibatkavramlarının içeriğinin belirsiz ve öngörülemez olduğu, hangi somut eylemlerinbu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koyan hiçbir düzenlemenin ya daaçıklığın bulunmadığı, kanunla düzenlenmesi gereken hususların altdüzenlemelere bırakılmasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğubelirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 7., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

32. Dava konusu kural terör örgütlerine iltisakı yahutbunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçekve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığıtarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudanveya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbirşekilde kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmektedir.

33. Kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehditveya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmakla birlikte olağanüstü hâlsüresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu nedenle kurala ilişkinincelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetimrejimine göre yapılması gerekir.

34. Anayasa’nın 48. maddesinin birincifıkrasının ilk cümlesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşmehürriyetlerine sahiptir” denilmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerarasında yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır.

35. Kural, terör örgütlerine iltisakıyahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerinekatılamayacaklarını öngörmek suretiyle çalışma ve sözleşme hürriyetinisınırlamaktadır.

36. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmiştir.Buna göre çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getiren düzenlemelerin,Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması veölçülü olması gerekir.

37. Anayasa’nın anılan maddesinde temelhak ve özgürlüklerin ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerebağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüş ise de bu, düzenlendiği maddedehiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların mutlak olduğu ve bunlarınhiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamını taşımamaktadır. Anayasa Mahkemesininbirçok kararında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin doğasındankaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yeralan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin sınırını oluşturur. Bir başkadeyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının herbir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlamagöre belirlenmesi gerekir.

38. Anayasa’nın 5. maddesindedemokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak,kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanındevletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığındatereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle millî güvenliğin sağlanması amacıylaçalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getirilmesi mümkündür.

39. Kaldı ki kamu ihalelerine katılım, işin doğasındankaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olabilir. Kamu hizmetlerinin yerinegetirilmesi ve idari faaliyetlerin yürütülmesi bakımından büyük önem arz edenkamu ihalelerinin belirli şartlar ve buna uygun usuller ile gerçekleştirilmesibir zorunluluktur. Bu kapsamda ihalelere katılacak kişiler için malî, teknik,mesleki yeterlik yanında güvenlik koşullarının da belirlenmesi kaçınılmazdır.

40. Millî güvenlik kuşkusuz kamu ihalelerinekatılım yönünden işin doğasından kaynaklanan bir sınırlama sebebi olarakdeğerlendirilebilir. Bu kapsamda terör örgütleri ile irtibat veya iltisakıtespit edilenlerin kamu ihalelerine katılmamasını öngören kuralın millîgüvenlik amacı ile öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaç taşıdığısöylenebilir. Belirtilen amaca yönelik olarak kanun koyucu tarafından idariönlemler öngörülebileceği açıktır.

41. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında çalışmave sözleşme hürriyetini sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunmasıyeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel haklarısınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğeizin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemelerniteliğinde olması gerekir.

42. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun buniteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukukdevleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıcakamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir(AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, § 153). Kanunda bulunması gereken bunitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilkehukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerindedevlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güvenduygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,K.2017/98, 4/5/2017, § 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddelerinde sınırlamaölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınanhukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

43. Kuralla terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklıbulunan gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacakları öngörülmekteolup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlıkavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavramniteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli veE.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle bunların katagorikolarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.

44. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülükilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacıgerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaçbakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca dahahafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık isehakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul birdengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

45. Millî güvenlik bakımından sakınca oluşturabilecekfiil veya durumları nedeniyle kişilerin kamu ihalelerine katılamamalarınıdüzenleyen kural kanun koyucu tarafından getirilen idari bir önlemniteliğindedir. Bu çerçevede millî güvenliğin sağlanması amacıyla kuraldaöngörülen sınırlamaların elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

46. Bununla birlikte idari önlemlere başvurulabilmesi buönlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamınıtaşımamaktadır. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olmabakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafındanyapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması hâlindekişilerin otomatik olarak kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışıbırakılması sonucunu doğurmaktadır. Kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuçbelli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacakyargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği veyargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzelkişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgilikolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetimyetkisi verdiği anlaşılmaktadır.

47. Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatıtarafından yapılan bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabileceknitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer birifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbarînitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle kamu ihalelerinigerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetimdaha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabileceknitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarıncayapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idariişlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyleiltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapmayetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme vegerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüdesınırlamaktadır. Kanun’da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygunolarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfilikleri önleyecekyasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir.

48. Belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamuihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kuralolarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda belirtilensonuçları dikkate alındığında çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısızbir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır.

49. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırıolduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırıolup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.

50. Kural Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır.İptali gerekir.

Kural,Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıcaAnayasa’nın 2. ve 7. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

Ç. Kanun’un 29. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 11.Maddesine Eklenen Beşinci Fıkranın Birinci ve Üçüncü Cümleleri ile DördüncüCümlesinde Yer Alan “...yayan...” İbaresinin İncelenmesi

51. 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasınaeklenen (g) bendinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin dava konusukuralların yer aldığı beşinci fıkrasının uygulanma imkânı kalmamıştır. Bunedenle söz konusu maddenin beşinci fıkrası30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamındadeğerlendirilmiş ve bu fıkrada yer alan dava konusu kurallar yönünden Anayasa’yauygunluk denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir.

D.Kanun’un 32. Maddesiyle 6356 Sayılı Kanun’un 63. Maddesinin Değiştirilen (1)Numaralı Fıkrasının “...büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşımahizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı...”Bölümünün İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

52. Dava dilekçesinde özetle; madde kapsamında grevertelemesi kararı verilmesi hâlinde erteleme süresi sonunda sendikanın grevuygulamasını yaşama geçirme imkânının bulunmadığı, kuralla grev hakkınademokratik toplum düzeni ile uluslararası sözleşmelere aykırı ve hakkın özünüzedeler biçimde aşırı ve ölçüsüz bir sınırlama getirildiği, yürütmeye ancakyargının kullanabileceği bir yetkinin verildiği, grev hakkının devlet adınaotorite icra eden kamu görevlilerinin çalıştığı kamu hizmetlerinde veya durmasınüfusun tümünün veya bir bölümün yaşamını, güvenliğini ya da sağlığınıtehlikeye düşürebilecek zorunlu veya temel hizmetlerde sınırlanabileceği,büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetleri ile bankacılıkhizmetlerinin bu kapsamda olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 51., 54. ve90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

53. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden deincelenmiştir.

54. Dava konusu kuralla büyükşehir belediyelerinin şehiriçi toplu taşıma hizmetleri ile bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansalistikrarı bozucu nitelikteki karar verilmiş veya başlanmış olan kanuni bir grevveya lokavtın altmış gün süre ile ertelenebilmesi öngörülmüştür.

55. Kural, olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenlemeöngörmemekte olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkânvermektedir. Bu durumda kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönemkuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.

56. Anayasa’nın 54. maddesinin birinci fıkrasında “Topluiş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grevhakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavtabaşvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir”;dördüncü fıkrasında ise “Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veyaertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir” denilmektedir.

57. Söz konusu hüküm, Anayasa’da yer alan kurallara bağlıkalmak şartıyla grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği hâllerve işyerlerinin belirlenmesi ile uygulanacak şekil, şart ve usullerin tespitikonusunda kanun koyucunun takdir yetkisine sahip olduğunu öngörmektedir.Nitekim Anayasa’nın 54. maddesinin yukarıda yer verilen dördüncü fıkrasınıngerekçesinde de “Kanunla grevin ertelenebileceği ve yasaklanabileceğimaddede ifade olunmuştur” denilmiştir. Buna göre belli şartlar dâhilindegrev ve lokavtın ertelenmesi yönündeki düzenleme kanun koyucunun takdirindedir.Ancak kanun koyucunun bu takdir yetkisini Anayasa’ya uygun olarak kullanmasıgerekir.

58. Kuralda karar verilmiş veya başlanmış olan kanuni birgrev veya lokavtın ertelenebilmesine izin verilmekle grev hakkına bir sınırlamagetirildiği açıktır. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca demokrasinin işleyişiaçısından yaşamsal önemde olan temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması gerekir.Grev hakkının da demokrasinin işleyişi açısından önemi açıktır. Bu çerçevedeanılan hakka getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerineuygun olması, bir başka ifadeyle zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamasıgerekir.

59. Yürütülen iş ya da hizmetin durması hâlinde nüfusuntümünün ya da bir kısmının yaşamı, can güvenliği veya sağlığı tehlikeye düşecekise, başka bir ifadeyle grev veya lokavt konusu iş zorunlu ve temel hizmetniteliği ağır basan işlerdense, grev ve lokavt yasaklanabilir veyaertelenebilir.

60. Kanun’un 63. maddesinin (3) numaralı fıkrasında birgrevin ertelenmesi durumunda, erteleme süresinin sonunda anlaşma sağlanamazsa,altı iş günü içinde taraflardan birinin başvurusu üzerine uyuşmazlığın YüksekHakem Kurulunca çözüleceği, aksi takdirde işçi sendikasının yetkisinin düşeceğidüzenlenmiştir.

61. Anayasa Mahkemesinin 22/10/2014 tarihli ve E.2013/1,K.2014/161 sayılı kararında da belirtildiği üzere bankacılık hizmetleri ileşehir içi toplu taşıma hizmetleri Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafındankabul edilen toplum için yaşamsal nitelik taşıyan temel kamu hizmetlerindendeğildir (§ 238).

62. Bankacılık hizmetlerinde yapılacak bir grevin bellibir seviyede ekonomik ve finansal istikrarı etkilemesi her zaman mümkündür.Bununla birlikte anılan nedene dayalı olarak karar verilmiş veya başlanmış birgrevin ertelenmesine karar verilmesi grev hakkının yaşama geçirilmesine engeloluşturacaktır. Demokratik bir toplumda temel hizmet sayılamayacak bir sektördeiktisadi kaygılarla Anayasa’nın tanıdığı grev hakkının sınırlanması kabuledilemez. Grev hakkının tanınmadığı durumlarda örgütlenme özgürlüğünün ve toplusözleşme hakkının da anlamı kalmamaktadır.

63 Bu itibarla dava konusu kuralla toplum için yaşamsalnitelikte olmayan büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetleriile bankacılık hizmetlerinde karar verilmiş veya başlanmış olan kanuni birgrevin ertelenmesi yönünde getirilen sınırlama demokratiktoplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmamaktadır.

64. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırıolduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırıolup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 54.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 13. ve 54. maddelerine aykırı görülerekiptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 51. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

E.Kanun’un 34. Maddesinin (1) ve (2) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

1. Anlamve Kapsam

66.Kanun’un 34. maddesinin dava konusu (1) numaralı fıkrası Tasarruf MevduatıSigorta Fonunun (TMSF) kayyım olarak atandığı şirketlerin borçları için kefilolan kişilerin bu borçlardan dolayı sorumluluklarını düzenlemektedir. Anılanfıkranın ilk cümlesinde TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerde, şirketindoğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefilolan ve şahsi malvarlığı değerlerine kayyım atanmamış ortak, yönetici veyaüçüncü gerçek veya tüzel kişilerin malvarlığına müracaat edileceği ifadeedilmiştir. Söz konusu fıkranın ikinci cümlesinde de TMSF’nin, şirketborçlarının ödenmesini ya da şirket sermaye ihtiyacının karşılanmasını teminenöncelikle şahsi malvarlığı değerlerine kayyım atanmamış kefillerin varlıklarınamüracaat edilmek kaydıyla kefillerin varlıklarının doğrudan veya ticari veiktisadi bütünlük yoluyla satılması konusunda yetkili olduğu belirtilmiştir. Bukuralın uygulanabilmesinin ön koşulu şahsi malvarlığı değerlerine kayyımatanmamış kefillerin varlıklarına müracaat edilmesi ve bu müracaata rağmenborcun ödenmemesi veya sermaye ihtiyacının karşılanmaması olduğundan TMSF’yetanınan satma yetkisinin malvarlığı değerlerine kayyım atanmış kefillerinvarlıkları yönünden de geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

67. 34.maddenin dava konusu (2) numaralı fıkrasında ise (1) numaralı fıkradan farklıolarak TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerin kefil olduğu borçlardan dolayıolan sorumluluğu düzenlenmiştir. Kural, TMSF’nin kayyım olarak atandığışirketlerin, müteselsilen kefil olduğu borçlar da dâhil olmak üzere, kefilolduğu borçlardan dolayı kayyımlık kararının devamı süresince borcun öncelikleasıl borçludan ya da diğer kefillerden tahsili yoluna gidileceğiniöngörmektedir.

68. Şirketkavramı ile ifade edilen tüzel kişiliği olmayan adi şirket ile tüzel kişiliğihaiz ticaret şirketleri olan kollektif şirket, adi komandit şirket, anonimşirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket, limited şirket vekooperatiftir.

69.Kefalet sözleşmesine ilişkin temel kurallara 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılıTürk Borçlar Kanunu’nun 581. ve devamı maddelerinde yer verilmiştir. Buna görekefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesininsonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Kefaletsözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği gibi gelecektedoğacak veya koşula bağlı bir borç için de bu borç doğduğunda veya koşulgerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kurulabilir. Kefalet sözleşmesiningeçerli olarak kurulabilmesi, dolayısıyla kefilin sorumlu tutulabilmesi içinkefalet sözleşmesinde, kefalet ile teminat altına alınan asıl borçsomutlaştırılmış olmalı ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar belirtilmişolmalıdır.

70.Kefalet sözleşmesinin başlıca iki türü adi kefalet ve müteselsil kefalettir.Adi kefalette alacaklı, istisnalar haricinde, borçluya başvurmadıkça kefilitakip edemez. Kefil de, alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinlede güvence altına alınmışsa, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasınıisteyebilir. Kefilin, kefalet sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatıyla veya buanlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş olmasıhâlinde ise alacaklı, kural olarak borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehniniparaya çevirmeden kefili takip edebilir. 6098 sayılı Kanun’un 586. maddesiuyarınca alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışolması durumunda kural olarak rehnin paraya çevrilmesinden önce müteselsilkefile başvurulamaz.

71.Kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi için kural olarak buhususun kefalet sözleşmesinde açıkça belirtilmiş olması gerekir. Bu kuralınistisnası ise ticari borçlara kefalet hâlidir. 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılıTürk Ticaret Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca ticari borçlara kefalet hâlinde,kanunda veya sözleşmede aksi belirtilmedikçe, kefil asıl borçlu ile birliktemüteselsilen sorumlu olur. Tüzel kişi tacir statüsündeki ticaret şirketlerininde her tür borcu ticari borç niteliğinde olduğundan bu borçlara kefalethâlinde, kanunda veya sözleşmede aksi belirtilmedikçe, borçlu ticaret şirketiile kefil müteselsilen sorumludur.

72. Davakonusu kurallar ile TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerin borçları içinkefil olmuş kişilerin kefalet sözleşmesinden doğan sorumlulukları ile buşirketlerin kefil oldukları borçlardan dolayı olan sorumluluklarının, kefaletsözleşmesinden doğan sorumluluğu düzenleyen temel kanun olan 6098 sayılı Kanunhükümlerinden farklı bir şekilde düzenlendiği görülmektedir.

2.İptal Talebinin Gerekçesi

73. Davadilekçesinde özetle; kurallarla bir taraftan bireylerin mülkiyet hakkınaöngörülemeyen bir müdahale yapılmasına imkân tanındığı, diğer taraftan da bumüdahaleler açısından TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerle bunlara kefilolan ya da kayyım atanmış şirketin kefil olduğu gerçek ve tüzel kişilerarasında kayyım atanan şirketler lehine eşitsiz bir muamele öngörüldüğü,şirketin malvarlığı olsa bile borçlarının öncelikle kefillerin malvarlığındanödenmesinin öngörülebilir olmadığı, idari bir organ olan TMSF’ye şirkete kefilolan gerçek ve tüzel kişilerin malvarlığını doğrudan satma yetkisinin tanınmasınınmülkiyet hakkına keyfi bir müdahale teşkil ettiği, kayyım atanan şirketleri, buşirketlere kefil olan gerçek ve tüzel kişiler karşısında avantajlı durumagetiren ve bu kişilerin mülkiyet hakkına ağır bir müdahale oluşturan davakonusu kuralların hiçbir meşru temelinin bulunmadığı, herhangi bir usulîgüvenceye tabi olmadan aralarında menfaat çatışması olan kişilerin mallarının,TMSF tarafından üstelik kendi yönetimindeki bir şirketin borcu için doğrudansatılabilmesinin mülkiyet hakkına keyfi bir müdahale oluşturduğu belirtilerekkuralların Anayasa’nın 2., 10. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

3.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

74. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13.maddesi yönünden de incelenmiştir.

75. Davakonusu kurallar, olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl süresini aşacakbiçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle kural olağanüstü hâlsüresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu durumda kurala ilişkinincelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetimrejimine göre yapılması gerekir.

76.Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyethakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değerifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı hakkınıkapsamaktadır.

77.Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğusınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma,semerelerinden yararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bubağlamda malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerindetasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksunbırakılması mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir.

78. Davakonusu kurallar ile mülkiyet hakkından kaynaklanan ve sözleşmenin kurulduğutarihte hukuk düzeninin öngördüğü alacaklının borçlu şirkete başvurabilmehakkına kısıtlama getirilmesi, kefilin alacak hakkı için ileri sürebileceğibazı defileri ileri sürmesi imkânının engellenmesi ve kayyım atanan şirketinkefil olduğu durumlarda borçlu ve diğer kefillerden sonra kayyım atanan şirketemüracaat edilmesi koşulunun düzenlenmesi suretiyle mülkiyet hakkına sınırlamagetirildiği açıktır.

79.Anayasa’nın söz konusu maddesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla vekanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkı sınırlandırılırkentemel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleridüzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulmasıgerekmektedir. Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca mülkiyet hakkına sınırlamagetiren düzenlemelerin, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması veölçülü olması gerekir.

80. Davakonusu kurallarla TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketler lehine birtakımdüzenlemeler yapılmak suretiyle genel olarak kamu kaynaklarının korunmasının vebunların değerlerinin artırılmasının amaçlandığı, bu yönüyle kurallarlagetirilen sınırlamanın Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen sınırlama sebebineuygun olduğu söylenebilir. Ancak kuralların anayasal bağlamda meşru biramacının bulunması yeterli olmayıp kurallar ile getirilen sınırlamanın ölçülüde olması gerekir.

81.Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesielverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenenamacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenenamaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amacadaha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılıkise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul birdengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

82. Davakonusu kuralların yukarıda değinilen kamu yararı amacını gerçekleştirmeyeelverişli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu kurallar ile getirilensınırlamaların gerekliliği yönünden ise amacı gerçekleştirmek için en hafifaracın seçilip seçilmediği belirlenmelidir. Kurallarla; mülkiyet hakkındankaynaklanan ve hukuk düzeninin öngördüğü alacaklının borçlu şirketebaşvurabilme hakkına kısıtlama getirilmekte, kefilin alacak hakkı için ilerisürebileceği bazı defileri ileri sürme imkânı engellenmekte ve kayyım atananşirketin kefil olduğu durumlarda borçlu ve diğer kefillerden sonra kayyımatanan şirkete müracaat edilmesi koşulu getirilerek kişilerin borçlu şirkettenalacaklarını tahsil etmeleri zorlaştırılmaktadır. TMSF’nin kayyım olarakatandığı şirketlerin sermaye yapılarının korunması için bazı tedbirler alınmasımakul görülmekle birlikte bunun gerçekleştirilebilmesi için uygulanabilecekdiğer iktisadi veya hukuki araçlar yerine kayyım olarak atanan şirketlerinborçlu olduğu durumlar için hukuk düzeninin öngördüğü kurallara göre mevcutolan mülkiyet hakkı kapsamındaki alacakların ödenmesinin güçleştirilmesi, kefilolan üçüncü kişiler yönünden hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte sahip olduğuçeşitli defileri ileri sürme hakkının sınırlandırılarak bunlarınmalvarlıklarının doğrudan satışı konusunda TMSF’ye yetki verilmesiöngörülmektedir.

83. Davakonusu kurallar ile TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerin alacaklılarıarasında alacağın kefalet ile teminat altına alınmış ve kefil olan kişininşahsi malvarlığına kayyım atanmış olup olmamasına göre ayrım yapılmaktadır.Alacak hakkı için şahsi malvarlığına kayyım atanmamış bir kişinin kefaletvermiş olması hâlinde, alacaklının doğrudan borçlu şirkete başvuru hakkıengellenmişken diğer alacaklılar yönünden herhangi bir sınırlamaöngörülmemiştir. Dolayısıyla alacakları için kefalet teminatı gösterilmemişalacaklıların, alacak haklarını TMSF’nin kayyım olarak atandığı borçluşirketten tahsil etmeleri mümkündür. Kural bu yönüyle, kefalet ile teminataltına alınmış alacak hakkı sahibinin mülkiyet hakkı kapsamında bulunanalacağına kavuşmasını geciktirebilecek veya engelleyebilecek niteliktedir. Ziradiğer alacaklıların doğrudan borçlu şirkete başvurarak alacaklarını tahsiletmeleri, borçlu şirketin malvarlığının azalmasına yol açacağından, önceliklekefile başvurmakla yükümlü alacaklının alacağını kefilden tahsil edememesihâlinde borçlu şirketin bu borcu ödeyememesi söz konusu olabilecektir. Borcunkefil tarafından ödenmesi hâlinde de kefilin rücu hakkı kapsamında borçluşirkete başvurusu sonuçsuz kalabilecektir.

84. Hukukiilişkinin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleriyle garantialtına alınan edimlerin sonradan tek taraflı olarak aleyhe olacak şekildedeğiştirilmesinin kişilerin haklarının korunması ile sınırlama sebebini teşkileden kamu yararı amacı arasındaki adil dengeyi kişiler aleyhine bozduğu vekişilere aşırı bir külfet yüklediği, bu yönüyle kuralın orantısız bir sınırlamaöngördüğü anlaşılmaktadır.

85. Belirtilennedenlerle kuralların mülkiyet hakkını ölçüsüz biçimde sınırladığı sonucunaulaşılmıştır.

86. Bu çerçevede kuralların olağan dönemde Anayasa’yaaykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralların olağanüstü dönemde Anayasa’yaaykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.

87.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır.İptalleri gerekir.

KurallarAnayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıcaAnayasa’nın 2. ve 10. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

IV. İPTALİNDİĞER KURALLARA ETKİSİ

88. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veyatümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesinceiptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

89. 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasınaeklenen (g) bendinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan maddeninbeşinci fıkrasının 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğinceiptali gerekir.

V.YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

90. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralların Anayasa’ya açıkça aykırı oldukları veuygulanmaları hâlinde hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum vezararların ortaya çıkacağı belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına kararverilmesi talep edilmiştir.

1/2/2018 tarihli ve7071 sayılı Kanun’un;

A. 1. 11. maddesiyle 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı BelediyeKanunu’nun 75. maddesine eklenen dördüncü fıkranın “…ile bu Kanunun 45 incimaddesinin ikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veya başkan vekiligörevlendirilen belediyelerde,…” bölümüne,

2. 29. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu’nun;

a. 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendine,

b. 11. maddesine eklenen beşinci fıkranın birinci ve üçüncücümlelerine ve dördüncü cümlesinde yer alan “…yayan…” ibaresine,

3. 32. maddesiyle 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılıSendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 63. maddesinin değiştirilen (1)numaralı fıkrasının “...büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşımahizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı...” bölümüne,

4. 34. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına,

yönelik yürürlüğündurdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 11. maddesiyle 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı BelediyeKanunu’nun 75. maddesine eklenen dördüncü fıkranın “…ile bu Kanunun 45 incimaddesinin ikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veya başkan vekiligörevlendirilen belediyelerde,…” bölümü dışında kalan kısmına yönelik iptaltalebi 14/11/2019 tarihli ve E.2018/90, K.2019/85 sayılı kararlareddedildiğinden bu bölüme ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE,

14/11/2019tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

1/2/2018 tarihli ve7071 sayılı Kanun’un;

A. 11. maddesiyle 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı BelediyeKanunu’nun 75. maddesine eklenen dördüncü fıkranın;

1. “…ile bu Kanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrasıgereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde,…”bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, RıdvanGÜLEÇ, Recai AKYEL ile Yıldız SEFERİNOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 29. maddesiyle;

1. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesine eklenen beşincifıkranın 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 32. maddesiyle 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılıSendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 63. maddesinin değiştirilen (1)numaralı fıkrasının “...büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşımahizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı...” bölümününAnayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNEOYBİRLİĞİYLE,

Ç. 34. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNEOYBİRLİĞİYLE,

14/11/2019 tarihindekarar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

3/7/2009 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75.maddesine eklenen (4) numaralı fıkranın “afet, kitlesel göç ve teröre maruzkalan yerleşim yerlerinin belediyeleri” dışında kalan “5393 sayılıKanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince belediye başkanı veyabaşkan vekili görevlendirilen (kayyum atanan) belediyeler” yönündenöngörülen ve iptali istenen kuralda; “görevlendirilen” vali veyabelediye başkanının, aksayan belediye hizmetinin başka bir belediye tarafındanyerine getirilmesini talep edebileceği, bu durumda yardım istenilen belediyeninmeclis kararına gerek olmaksızın, İçişleri Bakanının izniyle bu talebi yerinegetirebileceği öngörülmektedir. Anayasa’nın 127. maddesinin beşinci fıkrasında,merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki “idari vesayet” yetkisinin “kanundabelirtilen esaslar dahilinde” olacağı belirtilmiş; böylelikle bu idarivesayet yetkisinin ne şekilde kullanılacağı hususu yasama organının takdirinebırakılmıştır. Anılan Anayasal düzenlemede; idarenin bütünlüğü, kamugörevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalliihtiyaçların karşılanması amaçlarının bu idari vesayet yetkisininbelirlenmesinde dikkate alınacak kriterler olduğu hüküm altına alınmıştır.Kuralın incelenmesinde, aksayan belediye hizmetinin başka bir belediyetarafından yerine getirilmesi talebinin yerine getirilmesi zorunluluğununbulunmadığı, görevlendirilen vali veya belediye başkanı bu yönde istemdebulunsa, İçişleri Bakanı izin verse de, yardım istenilen belediye başkanının butalebi yerine getirme (veya getirmeme) konumunda bir takdir yetkisininbulunduğu, salt yardım isteyen Belediye’nin, Belediye Meclisi’nin bu yönde birkararına ihtiyaç duyulmamasının idari vesayet hakkı yönünden Anayasa’yaaykırılık doğurmayacağı, çünkü yukarıda sayılan “toplum yararının korunması”,“mahalli ihtiyaçların karşılanması” gibi Anayasal kriterler dikkatealındığında idari vesayet yetkisinin kuraldaki gibi belli mahdut durumlaraözgülenmek suretiyle kullanılmak suretiyle Belediye Meclisi kararına gerekduyulmamasında Anayasa’nın 127. maddesine aykırı bir yön olmadığıgörülmektedir.

Açıklanan nedenlerle; kuralın iptali isteminin reddinekarar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndekikararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

Mahkememiz çoğunluğunca, 1/2/2018 tarihli ve 7071 sayılıOlağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 11. maddesiyle 3/7/2005tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75. maddesine eklenen ve “Afet,kitlesel göç ve teröre maruz kalan yerleşim birimlerinin belediyeleri ile buKanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veyabaşkan vekili görevlendirilen belediyelerde, vali veya belediye başkanı,aksayan belediye hizmetinin başka bir belediye tarafından yerine getirilmesinitalep edebilir. Yardım istenilen belediye, meclis kararına gerek olmaksızınİçişleri Bakanının izniyle bu talebi yerine getirebilir.” hükmünü içerendördüncü fıkranın “…ile bu Kanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrasıgereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde, …”bölümünün iptaline karar verilmiştir.

Aşağıda açıklanan nedenlerle iptal sonucuna katılamadık.

İptal edilen kuralda, 5393 sayılı Kanun’un 45. maddesininikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen(kayyum atanan) belediyelerde, vali veya belediye başkanının, aksayan belediyehizmetinin başka bir belediye tarafından yerine getirilmesini talepedebileceği, bu durumda yardım istenilen belediyenin meclis kararına gerekolmaksızın İçişleri Bakanı’nın izniyle bu talebi yerine getirebileceğiöngörülmektedir.

5393 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrasında ise“Ancak, belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veyaterör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevdenuzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veyabaşkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde 46 ncı maddedekimakamlarca belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesigörevlendirilir. … … Bu fıkra gereğince belediye başkanı veya başkan vekiligörevlendirilen belediyelerde bütçe ve muhasebe iş ve işlemleri valilik onayıile defterdarlığa veya mal müdürlüğüne gördürülebilir. Bu belediyelerdebelediye meclisi, başkanın çağrısı olmadıkça toplanamaz. Meclisin, encümenin vekomisyonların görev ve yetkileri 31 inci maddede belirtilen encümen üyeleritarafından yürütülür.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 127. maddesinin beşinci fıkrasında merkezîidarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğüilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması,toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanmasıamacıyla kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisinesahip olduğu belirtilmektedir.

Görüldüğü üzere Anayasa’nın 127. maddesinin beşincifıkrasında, merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki “idari vesayet”yetkisinin “kanunda belirtilen esaslar dahilinde” olacağı belirtilmiş;böylelikle söz konusu idari vesayet yetkisinin kullanılma biçimi yasamaorganının takdirine bırakılmış; yine aynı maddede; idarenin bütünlüğü, kamugörevlerinde birliğin sağlanması, toplum yaranının korunması ve mahalliihtiyaçların karşılanması amaçları, idari vesayet yetkisinin belirlenmesindedikkate alınacak ölçütler olarak belirlenmiştir.

Çoğunluk görüşüne dayalı kararda da belirtildiği üzere,mahallî idarelerin yetkilerinin kullanılmasının yerinden yönetim ilkesine uygunolarak düzenlenmesi, karar alma yetkisinin her durumda belli bir organdaolmasını gerektirmemektedir. İlkece önemli konuların asıl karar organıtarafından ele alınması gerekmekte ise de, kamu hizmetlerinin görülmesibağlamında ortaya çıkan kimi zorunluluklar bakımından bazı hallerde kanunlafarklı bir usulün öngörülmesi mümkündür. Bu durum, kamu kuruluşlarına özerkliktanınmasının nedeninin, söz konusu kuruluşların faaliyetlerini, hizmetingereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvence altınaalmak olduğu hususuyla da uyumlu bir durumdur.

Kural “görevlendirilen” vali veya belediyebaşkanına, kendi belediyesinin meclisinin kararını almadan da varsa aksayanbelediye hizmetinin başka bir belediye tarafından yerine getirilmesini talepedebilme, kendisinden yardım talep edilen belediyenin başkanına da kendibelediyesinin meclisinin kararına gerek olmaksızın, İçişleri Bakanı’nın izninialmak koşuluyla bu talebi yerine getirebilmesine imkân vermektedir. Kuralda,bir taraftan belediye meclislerinden karar alınmasının önü kapatılmamakta,diğer taraftan da hem yardım talep eden açısından hem de kendisinden yardımtalep edilen açısından, yardımın istenilmesi veya yerine getirilmesi bağlamındabir zorunluluk öngörülmemekte seçimlik bir tercih yetkisi verilmektedir.

Bir başka söyleyişle kurala göre, başka bir belediyeninaksayan belediye hizmetinin yerine getirilmesi talebinin yerine getirilmesizorunluluğunun bulunmadığı, istemin daha baştan da kabul edilemeyebileceği,kaldı ki bu aşamada kabul edilip İçişleri Bakanı’nın onayına sunulsa veİçişleri Bakanı tarafından izin verilse bile, yardım istenilen belediyebaşkanının bu aşamadan sonra da söz konusu talebi yerine getirme (veyagetirmeme) konusunda tam bir takdir yetkisinin bulunduğu sonucunavarılmaktadır.

Öte yandan, iptali istenilen kural 5393 sayılı Kanun’un45 ve 46. maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, kuralın, Afet,kitlesel göç ve teröre maruz kalan yerleşim birimlerinin belediyelerinde olduğugibi, 5393 sayılı Kanun’un 45 ve 46. maddesi hükümlerinin uygulandığıbelediyelerde de bazı durumların varlığına bağlı olarak çeşitli nedenlerle belediyehizmetlerinde aksama meydana gelebileceği, bunun da toplum sağlığı ve kamudüzeni açısından olumsuzluklara neden olabileceği öngörüsüyle, bu türsakıncaların meydana gelmesinin önlenmesi bakımından kamu yararı amacıylayürürlüğe konulduğu sonucuna varılmaktadır.

Hal böyle olunca, yardım istenilen belediyenin meclisininbu yönde bir kararına ihtiyaç duyulmamasının idari vesayet yetkisininkullanılması ve “özerklik” yönünden Anayasa’ya aykırılık oluşturmayacağısonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; kuralın iptali isteminin reddinekarar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan çoğunluğun aksi yöndekikararına katılmıyoruz.

Full & Egal Universal Law Academy