Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2018/91, K.2020/10 Sayılı Karar - 19/02/2020

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı:2018/91

Karar Sayısı:2020/10

Karar Tarihi:19/2/2020

R.G.Tarih-Sayısı:30/4/2020-31114

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin KOÇ ile birlikte113 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU:1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı DüzenlemelerYapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul EdilmesineDair Kanun’un;

A. 5. maddesiyle24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9/A maddesininbeşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…en az yetmiş puan almakkaydıyla…” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasının,

B. 7. maddesiyle2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20. maddenin,

C. 9. maddesiyle4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172. maddesinindeğiştirilen (2) numaralı fıkrasının,

Ç. 10. maddesiyle5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin değiştirilen (6) numaralı fıkrasının,

D. 15. maddesiyle11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 50.maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesinin,

E. 17. maddesiyle15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve YayınHizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t)bendinin,

F. 18. maddesiyle6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkranın,

G. 26. maddesiyle4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesineeklenen on sekizinci fıkranın,

Ğ. 75. maddesiyle10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a eklenen ek 2.maddenin birinci fıkrasının,

H. 80. maddesiyle4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin değiştirilen ek 2. maddesininbirinci cümlesinin,

I. 82. maddesiyle22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel RejimininDüzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı MaddelerininYürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesininbirinci fıkrasına eklenen (f) bendinin,

İ. 83. maddesiyle399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 45. maddesinin birinci fıkrasınaeklenen (f) bendinde yer alan “...eylem birliği içerisinde olmak,...”ibaresinin,

Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 13., 15.,20., 26., 28., 36., 38., 70., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesitalebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;

1. 5. maddesişöyledir:

 “MADDE 5- 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Kanununun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yeralan “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresi ile aynı fıkranın ikincicümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.”

2. 7. maddesiyle2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20. madde şöyledir:

 “Geçici Madde 20- (Ek: 2/1/2017-KHK-680/8 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/7md.)

Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/Amaddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiğitarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlarbakımından da uygulanır.”

3. 9. maddesiyle(2) numaralı fıkranın değiştirildiği 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesişöyledir:

“Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172- (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresisonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil eldeedilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yerolmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesialınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı,süresi ve mercii gösterilir.

 (2) (Değişik:2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9 md.)Kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterlişüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh cezahâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.

 (3) (Ek: 11/4/2013-6459/19 md.) Kovuşturmaya yerolmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu kararaleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostaneçözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine,kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yenidensoruşturma açılır.”

4. 10. maddesiyle(6) numaralı fıkranın değiştirildiği 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesişöyledir:

“Cumhuriyet savcısının kararına itiraz

Madde 173- (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yerolmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş güniçinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığıağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.

 (2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasınıgerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

 (3) (Değişik: 18/6/2014-6545/71 md.) Sulh cezahâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür isebu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından taleptebulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemigerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayıCumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene veşüpheliye bildirir.

 (4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/26 md.) Sulh cezahâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerekmahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmamasıhususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

 (6) (Değişik:2/1/2017-KHK-680/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/10 md.) İtirazınreddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 ncimaddenin ikinci fıkrası uygulanır.”

5. 15. maddesiyle2954 sayılı Kanun’un 50. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendişöyledir:

 “ı) Sözleşmeli personel; Kurumda radyo-televizyon yayın,yapım, teknik ve bilişim hizmetlerini yürütmek üzere Kurumca yapılacak sınavlaistihdam edilen, istihdama ve sözleşmeye ilişkin usul ve esasları YönetimKurulunca belirlenen yerli veya yabancı uyruklu personeldir. Bu suretleçalıştırılacaklar, sosyal güvenlikleri bakımından 31/5/2006 tarihli ve 5510sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesininbirinci fıkrasının (a) bendi hükümlerine tabidir. Sözleşmeli personelin ücretiGenel Müdürün teklifi ve Yönetim Kurulu kararı ile tespit edilir. Kurumunyabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalışanlar hariç,sözleşmeli personelin ücretleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncümaddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlere uygulanan sözleşme ücretitavanının dört katını geçemez ve bu ücret dışında herhangi bir ödeme yapılamaz.Bu şekilde istihdam edilecek personel sayısı 300’ü geçemez. Ancak, Kurumunyabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalıştırılmak üzere busayıya ilaveten 450’yi geçmemek üzere sözleşmeli personel istihdam edilebilir. Bubentte belirtilen sözleşmeli personel sayıları Bakanlar Kurulu kararı ileartırılabilir. Yabancı uyruklular dışında kalan sözleşmeli personelyönetici kadrolarında görevlendirilebilir.”

6. 17. maddesiyle6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t) bendişöyledir:

“MADDE 8– (1) Medya hizmet sağlayıcılar, yayınhizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygunolarak sunarlar. Yayın hizmetleri;

…

t) (Ek:2/1/2017-KHK-680/18 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/17 md.) Terör eylemini,faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracakşekilde sunamaz.”

7. 18. maddesiyle6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra şöyledir:

 “(3) (Ek:2/1/2017-KHK-680/19 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/18 md.) Ortakları ileyönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarlairtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğütarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularıreddedilir.”

8. 26. maddesiyle2559 sayılı Kanun’un ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkra şöyledir:

“(Ek fıkra:2/1/2017-KHK-680/27 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/26 md.) Polis, sanalortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla,internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırmayapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içeriksağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele içinoluşturduğu birimine bildirir.”

9. 75. maddesiyle6132 sayılı Kanun’a eklenen ek 2. madde şöyledir:

“Ek Madde 2– (Ek: 2/1/2017 - KHK - 680/77 md.;Aynen kabul: 1/2/2018-7072/75 md.)

Yurt içinde at yarışları düzenleme, yurt içinde ve yurtdışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterekbahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisanslar, topluca 1/1/2018tarihinden itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı TürkiyeVarlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verilmiştir.

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına at yarışlarıdüzenleme amacına yönelik olarak tahsis edilmiş veya fiilen bu amaçlakullanılan taşınmazlar ile üzerlerindeki yapı ve tesisler, 49 yıl süre boyuncalisans sahibi Fonun kullanımına verilir.

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, lisans süresinceyurt içinde at yarışları düzenleyemez, düzenletemez, yurt içinde ve yurtdışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterekbahis kabul edemez.

Lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat hükümlerineuygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye Gıda, Tarım ve HayvancılıkBakanlığı yetkilidir.”

10. 80. maddesiyle320 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) değiştirilen ek 2. maddesişöyledir:

“Ek Madde2- (Ek: 1/8/2003-4971/23 md.; Değişik: 2/1/2017 - KHK - 680/82 md.; Aynenkabul: 1/2/2018-7072/80 md.)

Karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango,Hemen-Kazan, Sayısal Loto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ileilgili mevzuat çerçevesinde izin verilebilecek olan benzer şans oyunlarınailişkin lisans, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim ŞirketininKurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleriuyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna verilmiştir. Lisansın Türkiye Varlık Fonu tarafından üçüncü kişileredevredilmesinden sonra, İdare lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemez ve buoyunlar için ayrı bir lisans veremez. Lisans konusu faaliyetlerin ilgilimevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye İdareyetkilidir.”

11. 82. maddesiyle(f) bendinin eklendiği 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

“İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar

Madde 7 – Sözleşmeli olarak işe alınacak personelin;

a) Kamu haklarından mahrum bulunmamaları,

b) 18 yaşını tamamlamış olmaları,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşıişlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şerefve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariçkaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarınıaçığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları,

d) Görevlerini yapmalarına engel olabilecek akılhastalığı veya bedensel engel ile engelli olmamaları,

e) En az ortaokul mezunu olmaları,

f) (Ek: 2/1/2017-KHK-680/84md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/82 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşivaraştırması yapılmış olmak,

gerekir.”

12. 83. maddesiyle(f) bendinin eklendiği 399 sayılı KHK’nın 45. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

“Sözleşmenin Feshi ve Sona Ermesi

Madde 45- (İptal: Ana.Mah.’nin 4/4/1991 tarih veE.1990/12, K.1991/7 sayılı Kararıyla; yeniden düzenleme: 5/2/1992 - 3771/8 md.)Teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelin sözleşmesiaşağıdaki hallerde feshedilir:

a) İzinsiz veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızınkesintisiz 5 gün veya bir sözleşme dönemi içinde kesintili 10 gün görevegelmemek,

b) İşe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığınınanlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi,

c) Görev veya görev yerinin değişmesi halinde belirlenensüre içinde mücbir bir sebep olmaksızın yeni görevine başlamamak,

d) Bu Kanun Hükmünde Kararname ile sözleşme hükümlerineaykırı davranışlarda bulunmak,

e) Sicil ve başarı değerlendirmeleri birbirini izleyeniki sözleşme döneminde (D) düzeyinde olmak,

f) (Ek: 2/1/2017 - KHK - 680/85 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7072/83 md.) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak,bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeyeyönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak,”

II. İLK İNCELEME

A. 17/5/2018 Tarihli İlk İnceleme Toplantısı

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleriuyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, SerruhKALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL veYusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/5/2018 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında öncelikle iptali talep edilen kuralların bazılarına yönelikolarak iptal davasının açılmış sayılıp sayılmayacağı sorunu görüşülmüştür.

2. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 38. maddesinin (6) numaralıfıkrasında “İptal davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülenhükümlerin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerininbelirtilmiş olması zorunludur.” kuralı yer almıştır. İçtüzük’ün 45.maddesinde de “İptali istenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanınhangi maddelerine aykırılık oluşturduğu” ve “Anayasaya aykırılıklarıileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasanın hangi maddelerine, hanginedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkçagösterilmesi” hususları, dava dilekçesinde yer alması gereken konulararasında sayılmıştır.

3. 6216 sayılı Kanun’un39. maddesinin (1) numaralı fıkrasında dava dilekçesinin, 38. maddedegösterilen şartları taşıyıp taşımadığının kayıt tarihinden itibaren on güniçinde inceleneceği, başvuru dilekçesindeki eksikliklerin varsa kararlasaptanarak on beş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlanmasıiçin ilgililere tebliğ olunacağı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında ise (1)numaralı fıkrada belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlindeGenel Kurulca iptal davasının açılmamış sayılmasına karar verileceğibelirtilmiştir.

4. Yapılan incelemede dava dilekçesinin “DAVANIN KONUSU” ve “SONUÇ VEİSTEM” bölümlerinde, 7072 sayılı Kanun’un 75. maddesiyle 6132 sayılıKanun’a eklenen ek 2. maddenin tamamının iptaline ve yürürlüğünündurdurulmasına karar verilmesi talep edilmesine rağmen “İPTALİ İSTENENHÜKÜMLER” bölümünün (9) numaralı sırasında anılan maddenin sadece birincifıkrasının gerekçelendirilerek iptalinin talep edildiği, dolayısıyla davadilekçesinin sonuç bölümü ile Anayasa’ya aykırılık gerekçesinin açıklandığıbölüm arasında çelişki bulunduğu saptanmıştır.

5. Açıklanannedenlerle 6216 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ileİçtüzük’ün 49. maddesi uyarınca İstanbul Milletvekili Engin ALTAY, ManisaMilletvekili Özgür ÖZEL, Sakarya Milletvekili Engin ÖZKOÇ’a bildirimdebulunulmasına ve yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilmesi için kararıntebliğinden başlayarak 15 (on beş) gün süre verilmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

B. 21/6/2018 Tarihli İlk İnceleme Toplantısı

6. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN,Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, HasanTahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf ŞevkiHAKYEMEZ’in katılımlarıyla 21/6/2018 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında 4/6/2018 tarihli ek davadilekçesinde iptal ve yürürlüğü durdurma talebinin 7072 sayılı Kanun’un75. maddesiyle 6132 sayılı Kanun’a eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasıylasınırlı olduğunun belirtildiği, “DAVANIN KONUSU” ve “SONUÇ VE İSTEM”bölümlerinde maddenin tamamına sehven yer verildiğinin ifade edildiği ve busuretle Anayasa Mahkemesinin 17/5/2018 tarihliara kararında belirtilen eksikliğin giderildiği anlaşılmakla işinesasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasındakarara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

7. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODALtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Olağanüstü HâlDüzenlemelerinin Yargısal Denetimi

8. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı TürkiyeCumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’ladeğiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “…olağanüstühallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerinşekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesindedava açılamaz” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem KHK’ları AnayasaMahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâlKHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki biranayasal yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148.maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönündebulundurulduğunda olağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısaldenetiminin mümkün olmadığına karar vermiştir.

9. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının TürkiyeBüyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bukanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde davaaçılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7072sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 2/1/2017 tarihli ve 680sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KanunHükmünde Kararname’nin TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğegirmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi AnayasaMahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusukuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikleinceleme yönteminin belirlenmesi gerekir.

10. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasınailişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejimöngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimiAnayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimiAnayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.

11. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

12. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş,seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğanyükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hakve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlariçin Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birincifıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydanagelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığınınbütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamayazorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

13. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş,seferberlik ve olağanüstü hâllerde hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nın15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstühâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamendurdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15.maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğermaddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktandoğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olmasıgerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevivarlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatleriniaçıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç vecezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde degeçerli olduğu kabul edilmiştir.

14. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındakitemel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veyatehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığınınya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyleolağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit ya datehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan dönemekıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınmasıgerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralınolağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.

15. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bukanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabiolduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerdeolağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayankurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

16. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralınAnayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesiiçin kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlıuygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralınAnayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak veözgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.maddesi esas alınabilir.

17. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehditveya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlinsüresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunlukdenetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkininceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzereAnayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlamave güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamındayapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle birdüzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz.

18. 7072 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 2802 sayılıKanun’a eklenen dava konusu geçici 20. madde hâricindeki dava konusu kurallarınolağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahip olduğuanlaşılmaktadır. Bu durum kurallara olağanüstü hâlin dışına taşan geneldüzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kuralların anayasallık denetimindeAnayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasırejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. Kurallara ilişkinincelemenin, sınırlama yapılan hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmaküzere Anayasa’nın diğer ilgili hükümleri ve elbette olağan dönemde hak veözgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13.maddesi bağlamında yapılması gerekir.

B.Kanun’un 5. Maddesiyle 2802 Sayılı Kanun’un 9/A Maddesinin Beşinci FıkrasınınBirinci Cümlesinde Yer Alan “…en az yetmiş puan almak kaydıyla…”İbaresinin Yürürlükten Kaldırılmasının İncelenmesi

19. Kural,20/2/2019 tarihli ve 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı KanunlardaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 9/Amaddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesine tekrar eklenmiştir.

20.Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yerolmadığına karar vermek gerekir.

C. Kanun’un 7. Maddesiyle 2802 Sayılı Kanun’a EklenenGeçici 20. Maddenin İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

21. Davadilekçesinde özetle; kuralla liyakat ölçüsü çerçevesinde yazılı sınavda belirlibir puan barajını aşma koşulu aranmaksızın adayların sözlü mülakataçağrılabilmesinin mümkün hâle getirildiği, bu suretle hâkimlik ve savcılıkmesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin azaltıldığı,düzenlemenin tek amacının hâkim ve savcı açığını kapatmak olduğu, bu durumunhâkimlik ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arzettiği, bu nedenle getirilen düzenlemenin hâkimlerin bağımsızlığına da zararverdiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmına, 2., 138., 139. ve140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

22. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 70. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

23.Kuralla 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşincifıkrasında yapılan değişikliğin anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceyapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından dauygulanacağı öngörülmüştür.

24.Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukukauygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliğisağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıylakendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

25. Hukukdevletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuki güvenlikilkesidir. Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin deyasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerekli kılan ortak değerdir.

26. Kuralolarak hukuki güvenlik, kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Dahaönce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadankaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesineaykırılık oluşturur. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarıncakanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış haklarınkorunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi istisnai durumlar dışında ilkeolarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzereçıkarılır. Sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelikkazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir.Ancak kanun koyucu kişilerin lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemelerigeçmişe etkili olacak şekilde yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir.

27.Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural dönemindetamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylarauygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraberhenüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması isekanunların geriye yürümesi olarak nitelendirilemez.

28. Kanunkoyucu tarafından; hâkim ve savcı ihtiyacını karşılamak, böylece yargıhizmetlerinin aksamasını önlemek amacıyla Kanun’un 5. maddesiyle 2802 sayılıKanun’un “Yazılı yarışma sınavı ve mülâkatın yapılış şekli” başlıklı 9/Amaddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...en az yetmişpuan almak kaydıyla…” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu düzenlemeyleyazılı sınavdan sonra hâkimlik mülakatına çağırılacak adayların belirlenmesindeen az yetmiş puan alma koşulunun aranmaması öngörülmüştür.

29. Davakonusu kuralla 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşincifıkrasında yapılan değişikliğin maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceyapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından dauygulanacağı öngörüldüğünden, hâkimlik sınavı yapılan ancak henüz sınav sonucuaçıklanmayanlardan mülakata çağrılacak olanların belirlenmesinde, yazılısınavdan en az yetmiş puan almak koşulu uygulanmayacaktır.

30.Dolayısıyla kuralla hâkimlik mesleğine giriş için gerekli olan yazılı sınavınyapıldığı ancak henüz sonuçların açıklanmadığı bir aşamada mülakata çağrılacakadayların belirlenmesinde yazılı sınavdan yetmiş puan alma koşulununuygulanmamasının öngörülmesi sebebiyle henüz taraflar arasında eski kuraldöneminde tamamlanmış, sona ermiş bir hukuksal durumdan ve bu bağlamdakazanılmış haktan ya da kesinleşmiş işlemden söz edilemez. Bu nedenle kuraldageriye yürüme söz konusu değildir.

31.Anayasa’nın 70. maddesinde "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkınasahiptir./ Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbirayırım gözetilemez." hükmü yer almaktadır.

32.Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde ise memurlarınve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunladüzenleneceği belirtilmiştir.

33. Kamugörevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kuraltasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnelkurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma,yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Kamu hizmetinegirişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları, statü hukukunun gereği olarak kanunlarlabelirlenmektedir. Bu durum Anayasa'nın kamu hizmetine girme hakkınındüzenlendiği 70. maddesi ile kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerindüzenlendiği 128. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. Kanun koyucu,statü hukuku çerçevesinde yürütülen memuriyet hizmetine girme, yükselme,memuriyetin sona ermesi gibi hususlara ilişkin koşulları anayasal ilkelereuygun olarak belirleme yetkisine sahiptir. Kişilerin ise kanunlarla öngörülenbu statüye girip girmeme konusunda tercihte bulunma hakları vardır.

34. Kural,olağanüstü hâl döneminde gerçekleşen meslekten çıkarmalar nedeniyle ortayaçıkan hâkim ve savcı ihtiyacının karşılanması amacıyla mülakata çağrılacakadayların belirlenmesinde, yazılı sınavdan en az yetmiş puan alma koşulunu kaldırandeğişikliğin, olağanüstü hâl döneminde yapılıp henüz sonucu açıklanmamış olanyazılı sınava katılanlara da uygulanmasını öngörmektedir. Bu itibarla kural,süreklilik arz etmeyip yazılı sınavdan en az yetmiş puan alma koşulunu kaldırandeğişikliğe ilişkin geçiş dönemini düzenlemekte olup hüküm ve sonuçlarını,anılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış ve sonucuaçıklanmamış yazılı sınava uygulanmakla tüketmektedir.

35 Kamugörevi niteliğinde olan hâkim ve savcı adaylığına atanabilmenin koşulları 2802sayılı Kanun’un 8. maddesinde düzenlenmiş olup yazılı yarışma sınavındabaşarılı olmak da kural olarak anılan koşullar arasında sayılmıştır. Yazılıyarışma sınavında başarılı olmanın şartları ise en yüksek puandan başlamaküzere sınav ilanında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası arasınagirebilmek ve 680 sayılı KHK’yla 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşincifıkrasında yapılan değişiklik öncesi en az yetmiş puan almaktır. Anılandeğişiklikle adaylığa atanmak için gerekli olan yazılı yarışma sınavındanyetmiş puan alma şartının yürürlükten kaldırıldığı ve bu itibarla var olan birşartın ortadan kaldırılmasının kamu hizmetine girme hakkının sınırlanmasısonucuna yol açmadığı, sınavdan belli bir puan alma şartının adaylığa atanmakoşulu olarak öngörülüp öngörülmeyeceği konusunda kanun koyucunun takdiryetkisinin bulunduğu gözetildiğinde hâkimlik sınavı yapılmış ancak henüz sınavsonucu açıklanmamış kişiler bakımından da en az yetmiş puan alma şartınınaranmamasını düzenleyen kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığıanlaşılmaktadır.

36.Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 70. ve 128. maddelerine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Hasan TahsinGÖKCAN ve M. Emin KUZ bu görüşe farklı gerekçeyle katılmışlardır.

KuralınAnayasa’nın Başlangıç kısmı ile 138., 139. ve 140. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

Ç.Kanun’un 9. ve 10. Maddeleriyle 5271 Sayılı Kanun’un 172. MaddesininDeğiştirilen (2) Numaralı Fıkrası ile 173. Maddesinin Değiştirilen (6) NumaralıFıkrasının İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

37. Davadilekçesinde özetle; kurallarla temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturansoruşturma aşamasındaki tedbirler konusunda karar vermesi için yetkilendirilensulh ceza hâkimliklerine Cumhuriyet savcısının soruşturma yapma yetkilerinindevredildiği, hâlbuki iddia faaliyetinin, şartları oluştuğunda başka bir merciya da makamın onayı olmadan yargılama aşamasına taşınmasının delillerin ortayakonulması ve tartışılması suretiyle yargılamanın yönlendirilmesine veçelişmeliliğine imkân sağladığı, bu bağlamda söz konusu düzenlemelerin cezamuhakemesinin öngördüğü sistemle bağdaşmadığı, soruşturma evresinde sulh cezahâkimlerine bu şekilde yetki devredilmesinin adil yargılanma hakkına aykırılıkoluşturduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 6. ve 36. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

38. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 40. maddesi yönünden de incelenmiştir.

39. 5271sayılı Kanun’un 172. maddesinin Kanun’un 9. maddesiyle değiştirilen (2)numaralı fıkrasını oluşturan kuralla, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yenidelil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir kararverilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı hükmebağlanmaktadır.

40. 5271sayılı Kanun’un 173. maddesinin Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen (6)numaralı fıkrası olan diğer kuralla da, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararakarşı yapılan itirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davasınınaçılabilmesi için 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınuygulanacağı öngörülmektedir. Bu itibarla kovuşturmaya yer olmadığına dairkarara karşı yapılan itirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamudavasının açılabilmesi, kural uyarınca yeni delilin elde edilmesi, elde edilenbu delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak derecedeönemli olması ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmesikoşullarının varlığı hâlinde mümkün olacaktır.

41.Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta veyollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yerverilmiştir. Buna göre hak arama özgürlüğünün en önemli iki ögesini oluşturaniddia ve savunma haklarını kısıtlayacak, bu hakların kullanımını engelleyecekve adil yargılanmaya engel olacak kanun hükümlerinin Anayasa’nın 36. maddesineaykırılık oluşturacağı açıktır.

42.Anayasa’nın 40. maddesinde ise Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlaledilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasınıisteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmıştır.

43. Etkilibaşvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkınniteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir,etkili, ihlalin gerçekleşmesini veya devam etmesini engellemeye ya dasonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvurudabulunabilme imkânının sağlanmasını teminat altına almaktadır.

44. Cezamuhakemesi hükümleri uyarınca ceza soruşturmasında kural olarak delilyetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra aynıfiilden dolayı kamu davası açılmak üzere iddianame düzenlenmesi mümkündeğildir. Ancak istisnai olarak bazı hâllerde delil yetersizliği nedeniylekovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra aynı fiilden dolayısoruşturma başlatılabilmesi ve kamu davası açılmak üzere iddianamedüzenlenebilmesi mümkündür.

45.Kurallarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten ve/veya anılan kararayapılan itirazın reddedilmesinden sonra kamu davasının açılabilmesi, kamudavasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte yeni delil eldeedilmesi ve bu konuda sulh ceza hâkimliğinden karar alınması koşullarınabağlanmıştır.

46.Kuralların gerekçelerinde haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilenkişilerle ilgili tekrar kovuşturma başlatılabilmesinin elde edilen yeni delilinkamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe oluşturabilecek derecede önemliolması ölçütüne bağlandığı, ayrıca bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir kararverilmesi şartının da getirildiği, böylelikle yalnızca yeni delil elde edildiğigerekçesiyle kişilerin defalarca adli soruşturma tehdidinden kurtulması vehukuki güvenlik içinde yaşamalarının temininin amaçlandığı belirtilmiştir. Bunagöre kurallarla kişilerin aynı fiilden dolayı sonradan elde edilen fakat kamudavası açılması için yeterli olmayan delil nedeniyle yeniden soruşturma geçirmelerininve haklarında kamu davasının açılmasının önüne geçilmesinin hedeflendiğianlaşılmaktadır.

47. Öteyandan aynı fiilden dolayı kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacakyeni delilin elde edilmesi ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir kararınverilmesi şartlarının aranmasının, şüphelinin haklarının korunması bakımındandaha güvenceli bir durumun oluşmasına yönelik olduğu gözetildiğinde kurallarınadil yargılanma hakkını sınırlayan bir yönü bulunmamaktadır.

48. Aynıfiilden dolayı kamu davası açılıp açılmayacağı konusunda sulh ceza hâkimliğinceverilecek kararda hâkim, yeni elde edilen delilin diğer delillerle birliktekamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığınıdeğerlendirecektir. Bu değerlendirmenin hangi makam tarafından yapılacağınıbelirlemek kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olmakla birlikte sözkonusu değerlendirmenin Cumhuriyet savcısı yerine hâkim tarafından yapılmasınınsuçun mağdurları olabilecek kişiler bakımından etkili başvuru hakkınısınırlayan bir husus olmadığı da açıktır.

49. Kaldıki Türk ceza muhakemesi sisteminde ceza soruşturmasını yapmakla görevli veyetkili kişi Cumhuriyet savcısı olmakla beraber bu durum soruşturma aşamasındaCumhuriyet savcısının sulh ceza hâkimliğinden hiçbir şekilde karar alamayacağıveya almaması gerektiği anlamına gelmemektedir. Nitekim 5271 sayılı Kanun’dasoruşturmanın daha sağlıklı yürütebilmesi amacıyla sulh ceza hâkimliğindenkarar alınmasına ilişkin birçok düzenleme bulunmaktadır. Kanun’un; yakalamaemrini düzenleyen 98., adli kontrol kararını ve hükmedecek mercileri düzenleyen110., arama kararını düzenleyen 119., el koyma kararını düzenleyen 127. veiletişimin tespitini düzenleyen 135. maddeleri bu durumun örneklerini oluşturmaktadır.

50.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerine aykırıdeğildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

KurallarınAnayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılan değerlendirmelerkapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıcabir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

KurallarınAnayasa’nın 6. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

D.Kanun’un 15. Maddesiyle 2954 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Birinci FıkrasınınDeğiştirilen (ı) Bendinin Yedinci Cümlesinin İncelenmesi

51.Kuralın yer aldığı bent 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada YapılanDeğişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 95.maddesiyle değiştirilmiştir.

52.Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yerolmadığına karar vermek gerekir.

E. Kanun’un 17. Maddesiyle 6112 Sayılı Kanun’un 8.Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (t) Bendinin İncelenmesi

1.Anlam ve Kapsam

53. 6112sayılı Kanun’un 1. maddesinde Kanun’un amacının; radyo, televizyon ve isteğebağlı yayın hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi, ifade ve haber almaözgürlüğünün sağlanması, medya hizmet sağlayıcılarının idari, mali ve teknikyapıları ve yükümlülükleri ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun (RTÜK)kuruluşu, teşkilâtı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esaslarıbelirlemek olduğu belirtilmiştir.

54.Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (l)bendinde medya hizmet sağlayıcı, radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayınhizmeti içeriğinin seçiminde editoryal sorumluluğu bulunan ve bu hizmetin düzenlenmeve yayınlanma biçimine karar veren tüzel kişi olarak tanımlanmış; kuraldabelirtilen yayın hizmeti de aynı fıkranın (ff) bendinde medya hizmetsağlayıcının editoryal sorumluluğu altında ve temel amacı kamuoyunubilgilendirmek, eğlendirmek veya eğitmek üzere elektronik iletişim şebekeleriyoluyla program sunmak olan, bireysel iletişim hariç olmak üzere, televizyonyayın hizmeti, isteğe bağlı yayın hizmeti ve ticarî iletişim ile radyo yayınhizmeti olarak ifade edilmiştir.

55.Kanun’un 8. maddesinde medya hizmet sağlayıcılarının uymakla yükümlübulundukları yayın hizmeti ilkeleri düzenlenmiştir. Maddenin (1) numaralıfıkrasının (d) bendinde yayın hizmetleri “Terörü övemez ve teşvik edemez,terör örgütlerini güçlü veya haklı gösteremez, terör örgütlerinin korkutucu veyıldırıcı özelliklerini yansıtıcı nitelikte olamaz” denilmektedir. Bubağlamda terör örgütlerini öven ve haklı gösteren, terör olaylarını teşvikeden, terör örgütlerini güçlü ve yıldırıcı göstermek suretiyle kamuoyu üzerindebaskı oluşturma amacıyla yapılan yayınlar anılan bent kapsamındadeğerlendirilmektedir.

56. Öteyandan anılan fıkranın dava konusu kuralı oluşturan (t) bendinde yayınhizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarınahizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağı öngörülmüştür. Bu suretle(d) bendinde belirtilen yayın hizmeti ilkesinden bağımsız olarak teröryayınlarıyla ilgili ayrı bir yayın hizmeti ilkesi düzenlenmiştir.

57.Kuralın öngördüğü yayın hizmeti ilkesine uyulmamasının yaptırımı ise Kanun’un32. maddesinde kademeli olarak düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre kuralınhükme bağladığı yayın hizmeti ilkesine aykırı yayın yapan medya hizmetsağlayıcı kuruluşlara, ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ile alanı gözönündebulundurularak ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticariiletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idari para cezası verilir.İdari para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin TL’den, televizyonkuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin TL’den azolamaz. Ayrıca idari tedbir olarak ihlale konu programın yayınının beş kereyekadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlale konu programınkatalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlalin mahiyeti gözönünde bulundurularakidari para cezası ile birlikte idari tedbire karar verilebileceği gibi, sadeceidari para cezasına veya tedbire de karar verilebilir. Kanun’un 8. maddesinin(1) numaralı fıkrasının, kuralın oluşturduğu (t) bendinin yanı sıra (a), (b) ve(d) bentleri dışındaki bentlerini, aynı maddenin (2) numaralı fıkrasını veKanun’un yayın hizmetlerinde ticari iletişimi düzenleyen hükümlerinden herhangibirini yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde yirmiden fazlaihlal eden medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayını beş güne kadar durdurulur.Bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarı hâlinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşunyayınının beş günden on güne kadar durdurulmasına; ihlalin ikinci tekrarıhâlinde ise yayın lisansının iptaline karar verilir.

2.İptal Talebinin Gerekçesi

58. Davadilekçesinde özetle; kuralla radyo ve televizyon yayınlarının terör eylemini,faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracakşekilde sunamayacağı öngörülmek suretiyle Anayasa’da güvence altına alınanifade ve basın özgürlüğü haklarına sınırlama getirildiği, kuralda yer alan “…terörünamaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamaz” ibaresininbelirsiz olduğu, müdahaleye izin veren kanunların ancak içeriğinin belirli veanlamının öngörülebilir olması durumunda kendisinden beklenen faydayısağlayabileceği, temel haklara müdahaleye izin veren kuralın içeriğinin muğlakve tanınan yetkinin kapsamının belirsiz olması nedeniyle kuralla getirilensınırlamanın ölçülü olmadığı, ülkede bir terör eyleminin meydana gelmesihâlinde medyanın görevinin olay hakkında halkı bilgilendirmek olduğu, budurumun da basın özgürlüğünün ve halkın haber alma hakkının doğal sonucu olduğubelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

3.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

59.Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, düşünce vekanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarakaçıklama ve yayma hakkına sahiptir” denilmek suretiyle temel hak veözgürlükler arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır.Maddenin ikinci fıkrasında ise bu özgürlüğü sınırlama sebeplerine yer verilerekbu hakkın mutlak olmadığı ve maddede belirtilen nedenlerle sınırlanabileceğikabul edilmiştir.

60. Basınözgürlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 28. maddesinde de basının hür olduğu, sansüredilemeyeceği, devletin, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacaktedbirleri alacağı ve basın hürriyetinin sınırlanmasında 26. ve 27. maddehükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre ifade ve basın özgürlüğüancak millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve maddede belirtilen diğernedenlerle sınırlandırılabilir.

61. Kural,yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörünamaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunulamayacağını öngörmeksuretiyle ifade ve basın özgürlüğünü sınırlamaktadır.

62.Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir. Buna göre ifade ve basınözgürlüğüne sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’daöngörülen sınırlama sebebine uygun olması, demokratik toplum düzeniningereklerine uygun ve ölçülü olması gerekir.

63. Bukapsamda ifade ve basın özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemeninşeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecekşekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olmasıgerekir.

64. Esasentemel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2.maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukukdevletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangibir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarınakarşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu niteliklerhukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuknormlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerindedevlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güvenduygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesindesınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesindegüvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

65. Yayınhizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarınahizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağını öngören kuralla genelbir çerçeve çizilmiş olmakla birlikte kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikteolduğu söylenemez. Kuralda yer alan terör kavramının tanımı 12/4/1991 tarihlive 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde yapılmış olmaklabirlikte belirli bir anlamı ihtiva eden diğer kavramlarla beraber kuralınhukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecekdurumdadır.

66. Diğeryandan yayın hizmetlerini terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörünamaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunma, farklı şekillerdeortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesive kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan söz edilemez. Zira kanunlarıngenel ve soyut olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümlerikuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonucaulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacındankaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunlasınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yönbulunmamaktadır.

67. 3713sayılı Kanun’un “Terörün tanımı” başlıklı 1. maddesinde terör; cebir veşiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdityöntemlerinden biriyle, Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini,siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığınıtehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya elegeçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini,kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veyakişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemler olaraktanımlanmıştır. Bu itibarla terör eylemlerinin millî güvenliği ve devletinülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef aldığı gözetildiğinde yayınhizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarınahizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunulamayacağını hükme bağlayankuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasındabelirtilen sınırlama sebeplerine uygun olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

68.Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca demokrasinin işleyişi açısından yaşamsalönemde olan temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun olması gerekir. İfade ve basın özgürlüğününde demokrasinin işleyişi açısından önemi açıktır. Bu çerçevede anılanözgürlüklere getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerineuygun olması, bir başka ifadeyle zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamasıgerekir.

69.Terörün, millî güvenliği, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünütehdit ettiği, boyutları, kullandığı yöntemler ile yayın organlarının kitlelereulaşmada sağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliği dikkate alındığında,medya hizmet sağlayıcıları tarafından gerçekleştirilen yayın hizmetlerininterör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edeceksonuçlar doğuracak şekilde sunamayacaklarını öngören kuralla getirilensınırlamanın demokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirlerkapsamında kalmadığı söylenemez.

70.Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenenamacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenenamaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amacadaha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılıkise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul birdengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

71.Kuralın yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörünamaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağını öngörmesiyleradyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin gerçeğe uygun, doğru vetarafsız biçimde yerine getirilmesine, söz konusu hizmetlere ilişkingüvenilirliğin sağlanmasına, yayın organlarının kitlelere ulaşmada sağladığıkolaylık ve toplum üzerindeki etkinliğin kötüye kullanımının önlenmesine hizmetetmek suretiyle radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin sağlıklıbiçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarlakuralın millî güvenliğin ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğününkorunmasına yönelik amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığısöylenemez.

72.Kuralla getirilen sınırlamayla kişilerin terör olaylarıyla ilgilibilgilendirilme hakkı ortadan kaldırılmamakta, söz konusu olayların terörünamaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak biçimde sunulması yasaklanarakanılan konuya ilişkin yayınlarda kişilerin gerçeğe uygun ve doğru bir biçimdebilgilendirilmesi amaçlanmaktadır. Böylece yayın yoluyla bir şekilde teröreyleminin, faillerinin ve mağdurlarının terörün amaçlarına hizmet edecekşekilde sunulmasının engellenmek istendiği anlaşılmaktadır. Kuralınuygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların ise yargıya taşınabilmesi mümkündür. Bukapsamda kural yargı yoluna başvurma güvencesi bakımından herhangi birsınırlama getirmediğinden kural nedeniyle yaptırıma maruz kalan medya hizmetsağlayıcı kuruluşlarının kuralın öngördüğü koşulun gerçekleşmediği, bir başkadeyişle yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörünamaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunmadığı iddiasıyla yargıyoluna başvurmalarında ve yargı yerlerince haklı bulunmaları hâlinde yaptırımıniptal edilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

73. Bunagöre Kanun’da kuralın amacı dışında keyfî olarak kullanılmasını önleyecek yasalgüvenceye yer verildiğinden kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararıile ifade ve basın özgürlüğü arasında bulunması gereken makul dengeningözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla ifade ve basın özgürlüğünü sınırlayankuralın orantısız bir müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıyla anılan haklaraölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

74.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamdabelirtilen hususların Anayasa’nın 13. maddesi yönünden yapılan değerlendirmelerkapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıcabir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

F. Kanun’un 18. Maddesiyle 6112 Sayılı Kanun’un 19.Maddesine Eklenen (3) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

75. Davadilekçesinde özetle; kuralla ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerininterör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbaratTeşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmetsağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının reddedileceği öngörülmek suretiyleAnayasa’da güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğüne sınırlamagetirildiği, kuralda belirtilen irtibat ve iltisak kavramlarınınbelirsiz olduğu, müdahaleye izin veren kanunların ancak içeriğinin belirli veanlamının öngörülebilir olması durumunda kendisinden beklenen faydayısağlayabileceği, temel haklara müdahaleye izin veren kuralın içeriğinin muğlakve tanınan yetkinin kapsamının belirsiz olması nedeniyle kuralla getirilensınırlamanın ölçülü olmadığı, kuralda Millî İstihbarat Teşkilatı veya EmniyetGenel Müdürlüğünün bu belirlemeyi hangi usul ve esaslara göre yapacağınınındüzenlenmediği, hiçbir usule ilişkin güvence içermemesi nedeniyle keyfîuygulamalara sebebiyet verebileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13.,26. ve 28. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

76.Kuralla ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerineiltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya EmniyetGenel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisansbaşvurularının reddedileceği hükme bağlanmıştır.

77. 6112sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (hh) bendinde yayınlisansının, medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, bu Kanun ve bu Kanun’adayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer düzenlemelerde belirtilen şartlarıhaiz oldukları takdirde kablo, uydu, karasal ve benzeri ortamlardan her türlüteknoloji ile yayın yapabilmeleri için her bir yayın türü, tekniği ve ortamınailişkin olarak ayrı ayrı olmak üzere RTÜK’çe verilen izin belgesini ifadeettiği belirtilmiştir.

78.Ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakıyahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet GenelMüdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisansbaşvurularının reddedileceğini öngörmekle kural, ifade ve basın özgürlüğünüsınırlamaktadır.

79.Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getirendüzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygunve ölçülü olması gerekir.

80. Bunagöre ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getiren düzenlemenin önceliklekanunilik ölçütünü karşılaması, dolayısıyla belirli ve öngörülebilir nitelikteolması gerekir. Kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen,birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılanibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerlebunların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.

81.Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde ifade ve basın özgürlüğü güvence altınaalınmış olup 26. maddenin ikinci fıkrasında anılan özgürlüklerin millîgüvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve fıkrada belirtilen diğer nedenlerlesınırlanabileceği belirtilmiştir. Terör eylemlerinin millî güvenliği ve devletinülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef aldığı gözetildiğinde terörörgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ortaklar ile yönetim kurulubaşkan ve üyelerinden oluşan medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisansbaşvurularının reddedileceğini hükme bağlayan kuralla getirilen sınırlamanınAnayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama sebeplerineuygun olarak öngörüldüğü, dolayısıyla anayasal olarak meşru bir sınırlamasebebine dayandığı görülmektedir.

82. Diğeryandan kuralın; ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terörörgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatıveya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcıkuruluşların lisans başvurularının reddedileceğini öngörmesiyle radyo,televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin gerçeğe uygun, doğru ve tarafsızbiçimde yerine getirilmesine, söz konusu hizmetlere ilişkin güvenilirliğinsağlanmasına, yayın organlarının kitlelere ulaşmada sağladığı kolaylık vetoplum üzerindeki etkinliğin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet etmeksuretiyle radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin sağlıklıbiçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarlakuralın millî güvenliğin ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğününkorunmasına yönelik amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı dasöylenemez.

83.Bununla birlikte kural, ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terörörgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olma bakımından Millî İstihbaratTeşkilatı ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan bildirimi esas almakta;bu yönde bir bildirim yapılması hâlinde medya hizmet sağlayıcı kuruluşlarınlisans başvurularının otomatik olarak reddedilmesi sonucunu doğurmaktadır.Medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli birsüreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısaldenetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısalsüreçte idari işlem denetlenirken lisans başvurusunda bulunan medya hizmetsağlayıcı kuruluşun ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terörörgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu konusunda ilgili kollukbiriminin bildiriminin bulunup bulunmadığının tespitiyle sınırlı bir denetimyetkisi verdiği anlaşılmaktadır.

84. Millîİstihbarat Teşkilatı ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan bildiriminkural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgeleredayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdakideğerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbari nitelikte olmasıkuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle lisans başvurularını değerlendiren idaretarafından tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemlihâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi vebelgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacakdeğerlendirmenin otomatik sonuç doğurması, idareye ve idari işlemi denetleyecekmahkemelere medya hizmet sağlayıcı kuruluşun ortakları ile yönetim kurulubaşkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı bulunupbulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusubildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesisetme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun’da anılan yetkinin kuralıngetiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olasıkeyfîlikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir.

85. Lisansbaşvurularını değerlendiren idare ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelerekural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıdabelirtilen sonuçları dikkate alındığında ifade ve basın özgürlüğüne yönelikorantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır (benzer yönde bkz. AYM,E.2018/90, K.2019/85, 14/11/2019).

86. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırıolduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırıolup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.

87. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve28. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıgörülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıcaincelenmemiştir.

G. Kanun’un26. Maddesiyle 2559 Sayılı Kanun’un Ek 6. Maddesine Eklenen On SekizinciFıkranın İncelenmesi

1.İptal Talebinin Gerekçesi

88. Davadilekçesinde özetle; kuralla sanal ortamda işlenen suçlar bakımındansoruşturma, araştırma, inceleme yapma yetkisinin doğrudan adli kollukgörevlilerine bırakıldığı, söz konusu düzenleme nedeniyle polisin sanal ortamdaişlenen suçlar yönünden yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıylainternet abonelerinin kimlik bilgilerine ulaşabileceği, sanal ortamda araştırmayapabileceği, bu incelemenin hukuki niteliği itibarıyla adli bir işlem olduğuve adli soruşturmanın başlatılmasını gerektirdiği, ceza muhakemesi sistemindesoruşturmayı başlatmaya ve soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili tek kişininCumhuriyet savcısı olduğu, adli kolluğun ise Cumhuriyet savcısının emir vetalimatlarını yerine getirmekle görevli olduğu, bu bağlamda getirilendüzenlemenin ceza muhakemesi sistemiyle bağdaşmadığı, internet abonelerininkimlik ve diğer bilgi ve verilerinin doğrudan doğruya polisin takdirikapsamında incelemeye ve araştırmaya tabi tutulmasının bireyin özel hayatınıngizliliğine, kişisel verilerin dokunulmazlığına yönelik ölçüsüz bir müdahaleoluşturduğu, hukuk devletinin hak ve özgürlükleri koruyucu niteliğini zedelediğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13.,15. ve 20. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

89.Kuralda polisin, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyetbaşsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerine ait kimlik bilgilerineulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkili olduğu, erişim sağlayıcıları,yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcılarının talep edilen bu bilgileri kolluğunbu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildireceği hükme bağlanmıştır.

90.Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına ve ailehayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve ailehayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da “Herkes,kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Buhak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, buverilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme veamaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişiselveriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıylaişlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunladüzenlenir.” denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğininkorunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur.

91.Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması vekişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyinhak ve özgürlüklerini kişisel verilere müdahaleler sırasında korumayıamaçlamaktadır.

92.Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere “...adı,soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyanbilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenliknumarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmakizleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulankişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudanveya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarakkabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149,K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180,K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).

93. Bubağlamda internet abonelerine ait kimlik bilgileri kişisel veri niteliğindedir.Kural, polise sanal ortamda araştırma yapma yetkisi kapsamında kişisel veriniteliğindeki internet abonelerine ait kimlik bilgilerinin polis tarafındanelde edilmesine imkân tanıması ve bu yöndeki bilgilerin erişim, yer ve içeriksağlayıcıları tarafından kolluğa bildirilmesinin zorunlu olduğunu öngörmesisebebiyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasınıisteme hakkına sınırlama getirmektedir.

94.Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülenhâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunlasınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumdüzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

95.Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını istemehakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterliolmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli veöngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

96.Polisin ulaşmaya yetkili olduğu ve erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının dabildirmekle yükümlü oldukları kişisel veri niteliğindeki bilgi kuralda açıkçabelirlenmiş olup anılan bilgi internet abonelerine ait kimlik bilgilerindenibarettir. Bir başka deyişle internet abonelerine ait kimlik bilgileridışındaki bir bilginin polis tarafından talep edilebilmesi veya erişim, yer veiçerik sağlayıcılarının başkaca bir bilgiyi bildirmekle yükümlü olduklarınınileri sürülebilmesi kural uyarınca mümkün değildir.

97. Ayrıcakişisel veri niteliğindeki bilginin ne zaman ve hangi amaçla talepedilebileceği veya ilgililer tarafından bildirileceği hususu da kuraldabelirtilmiştir. Buna göre polisin internet abonelerine ait kimlik bilgilerineulaşmaya yetkili olması her şeyden önce sanal ortamda işlemiş bir suçunvarlığına bağlıdır. Diğer bir anlatımla sanal ortamda işlenmiş bir suçunolmadığı durumlarda söz konusu bilgilerin polis tarafından talep edilebilmesiveya ilgililerin bildirimde bulunması söz konusu olmayacaktır. Sanal ortamdaişlenmiş bir suçun varlığı hâlinde dahi polis, yalnızca yetkili Cumhuriyetbaşsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerine ait kimlik bilgilerinitalep edebilecek ve ilgililer de bu takdirde söz konusu bilgileri bildirmekleyükümlü olacaklardır. Dolayısıyla bu kapsamda elde edilen bilgiler de yalnızcayetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla kullanılabilecektir. Anılanaçıklamalar gözönünde bulundurulduğunda kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu,dolayısıyla kanunilik ölçütünü karşıladığı anlaşılmaktadır.

98.Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklereyönelik sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması dagerekmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ölçütüuyarınca Anayasa’da güvence altına alınan bir hakkın sınırlanabilmesi içinöngörülen sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik olması gerekir. Kuralın bu ölçütükarşılayıp karşılamadığının tespit edilebilmesi için hangi zorunlu toplumsalihtiyacı karşılamaya yöneldiğinin tespit edilmesi, bu çerçevede 5271 sayılıKanun’un konuya ilişkin hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.

99. 5271sayılı Kanun’un “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161.maddesinin (1), (2) ve (4) numaralı fıkralarına göre Cumhuriyet savcısıdoğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlüaraştırmayı yapabilir, adli soruşturmayla ilgili sonucu ulaşabilmek için bütünkamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir, Cumhuriyet savcısı, adlîgörevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında birişlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca da bu hususta o yer Cumhuriyet savcısındansöz konusu işlemi yapmasını ister. Adlî kolluk görevlileri, elkoyduklarıolayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıklarıCumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adli işlereilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. Diğer kamugörevlileri de yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi vebelgeleri, ilgili Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekzorundadır.

100.Anılan maddenin (7) numaralı fıkrasında da “Yetkisizlik kararı ile gelen birsoruşturmada Cumhuriyet savcısı, kendisinin de yetkisiz olduğu kanaatinevarırsa yetkisizlik kararı verir ve yetkili savcılığın belirlenmesi içinsoruşturma dosyasını, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine enyakın ağır ceza mahkemesine gönderir. Mahkemece bu konuda verilen kararkesindir.” denmek suretiyle herhangi bir soruşturmada yetkisiz olduğukanısına varan Cumhuriyet savcısının yetkisizlik kararı vererek dosyayı yetkiligördüğü Cumhuriyet savcısına göndereceği, o Cumhuriyet savcısının da kendisiniyetkisiz görmesi hâlinde yetki uyuşmazlığının ilgili ağır ceza mahkemesinceçözüme kavuşturulacağı öngörülmüştür.

101. Bunagöre sanal ortamda işlenen suçlar da dahil olmak üzere suç soruşturmasınıyapacak yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi ve bu konuya ilişkinuyuşmazlıkların çözümü yargı makamlarının görevi kapsamında kalmaktadır.Kanun’da yargı mercilerine, anılan görevin yerine getirilmesini sağlayabilecekbilgiler de dahil olmak üzere suç soruşturmasıyla ilgili bilgilere erişmeyetkisinin de tanındığı görülmektedir. Dolayısıyla yalnızca yetkili Cumhuriyetbaşsavcılığının belirlenmesi amacıyla kolluğa, kişisel verilerin korunmasınıisteme hakkını sınırlamak suretiyle kuralda belirtilen yetkiyi tanımanınzorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve bu yönüyle dava konusukuralla getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunolmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

102. Öteyandan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına yönelik sınırlamanınzorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği hâllerde de Anayasa’ya uygunbir sınırlamanın varlığının kabulü için Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncüfıkrasında korunan söz konusu hakkın gerektirdiği özel güvencelerin kişileresağlanmış olması gerekir. Dava konusu kuralla öngörülen yetkili Cumhuriyetbaşsavcılığının belirlenmesi için yapılan sınırlamanın zorunlu bir toplumsalihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna varıldığından bu özel güvenceler yönündenayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

103. Buçerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılantespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususundaherhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.

104.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptaligerekir.

Kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı görülerekiptal edildiğinden Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca incelenmemiştir.

KuralınAnayasa’nın 15. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Ğ.Kanun’un 75. Maddesiyle 6132 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 2. Maddenin BirinciFıkrasının İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

105. Davadilekçesinde özetle; kuralda at yarışları düzenleme, düzenlenen at yarışlarıüzerine müşterek bahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisansların tanımıve kapsamının tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarakdüzenlenmediği, devredildiği belirtilen lisansların Türkiye Varlık Fonuyönetimi tarafından ne şekilde kullanılacağına ve değerlendirileceğine ilişkintemel ilke ve kurallar ile hukuki çerçevenin belirlenmediği, bu durumun keyfîuygulamalara zemin oluşturduğu, düzenlemenin Türkiye Varlık Fonunun amaçlarıylatutarlı ve uyumlu olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

106.Kuralda yurt içinde at yarışları düzenleme, yurt içinde ve yurt dışındadüzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek bahiskabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisansların, topluca 1/1/2018 tarihindenitibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık FonuYönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik YapılmasınaDair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna (Fon) verildiğihükme bağlanmıştır.

107. Fon,6741 sayılı Kanun’un amaç ve kapsamını belirleyen 1. maddesinde ve genelgerekçesinde belirtildiği üzere sermaye piyasalarında araç çeşitliliği vederinliğine katkı sağlamak, yurt içinde kamuya ait olan varlıkları ekonomiyekazandırmak, stratejik büyük ölçekli yatırımlara iştirak etmek yanında yurt içive yurt dışında finansal risklerin artmasıyla yaşanan ekonomik dalgalanma dönemlerinde,yabancı yatırımcıların gerçekleştirdikleri fon çıkışlarının varlık fiyatlarındasert düşüşlere yol açması ve yerli yatırımcıların spekülatif döviz talebininartması, piyasalarda likiditenin azalması ve finansal istikrara yönelikendişelere yol açması gibi sorunları çözmek için finansal stres ortamındapiyasalarda düzenleyici bir görev üstlenerek, kamu fonlarının konsolide olarakyönetildiği, ülke tasarruflarının büyüklüğünü ve gücünü görünür kılarakpiyasalarda gerekli güven ortamını yaratarak stratejik düzeyde Türkekonomisinin dışarıdan yönlendirilen müdahalelere karşı kuvvetlenmesinde önemlirol üstlenmek üzere kurulmuştur.

108. Buamaçlar yanında Kanun’un genel gerekçesinde ifade edildiği gibi Fonunkurulmasıyla büyüme oranına ilave artış sağlanması, sermaye piyasalarınınbüyüme ve derinleşmesinin hızlandırılması, bazı finans varlıklarınınkullanımının yaygınlaşması, yapılacak yatırımlarla ek istihdam sağlanması,savunma, havacılık ve yazılım gibi teknoloji yoğun stratejik sektörlerdeki yerlişirketlerin sermaye ve proje bazında desteklenmesi, küresel piyasalardaolmalarının sağlanması, büyük altyapı projelerine kamu kesimi borcuartırılmadan finansman sağlanması, katılım finansmanı sektör payınınartırılması, arz güvenliğini sağlamak üzere Türkiye için önem taşıyan doğal gazve petrol gibi yurt dışındaki stratejik sektörlere kısıtlamalara bağlıolmaksızın doğrudan yatırım yapılabilmesi hedeflenmektedir.

109. Kanunkoyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesinin bir gereği olarak Anayasa’da düzenlenmeyenbir alanı doğrudan düzenleyebilir. Bu bağlamda at yarışlarına ilişkinlisansların düzenlenmesi anayasal bir konu olmayıp anayasal sınırlar içindekalmak kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

110.Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genelifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür.Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda dayasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri hâricinde geçerli olanyürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanmasızorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve,Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha genişolabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre kanunla düzenlenmesigerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyiciişlemlerine bırakılabilir.

111.Anayasa’da, at yarışları lisanslarına ilişkin düzenlemenin kanunla yapılmasınızorunlu kılan bir hüküm bulunmamaktadır. Kuralda at yarışları düzenleme ve yurtdışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterekbahis kabul etme hak ve yetkisine ilişkin lisansların 49 yıl süreyle Fonaverilmesi öngörülmüştür.

112. Atyarışları lisanslarının devredildiği Fona yönelik denetim mekanizması da 6741sayılı Kanun’un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Fonu temsil edenTürkiye Varlık Fonu Anonim Şirketi (Şirket), bu şirket tarafından kurulacakdiğer şirketler, Fon ve Fon bünyesinde kurulacak alt fonlar hakkında üç aşamalıbir denetim öngörülmüştür. Bu bağlamda Fon ve Şirket ile alt fon ve diğerşirketler hakkında öncelikle bağımsız denetim yapılması, ikinci aşamadabunların bağımsız denetimden geçmiş yıllık mali tabloları ile faaliyetlerininüç merkezî denetim elemanı tarafından bağımsız denetim standartlarıçerçevesinde denetlenmesi ve üçüncü aşamada bir önceki yıla ait mali tablolarıile faaliyetlerin her yıl Ekim ayında TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu tarafındandenetlenmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla 49 yıl süreyle Fona devredilen atyarışları lisanslarının amacına uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığınındenetim dışı kalması söz konusu değildir.

113. Buitibarla 6741 sayılı Kanun’da denetim usulü de belirlenmiş olan Fona devredilenat yarışları lisanslarının kapsamını ve süresini hem kişiler hem de idareyönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,anlaşılır, uygulanabilir bir şekilde düzenleyen kuralda belirlilik ilkesineaykırılık bulunmamaktadır.

114.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptaltalebinin reddi gerekir.

H. Kanun’un 80. Maddesiyle 320 Sayılı KHK’nınDeğiştirilen Ek 2. Maddesinin Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

115. Dava dilekçesinde özetle; kuralla şans oyunlarınailişkin lisansın üçüncü kişilere devredilmek üzere Fona verilmesininöngörüldüğü, ancak özel hukuk hükümlerine tabi Fon yönetimince bu lisansın neşekilde üçüncü kişilere devredileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeyapılmadığı, konuya ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçeve vesınırların kanun koyucu tarafından belirlenmediği, bu durumun keyfîuygulamalara zemin oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

116.Kuralla karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango, Hemen-Kazan, SayısalLoto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile ilgili mevzuatçerçevesinde izin verilebilecek olan benzer şans oyunlarına ilişkinlisansların, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle 6741sayılı Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verildiği hükme bağlanmıştır.

117. Şansoyunlarının plânlanması, tertibi ve çekilişine ilişkin bir hükmün Anayasa’dayer almaması karşısında bu hususların düzenlemesi anayasal bir konu olmayıpanayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla yasama yetkisinin genelliği ilkesininbir gereği olarak kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

118. Anayasa’nınaçıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerledüzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür. Bu durumdakanunda belirlenmesi beklenen çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesiniöngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir.

119. Bubağlamda Anayasa’da, şans oyunlarının lisanslarının devredilmesine ilişkindüzenlemenin kanunla yapılmasını zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığından kanunkoyucu yasal çerçeveyi belirlerken daha geniş takdir yetkisine sahiptir.Kuralın yer aldığı 320 sayılı KHK’nın ek 2. maddesinde Fona 49 yıllığınaverilen şans oyunlarına ilişkin lisansın üçüncü kişilere devredilmesindensonra, idarenin lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemeyeceği ve bu oyunlariçin ayrı bir lisans veremeyeceği, lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuathükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye idarenin yetkiliolduğu belirtilmiştir.

120. Lisans,Millî Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından, şans oyunlarını plânlamak,tertip ve çekilişini düzenlemek üzere verilen izindir. Kuralla şans oyunlarınailişkin lisanslar 49 yıl boyunca Fona verilmiştir. Fon, söz konusu lisansıüçüncü kişilere devredebileceği gibi kendi bünyesinde oluşturduğu şirketleraracılığıyla da bu lisansı kullanabilir. Ancak lisansın Fon tarafından üçüncükişilere devredilmesinden sonra idare, 320 sayılı KHK’nın ek 2. maddesiuyarınca lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemez ve bu oyunlar için başka birtüzel kişiye ayrı bir lisans veremez.

121.Anılan maddede geçen idare, Millî Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü olup lisanskonusu faaliyetlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesiniizlemeye ve denetlemeye yetkilidir. Dolayısıyla şans oyunlarına ilişkinlisansların Fon tarafından üçüncü kişilere devredilmesi hâlinde de MillîPiyango İdaresi Genel Müdürlüğünün denetleme yetkisi devam etmektedir. Fonun,lisansı devredebileceği üçüncü kişiler ise 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılıTürk Ticaret Kanunu’na tâbi şirketler olacağından bunların kuruluşuna ilişkindüzenlemede de bir belirsizlik bulunmamaktadır.

122. Buitibarla karşılığı nakit olmak üzere oynatılan şans oyunlarına ilişkinlisansların, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle 6741sayılı Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verilmesini öngören kuraldabelirlilik ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

123. Açıklanannedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebininreddi gerekir.

I. Kanun’un 82. Maddesiyle 399 Sayılı KHK’nın 7.Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (f) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

124. Dava dilekçesinde özetle; kural gereğince sözleşmeliolarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşivaraştırması yapılmış olmasının gerektiği, ancak güvenlik soruşturmasının vearşiv araştırmasının ne olduğunun, hangi hususların, hangi organlarcaaraştırılacağının ve bu hususlardan hangilerinin kamu görevine alınmaya engeloluşturacağının kanunda düzenlenmediği, bireyin temel hak ve özgürlükleriniesaslı bir şekilde etkileyen ve sınırlandıran bir konunun yasama organınınsadece adını koyarak bütün diğer hususların tespit ve tatbikini idareyebırakmasının hukuki belirlilik ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkelerineaykırılık oluşturduğu, kamu hizmetine girmede görevin gerektirdiği niteliklerdolayısıyla getirilen sınırlamalar ile kamu hizmeti arasında gerçeklere uyan,nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulmasının gerektiği, yalnızcagüvenlik soruşturması verilerine dayalı olarak idareye bir kişinin anayasalhakkını kullanmasını engelleme yetkisinin verilmesinin keyfîliğe neden olacağı,kuralın liyakat ilkesine aykırılık oluşturduğu, güvenlik soruşturmasındakullanılan bilgilerin tamamının kişisel veri, yoğunluğunun da özel niteliklikişisel veri olduğu, bu nedenle kişisel verilerin toplanması, işlenmesi vekullanılmasının da kanunla düzenlenmiş olmasının gerektiği belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 7., 13., 20. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

125.Kuralda sözleşmeli olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturmasıve/veya arşiv araştırmasının yapılmış olması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bir kişinin sözleşmeli olarak işealınabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının dayapılması gerekmektedir.

126. 399sayılı KHK’nın 1. maddesinde, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadiTeşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi kamu iktisaditeşebbüsleri ve bağlı ortaklıkların personelinin hizmete alınmalarının, görevve yetkilerinin, niteliklerinin, atanma, ilerleme, yükselme, hak veyükümlülükleriyle diğer özlük haklarının bu KHK’da düzenlendiği belirtilmiştir.399 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde teşebbüs vebağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliylegördürüleceği; (c) ve (d) bentlerinde ise sözleşmeli personelin işçi statüsündeolmadığı ve toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınamayacakları hükmebağlanmıştır.

127.KHK’nın 4. ve 6. maddelerinde de sözleşmeli statüde istihdam edilecek personeleait pozisyonların unvan ve sayılarının Cumhurbaşkanı kararı ile tespitedileceği, yeni pozisyonların ihdası ile ihdas edilmiş pozisyonların iptal vedeğişikliklerinin de Cumhurbaşkanı kararıyla yapılacağı, sözleşmeli personelile kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları arasında yapılansözleşmenin idari nitelikte olduğu belirtilmiştir.

128.Sözleşmeli personelin işe alınma usul ve şartları, görev ve yer değişikliği,yükümlülükleri, görevden çekilme, görevden uzaklaştırılma ve sözleşmenin fesihsebep ve usulleri, çalışma saatleri, izin, mali ve sosyal hakları, bu kapsamdasözleşmeli personele ödenecek ücretin alt ve üst sınırları ile sicil ve başarıdeğerlendirme usul ve esasları da KHK’da düzenlenmiştir.

129. Anılan hükümler gözetildiğinde 399 sayılı KHK’yatabi olarak görev yapan sözleşmeli personelin Anayasa’nın 128. maddesinde yeralan diğer kamu görevlileri kapsamında olduğu anlaşılmaktadır (benzeryönde bkz. AYM, E.2008/19, K.2010/17, 28/1/2010; E.2008/24, K.2010/115,16/12/2010).

130. Yukarıda açıklandığı üzere güvenlik soruşturmasıve/veya arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir.Kural güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileritarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere birbireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması,kaydedilmesi ve kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerinkorunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir.

131. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel verilerancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunlasınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarıncakişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni birdüzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izinvermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemelerniteliğinde olması gerekir.

132. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasındamemurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarakfaaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerekkamu görevlerine alınacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesidoğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı birbiçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine alınmadanönce kişilerin güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmasınıöngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenlemegetiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içindetedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunmayetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüyekullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir (AYM, E.2018/73,K.2019/65, 24/7/2019, § 170).

133. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşivaraştırması yapılması sözleşmeli personel alımlarında aranacak şartlar arasındasayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecekbilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına,hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretleve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itirazetme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinipsilinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkininkötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkinherhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturmasıve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasınailişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanunigüvencelere yer verilmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve/veyaarşiv araştırması yapılması sözleşmeli personel alımında aranacak şartlararasında sayılmıştır.

134. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucundakişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesineyönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunlarınalınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriylebağdaşmamaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§171, 172; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, §§ 89, 90; TurgutDuman, B. No: 2014/15365, § 88).

135. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’yaaykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’yaaykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.

136. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı görülerekiptal edildiğinden Anayasa’nın 2., 7. ve 70. maddeleri yönünden ayrıcaincelenmemiştir.

İ. Kanun’un 83. Maddesiyle 399 Sayılı KHK’nın 45.Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (f) Bendinde Yer Alan “...eylem birliğiiçerisinde olmak,...” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

137. Dava dilekçesinde özetle; kuralda öngörülen eylembirliği içerisinde olmak kavramının içeriğinin belirsiz, öngörülemez vemuğlak olduğu, hangi somut eylemlerin bu disiplin suçunu oluşturduğuna ilişkinhiçbir düzenlemenin bulunmadığı, bu itibarla kamu hizmetine girme hakkınagetirilen sınırlamanın da temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunlasınırlanabileceğine ilişkin anayasal ilkeyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 13., 38. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

138. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir.

139. 399 sayılı KHK’nın 45. maddesinin birinci fıkrasının(f) bendinde terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlereyardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelikkullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak, 233 sayılıKHK’ya tabi teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelinsözleşmelerinin feshedileceği hâller arasında öngörülmüştür. Anılan bentte yeralan “…eylem birliği içerisinde olmak,…” ibaresi dava konusu kuralıoluşturmaktadır.

140. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurlarınve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunladüzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerisaklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statü haklarını doğrudan etkileyendisiplin işlemlerinin anılan fıkrada yer alan diğer özlük işleri kavramıkapsamına girdiğinde kuşku bulunmamaktadır.

141. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi vekamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmişidari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetkive sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; busınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgilikanunlarda öngörülmüştür.

142. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse,işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz” denilerek suçun kanuniliği ilkesi, üçüncüfıkrasında ise “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesigetirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilikilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecekcezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi kuralınaçık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasakeylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hakve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

143. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ileadli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddedeöngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırıve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı birhukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi decebir içermektedir.

144. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukukisonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalararasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksekmiktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemelerde bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar içinöngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezalarınkural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanunkoyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülenyaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerekuygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut vekapsamıyla idari suçlara da uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bubağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatınhızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç ve cezalarda kanunilikilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.

145. Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinindaha esnek uygulandığı idari yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanunmetninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/1/2015 tarihli veE.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere söz konusudüzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişliolması gerekir. Bu açıdan kanun, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangihukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikteöngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır.

146. Terör kavramı 3713 sayılı Kanun’da tanımlanmıştır.Kanun’un 1. maddesine göre terör; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma,yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle Cumhuriyetin Anayasa’dabelirtilen niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenideğiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkdevletinin ve Cumhuriyet’in varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesinizaafa uğratmak, yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek,devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmakamacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlüsuç teşkil eden eylemlerdir. Terör örgütleri de anılan maddede sayılan amaçlarayönelik olarak suç işlemek üzere meydana getirilmiş örgütlerdir.

147. Kuralla terör örgütleriyle eylem birliğiiçerisinde olmak sözleşmeli personelin sözleşmesinin feshedilmesinigerektiren fiiller arasında sayılmıştır. Kurala göre sözleşmeninfeshedilebilmesi için öncelikle 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilenamaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş bir örgüt tarafından gerçekleştirilensomut bir terör eylemi olması, sözleşmeli personelin de aynı amaçla bu eylemefiilî olarak müdahil olması gerekmektedir.

148. Terör örgütüyle eylem birliği içinde olmak her birterör eylemine göre farklılık gösterebilir. Türk devletinin ve Cumhuriyetinvarlığını tehlikeye düşürmek amacıyla gerçekleştirilen terör eylemleri iledevletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmakamacıyla gerçekleştirilen eylemler, amacı gereği farklı şekildegerçekleştirilebilir. Dolayısıyla belirtilen amaçlar çerçevesindegerçekleştirilen eylemlerde kamu görevlilerinin ne tür bir eylem birliği içindeolacaklarının önceden belirlenmesi zordur. Bu nedenle kanun koyucunun genel birbelirleme yaparak terör örgütleriyle eylem birliği içinde bulunan sözleşmelipersonelin sözleşmelerinin feshedilmesini öngördüğü anlaşılmaktadır. Bir başkaifadeyle anılan şekilde genel bir belirleme yapılması kuralın belirsizliktaşıdığı veya keyfîliğe karşı gerekli kanuni güvenceyi taşımadığı anlamınagelmemekte, kanun yapma tekniğinin doğasından kaynaklanmaktadır. Zira kanunkurallarının genel olması, somut olayın özelliğine göre değişebilecek tümçözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygunsonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacındankaynaklanmaktadır. Terör örgütleriyle eylem birliği içinde olma fiili, somutolayın özelliğine göre kanuna dayalı olarak idare tarafından belirlenecek isede idarenin bu işlemi mahkeme tarafından denetleneceğinden bu fiilin nihaiolarak kapsamı kanuna dayalı olarak yargı kararıyla ortaya konulacaktır.Dolayısıyla kuralın belirsiz ve öngörülemez olduğu söylenemez (benzer yöndebkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 186).

149. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 38. ve 128.maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olmasınedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerekgörülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

150. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların buhâliyle uygulanmalarının telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasınasebebiyet vereceği belirtilerek kuralların yürürlüklerinin durdurulmasına kararverilmesi talep edilmiştir.

1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal KapsamındaBazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiştirilerekKabul Edilmesine Dair Kanun’un;

A. 1. 18.maddesiyle 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş veYayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkraya,

2. 26. maddesiyle4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanunu’nun ek 6.maddesine eklenen on sekizinci fıkraya,

3. 82. maddesiyle22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel RejimininDüzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı MaddelerininYürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesininbirinci fıkrasına eklenen (f) bendine,

yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşullarıoluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 7.maddesiyle 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’naeklenen geçici 20. maddeye,

2. 9. maddesiyle4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172. maddesinindeğiştirilen (2) numaralı fıkrasına,

3. 10. maddesiyle5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin değiştirilen (6) numaralı fıkrasına,

4. 17. maddesiyle6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t) bendine,

5. 75. maddesiyle10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a eklenen ek 2.maddenin birinci fıkrasına,

6. 80. maddesiyle4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin değiştirilen ek 2. maddesininbirinci cümlesine,

7. 83. maddesiyle399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 45. maddesinin birinci fıkrasınaeklenen (f) bendinde yer alan “...eylem birliği içerisinde olmak,...”ibaresine,

yönelik iptal talepleri 19/2/2020 tarihli ve E.2018/91,K.2020/10 sayılı kararla reddedildiğinden bu maddeye, fıkralara, bende, cümleyeve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

C. 1. 5.maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birincicümlesinde yer alan “…en az yetmiş puan almak kaydıyla…” ibaresininyürürlükten kaldırılması,

2. 15. maddesiyle11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 50.maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesi,

hakkında 19/2/2020 tarihli ve E.2018/91, K.2020/10 sayılıkararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu cümle veyürürlükten kaldırılmaya ilişkin yürürlüğün durdurulması talepleri hakkındaKARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

19/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V. HÜKÜM

1/2/2018 tarihli ve7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması HakkındaKanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;

A. 5. maddesiyle 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimlerve Savcılar Kanunu’nun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yeralan “…en az yetmiş puan almak kaydıyla…” ibaresinin yürürlüktenkaldırılmasına ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

B. 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20.maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,

C. 9. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 172. maddesinin değiştirilen (2) numaralı fıkrasınınAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,

Ç. 10. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinindeğiştirilen (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE,

D. 15. maddesiyle 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılıTürkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 50. maddesinin birinci fıkrasınındeğiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesine ilişkin iptal talebi hakkında KARARVERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

E. 17. maddesiyle 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyove Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin(1) numaralı fıkrasına eklenen (t) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE,

F. 18. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen(3) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğunave İPTALİNE,

G. 26. maddesiyle 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı PolisVazife ve Salȃhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen on sekizincifıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

Ğ. 75. maddesiyle 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı AtYarışları Hakkında Kanun’a eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasının Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,

H. 80. maddesiyle 4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı MilliPiyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararname’nin değiştirilen ek 2. maddesinin birinci cümlesininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,

I. 82. maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamuİktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı KanunHükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair KanunHükmünde Kararname’nin 7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f)bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

İ. 83. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin45. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendinde yer alan “...eylembirliği içerisinde olmak,...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE,

19/2/2020 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verildi.

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Recep KÖMÜRCÜ

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

 

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

 

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

 

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

 

 

FARKLI GEREKÇE

1. 7072 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2802 sayılı Kanunun9/A maddesindeki “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresi yürürlüktenkaldırılmıştır. Ancak anılan kural daha sonra 7165 sayılı Kanunun 4. maddesiyleyeniden ihdas edildiği için, anılan kural hakkında Mahkememizce oy birliğiyleKarar Verilmesine Yer Olmadığına karar verilmiştir. İncelenen kural ise 7072sayılı Kanunun 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanuna eklenen geçici 20. maddedir. Bukural ile; 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesine ilişkin değişikliğin, anılan 7.maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılısınava katılanlar bakımından da uygulanması öngörülmektedir. Kuralın yürürlüktarihi itibariyle kapsamının olağanüstü hal yönetim şeklinin uygulandığıdönemle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

2. Geçici bir dönemde uygulanacak da olsa kuralın,bağlantılı olduğu 9/A maddesindeki “en az yetmiş puan almak kaydıyla”ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin kural bağlamıyla incelenmelidir.Kural, hakim ve savcı adaylarının adaylığa kabulüyle ilgili olarak 2802 sayılıKanunun 8/ı maddesinde sözü edilen yazılı sınava ilişkin başarı ölçütüyleilgilidir. Bu nedenle kuralın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyenAnayasanın 70. ve memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanma,görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesi gerektiğine ilişkin 128. maddeleriile ilgisi bulunmaktadır.

3. Her ne kadar kanundaki 70 puan şartının kaldırılmasınedeniyle temel hakların sınırının genişletildiği ve bu nedenle birsınırlamadan söz edilemeyeceği ileri sürülebilir ise de kanundaki yazılıyarışma sınavı koşulunun kaldırılmadığı gözetildiğinde 70 ve üzerinde puanlasınavı kazananlar yönünden mülakata daha fazla kişinin çağrılmasına yol açandüzenlemenin, bazı kişiler yününden sınırlama etkisine neden olacağı açıktır.Bu nedenle Anayasanın 13. maddesi uyarınca gereklilik ve ölçülülük testine tabitutulması gerekir.

4. Diğer taraftan kanun koyucunun kamu hizmeti vegörevine girişle ilgili koşulları belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmaktaise de Anayasanın 70/2. ve 128/2. maddeleri uyarınca hizmetin ve görevinniteliklerine uygun koşulların aranması gerekmektedir. Başka deyişle kamuhizmetine girişte ‘liyakat’ ilkesine uygun koşullar belirlenmelidir. Hakim veC. savcısı olmak üzere kamu hizmetine alınacak olanlara ilişkin koşullarınbelirlenmesinde ayrıca Anayasanın 140. maddesinin de ilgili meslek bağlamındadikkate alınması gerekir. AYM bazı kararlarında AY’nın 128 ve 70. maddeleriuyarınca idarenin liyakat ilkesiyle bağlı olduğuna işaret etmiştir (bkz. AYM2014/87 E. – 2015/112, 8.12.2015, par. 72; AYM 2014/88 E. – 2015/68, 13.7.2015,par. 134). Dolayısıyla kanun gereği yazılı yarışma sınavı yönteminin geçerliolduğu bir sistemde belirli bir puanla başarı şartının kaldırılarak, listede enbaşarılı görülenler içinden, alımı planlanan sayıdan birkaç kat adayın mülakataçağrılacağının kabul edilmesi, teorik olarak da olsa yazılı sınav başarısıoldukça yetersiz olanların mülakatta tercih edilmesi ihtimaline yol açmaktadır.Dolayısıyla uygulamadan bağımsız olarak, kuralın Anayasal olarak kamu hizmetive görevinin nitelikleri için aranması gereken liyakat ilkesinde zafiyete nedenolma riski bulunmaktadır.

Buna karşın kuralın olağanüstü dönem koşullarında ortayaçıkan ihtiyacın gerektirmesi sonucu ve bu dönemle sınırlı olarak uygulanacakolması karşısında, olağan döneme ilişkin olarak yapılabilecekdeğerlendirmelerden bağımsız olarak sayın çoğunluğun ulaştığı ret sonucuna,açıkladığım gerekçelerle iştirak etmekteyim.

 

 

 

 

 

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

FARKLI GEREKÇE

2802 sayılı Kanunun geçici 20. maddesinin Anayasanın 2.,70. ve 128. maddelerine aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine kararverilmiştir.

Kararın gerekçesinde; 680 sayılı KHK ile 2802 sayılıKanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin, geçici 20.maddenin yürürlüğe girmesinden önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılısınava katılanlar bakımından da uygulanmasının öngörüldüğü, böylece daha önce yapılanancak sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlardan mülakata çağrılacakolanların belirlenmesinde yazılı sınavdan en az yetmiş puan alma şartınınaranmadığı, yazılı sınav sonuçlarının henüz açıklanmadığı bir safhada tabanpuan şartının kaldırılmasının geriye yürüme niteliğinde olmadığı, 2802 sayılıKanunun 8. maddesinde yazılı yarışma sınavında başarılı olmanın şartları “enyüksek puandan başlamak üzere ilanda belirtilen kadro sayısının iki katı adayarasına girmek ve en az yetmiş puan almak” şeklinde belirlenmişken taban puanşartının kaldırılmasının kamu hizmetine girme hakkının sınırlanması sonucunayol açmadığı, sınavdan belli bir puan alma şartının adaylığa atanma koşuluolarak öngörülüp öngörülmeyeceği konusunda kanun koyucunun takdir yetkisininbulunduğu, bu sebeplerle kuralın Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığıbelirtilmiştir.

Kararda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesinin temelunsurlarından biri olan hukukî güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilirolmasını, bireylerin bütün eylem ve işlemlerde devlete güven duyabilmesini,devletin de kanunî düzenleme yaparken güven duygusunu zedelemekten kaçınmasınıgerekli kılmaktadır. Kararda, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ve bununistisnaları ile hukukî güvenlik ilkesine ilişkin boyutları konusunda yapılangenel tespitlere katılmakla beraber, mezkûr ilkenin incelenen kural bakımındanAnayasanın 70. ve 128. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden, redkararına çoğunluktan farklı gerekçeyle katılıyorum.

Bilindiği gibi, Anayasanın 70. maddesinde kamuhizmetlerine girme hakkı düzenlenirken hizmete alınmada görevin gerektirdiğiniteliklerden başka bir ayrım gözetilemeyeceği; 128. maddesinde de memurlarınve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ile atanmalarının kanunladüzenleneceği hükme bağlanmıştır. Kararın gerekçesinde belirtildiği üzere,hâkim ve savcı adaylığına atanabilmenin şartları da -Anayasanın 70. ve 128.maddelerinden kaynaklanan bir zorunluluk olarak- 2802 sayılı Kanunun 8.maddesinde düzenlenmiş ve yazılı sınavda başarılı olmak da görevin gerektirdiğiniteliklerin belirlenmesi açısından mezkûr şartlar arasında sayılmıştır. Yinekararda belirtildiği gibi, yazılı sınavda başarılı olmanın şartları arasındayer verilen asgari yetmiş puan alma şartı 680 sayılı KHK ile kaldırılmış, dahaönce yapılan ve sonucu açıklanmayan sınava katılanlar bakımından da asgari puanşartının aranmayacağı yönünde geçici bir düzenleme yapılmıştır.

Çoğunluğun red gerekçesinde, yazılı sınavın yapıldığısırada Kanunda öngörülen en az yetmiş puan alma şartının -sınav sonuçlarıaçıklanmadan önce- kaldırılmasının kamu hizmetine girme hakkının sınırlanmasınayol açmadığı belirtilmekte ise de, bu durumda taban puanı alamayanların dayazılı sınavda başarılı olmanın ilk şartı olan en yüksek puandan başlamak üzereilanda belirtilen kadro sayısının iki katı aday arasına girmeleri kaçınılmazolduğundan, düzenlemenin yetmiş veya daha fazla puan alanların kamu hizmetinegirme hakkı açısından bir sınırlamaya yol açtığı açıktır. Başka bir anlatımla,en az yetmiş puan alan aday sayısının, ilan edilen kadro sayısının iki katınaulaşamadığı bir sınavda bu puanı alanların ikinci aşamayı oluşturan sözlüsınavda başarılı olma ve ilan edilen kadrolara atanma ihtimali daha yüksekiken, taban puanın kaldırılması -her hâlükârda kadro sayısının iki katı fazlasıaday çağrılacağı için- sınavın yapıldığı tarihte aranan taban puan ve üzerindepuan alan adaylar bakımından kamu hizmetine girme hakkının sınırlanmasısonucunu doğuracaktır.

Bu nedenle, incelenen geçici madde ile yapılandüzenlemenin, Anayasanın temel hakları ve ödevleri düzenleyen İkinci Kısmınınsiyasî haklara ve ödevlere ilişkin Dördüncü Bölümünde yer alan 70. maddedekikamu hizmetine girme hakkının, yazılı sınavdan yetmiş ve üzerinde puan alanlaryönünden sınırlanması niteliğinde olduğu açıktır.

Kuşkusuz bu sınırlama yapılırken Anayasanın, temel hak vehürriyetlerin sınırlanması rejimini düzenlenen 13. maddesine uyulması gerekir.

İncelenen geçici hüküm, 15 Temmuz darbe teşebbüsündenyaklaşık altı ay sonra, yani yargı organlarının karşılaştığı büyük çaptaki işyüküne karşılık önemli ölçüde hâkim-savcı açığının ortaya çıkmasının ve buaçığın hızlı bir şekilde doldurulması ihtiyacının doğmasının ardından 680sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanuna eklenmiştir. Dolayısıyla kuralla yapılansınırlamanın kamu yararının sağlanmasına yönelik meşru bir amacı bulunmaktadır.

Bununla birlikte, Anayasanın 13. maddesi uyarınca busınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.Kararlarımızda elverişlilik, gereklilik ve orantılılık şeklinde alt ilkeleribelirlenen ölçülülüğün “elverişlilik” unsuru bakımından söz konusu düzenlemedebir sorun bulunmamaktadır. Buna karşılık yukarıda belirtilen meşru amaçbakımından da olsa, yazılı sınavda başarılı sayılmak için aranan yetmiş puanlıkalt sınırın -dönemi şartları da dikkate alınarak- takdir yetkisi kapsamındadeğiştirilerek adayın yeterliğini de gösterecek daha düşük bir taban puanbelirlenmeden, geçmişe etkili olacak ve hukukî güvenlik ilkesini de zedeleyecekşekilde tamamen kaldırılmasının Anayasanın 70. maddesinde şart koşulan “görevingerektirdiği niteliklerin” belirlenmesini neredeyse imkânsız kılması bir yana,ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmadığı ve sınırlama ile ulaşılmakistenen amaç arasında makul bir denge gözetilmediği için, yazılı sınavdanyetmiş ve üzeri puan alanların kamu hizmetine girme hakkını gereksiz veorantısız bir şekilde sınırladığını belirtmek gerekir.

Kural bu nedenle, Anayasanın 70. maddesinde öngörülenhakka ölçüsüz bir sınırlama getirmekle birlikte, olağanüstü hâllerde temel hakve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 15. madde bakımından da incelenmelidir.Kararın olağanüstü hâl düzenlemelerine ilişkin genel açıklamalarında da ifadeedildiği üzere, Anayasanın 15. maddesinde belirtilen şartlara uyulmak kaydıyla,olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veyatamamen durdurulması ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen güvencelereaykırı tedbirler alınması mümkündür (§§ 13-16).

İncelenen kural olağanüstü hâl döneminde, olağanüstühâlin ilanına sebep olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelikolarak yürürlüğe konulmuş; olağanüstü hâl süresiyle sınırlı şekilde uygulanmışve kararda belirtildiği üzere o tarihte henüz sunucu açıklanmamış olan yazılısınava uygulanmakla hükmünü icra etmiştir. Kural ayrıca Anayasanın 15.maddesinde olağanüstü hâllerde bile dokunulamayacağı hükme bağlanan birsınırlama da öngörmemektedir.

Bu itibarla, red kararına çoğunluğun gerekçesindebelirtilen sebeplerden farklı olarak yukarıdaki gerekçelerle katılıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

M.Emin KUZ

 

Full & Egal Universal Law Academy