Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2019/11, K.2019/86 Sayılı Karar - 14/11/2019

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:2019/11

Karar Sayısı:2019/86

Karar Tarihi:14/11/2019

R.G. Tarih – Sayı:3/3/2020 - 31057

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Çorum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle değiştirilen 72.maddesinin;

A. İkinci fıkrasında yer alan “İcra takibinden önceaçılan…” ibaresinin,

B. Üçüncü fıkrasının,

Anayasa’nın 21., 35., 36., 40.,41. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesitalebidir.

OLAY: Davacının açtığı menfi tespit davasında itiraz konusukuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri içinbaşvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUNHÜKÜMLERİ

Kanun’un itiraz konusu kurallarında yer aldığı 72. maddesi şöyledir:

 “Menfi tesbit ve istirdatdavaları:

Madde 72- (Değişik:18/2/1965-538/43 md.)

Borçlu, icra takibinden önceveya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davasıaçabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerinealacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde,icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılanmenfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına kararverilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağınyüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında,mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıyaverilmemesini istiyebilir.

(Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.)Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dairhükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geçalmış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklınınuğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhaldeyüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

(Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.)Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesiüzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veyatamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayantakibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunundava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdiredilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisindenaşağı olamaz.

Borçlu, menfi tesbit davasızımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdatdavası olarak devam edilir.

Takibe itiraz etmemiş veyaitirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamenödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde,umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasınıistiyebilir.

Menfi tesbit ve istirdatdavaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceğigibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdatdavasında yalnız paranın verilmesi lazımgelmediğini ispata mecburdur.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğühükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR,Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, MuammerTOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, RecaiAKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 13/2/2019 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o davasebebiyle uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesininhükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ilerisürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda buhükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancakanılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi içinelinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması,iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacakkural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunlarınçözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacaknitelikte olan kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme,2004 sayılı Kanun’un 72. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İcratakibinden önce açılan…” ibaresi ile aynı maddenin üçüncü fıkrasınıniptalini talep etmektedir.

4. Bakılmakta olan davadauyuşmazlık konusu, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyatitedbir yolu ile icra takibinin durdurulamaması olup icra takibinden önceaçılmış bir menfi tespit davası bulunmamaktadır. Bu itibarla Kanun’un 72.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İcra takibinden önce açılan…”ibaresinin bakılmakta olan davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

5. Öte yandan bakılmakta olandavada icra veznesine yatırılmış olan paranın alacaklıya ödenmesinindurdurulması için yapılan bir ihtiyati tedbir başvurusu da söz konusuolmadığından Kanun’un aynı maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi dedavada uygulanacak kural niteliğinde değildir.

6. 9/6/1932tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 18/2/1965 tarihli ve 538 sayılıKanun’un 43. maddesiyle değiştirilen 72. maddesinin;

A. 1. İkinci fıkrasında yer alan “İcratakibinden önce açılan...” ibaresinin,

2. Üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin,

itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanmaimkânı bulunmadığından bu ibare ve cümleye ilişkin başvurunun Mahkemeninyetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesininesasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

7. Başvuru kararı ve ekleri,Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunlarıngerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

8. Başvuru kararında özetle;itiraz konusu kural uyarınca menfi tespit davasının davacısı olan borçlununileri sürdüğü iddiaların ciddi olmasına ve iddiaları doğrultusunda delillerlehâkimde kanaat oluşturmasına rağmen icra takibinin tedbir kararıyladurdurulamamasının Anayasa’da güvence altına alınan konut dokunulmazlığı,mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı ile ailenin korunması hakkına ölçüsüz birsınırlama oluşturduğu, telafisi imkânsız zarara ve itibar kaybına yolaçabileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 21., 35., 36., 40., 41. ve 125.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

9. 6216 sayılı Kanun’un 43.maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesi yönünden deincelenmiştir.

10. Kural, icra takibinden sonraaçılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasınakarar verilemeyeceğini öngörmektedir.

11. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes,mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolamaz.” denilmektedir. Mülkiyet hakkı; kişiye -başkasının hakkına zararvermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğuşeyi dilediği gibi kullanma, onun üzerinde tasarruf etme ve ürünlerindenyararlanma imkânı veren temel bir haktır.

12. Anayasa’nın 5. maddesi insanınmaddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletintemel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Devlet, kişilerin mülkiyethakkından tam anlamıyla yararlanabilmeleri ve etkili bir şekilde mülkiyethakkının korunması amacıyla yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemlerialmak zorundadır.

13. Anayasa’nın 35. maddesinde birtemel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının etkili birşekilde korunabilmesi yalnızca devletin bu hakka müdahaleden kaçınmasına bağlıdeğildir. Anayasa’nın 5. ve 35. maddeleri uyarınca devletin mülkiyet hakkınınkorunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu pozitifyükümlülükler kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhilolmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasınıgerektirmektedir (Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol ÜrünleriSanayi Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 44).

14. Anayasa’nın 5. ve 35.maddeleri uyarınca devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde -özel kişilerarası uyuşmazlıklarla ilgili olsun ya da olmasın- yargı kararlarınınuygulanması ve kişilerin alacaklarına kavuşması bakımından etkili bir icrasistemi kurma sorumluluğu bulunmaktadır. Özel kişiler arasındakiuyuşmazlıklarda devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri,karşılıklı hak ve menfaatler dengesine dayanmaktadır. Alacakların icrasınailişkin süreç bakımından da durum böyledir (Hesna Funda Baltalı ve BaltalıGıda Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. [GK],B. No: 2014/17196, 25/10/2018, § 71).

15. Devlet bu sistemi kurarkengerek alacaklının gerekse de borçlu ve ilgili üçüncü kişilerin hak vemenfaatlerini gözetmek, kişilerin mülkiyet haklarının korunması için gereklitedbirleri almak durumundadır. Buna göre bir yandan alacaklının mülkiyet hakkıkapsamında bulunan alacağına kavuşması için etkin bir icra yolununoluşturulması, öte yandan da icradan etkilenen borçlu ve ilgili diğer kişilere,mülkiyet haklarına yapılan müdahalelerin keyfî veya hukuka aykırı olduğunuileri sürebilmeleri için etkin biçimde itiraz edebilme imkânının tanınmasıgerekmektedir (Hesna Funda Baltalı ve Baltalı Gıda Hayvancılık San. ve Tic.Ltd. Şti., § 72; Nihal Soydan, B. No: 2015/3112, 23/1/2019, § 35).

16. Mülkiyet hakkının çatıştığıdurumlarda bunlardan hangisine üstünlük tanınacağı kanun koyucunun takdiryetkisindedir. Alacağın ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibinde alacaklıve borçlunun mülkiyet hakkı çatışmaktadır. Bu nedenle icra takip sürecininalacaklı ve borçlu tarafın menfaatlerini dengeleyecek yolları öngörmesigerekmektedir. Bununla birlikte kanun koyucunun öngördüğü düzenlemelerinmenfaatler dengesinin kurulmasında taraflardan biri aleyhine ölçüsüzlüğe nedenolması mülkiyet hakkı yönünden pozitif yükümlülüklerle de bağdaşmayabilir. Bubağlamda her iki tarafın menfaatlerinin mümkün olduğunca dengelenmesi vesürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz bir netice doğuracak şekildesonuçlandırılmaması gerekir. Menfaat dengesinin adil bir şekilde kurulupkurulmadığının değerlendirilmesinde ise taraflara tanınan tüm imkânlarıngözönünde bulundurulması zorunludur.

17. Borcunu kendi isteğiyle yerinegetirmeyen borçluya karşı bir takip talebi ile başlayan genel haciz yoluylatakipte borçlunun gerçekte borçlu olmadığını ortaya koymaya yarayan, bazıkoşullar altında icra takibini durduran hukuki müesseseler 2004 sayılı Kanun’dayer almaktadır. Bunların başlıcaları ise icra takibine itiraz, menfi tespit veistirdat davalarıdır. Temelde icra talebi ile başlayan icra takibi, ödemeemrinin borçluya tebliğ edilmesinden sonra borçlunun kullanacağı itirazmüessesesi ile durmaktadır. Bunun üzerine takibin devamını sağlamak alacaklınınKanun’da yer alan koşulları yerine getirmesine bağlıdır. Kanun’un 72.maddesinin birinci fıkrasına göre menfi tespit davası hem icra takibinden öncehem de icra takibi sırasında açılabilmektedir. Kanun koyucu anılan maddede,menfi tespit davasının açıldığı aşamaya göre bazı imkânları alacaklı ve borçluyönünden farklı biçimlerde düzenlemiştir. İcra takibine itirazın ve menfitespit davasının hem gerçekte borçlu olmayanların bir icra takibi nedeniyleödeme yapmak zorunda kalmamalarını hem de icra takibinin sürüncemedebırakılmamasını ve bu suretle alacaklının alacağına kavuşmasını sağlamayıhedefleyen hukuki kurumlar olarak düzenlendiği görülmektedir.

18. Menfi tespit davasının icratakibinden önce açılması durumunda, davacı olan borçlu belirli bir teminat karşılığındamahkemeden icra takibinin durdurulmasını talep edebilmektedir. İcra takibindensonra açılan menfi tespit davasında ise itiraz konusu kural uyarınca icratakibinin durdurulmasına karar verilememektedir. İcra takibinden önce açılanmenfi tespit davasından farklı olarak takipten sonra açılan davada icratakibinin durdurulması yönünde tedbir kararı verilememesinin öngörülmesisuretiyle, borçlunun kötü niyetli olarak takibi sürüncemede bırakabilmesininönlenmesinin ve icra sisteminin etkinliğinin zarar görmemesinin amaçlandığıanlaşılmaktadır.

19. Bununla birlikte Kanun’un 72.maddesinin üçüncü fıkrasına göre gerekli teminatın icra veznesine yatırılmasıhâlinde icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında da icra veznesindekiparanın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararının alınması mümkündür.

20. Öte yandan 72. maddeninaltıncı ve yedinci fıkralarında; borçlunun, menfi tespit davası sırasında borcuödemesi hâlinde davaya istirdat davası olarak devam edileceği, takibe itirazetmemesi veya itirazının kaldırılmış olması nedeniyle borçlu olmadığı birparayı tamamen ödemek zorunda kalan kişinin de bir yıl içinde genel hükümlerçerçevesinde mahkemeye başvurarak ödenen meblağın iadesini talep edebileceğiöngörülmüştür.

21. Anılan hükümler gözetildiğindekuralla alacaklının mülkiyet hakkı kapsamında bulunan alacağına kavuşması içinicra hukukuna özgü takip sürecinin işlevsiz kalmaması amacıyla alınması gerekentedbirler kapsamında bir düzenleme yapılırken Kanun’da icradan etkilenenborçlunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin keyfî veya hukuka aykırıolduğunu ileri sürebilmesi için gerekli hukuki güvencelerin sağlandığıgörülmektedir. Bu yönüyle kuralın borçlu aleyhine aşırı bir külfete yolaçmadığı, söz konusu düzenlemelerin bir bütün olarak mülkiyet hakkı bağlamındatarafların çatışan menfaatlerini dengelediği anlaşılmakta olup alacaklı veborçlu arasındaki menfaat dengesini birinin aleyhine ölçüsüz biçimdedüzenlemeyen kuralın mülkiyet hakkına aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

22. Açıklanan nedenlerle kuralAnayasa’nın 5. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Hicabi DURSUN, Celal MümtazAKINCI, Kadir ÖZKAYA, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşekatılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 21., 36., 40.,41. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. HÜKÜM

9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle değiştirilen 72.maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Kadir ÖZKAYA, YıldızSEFERİNOĞLU ile Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 14/11/2019tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. İtiraz konusu kural, icratakibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibindurdurulmasına karar verilemeyeceğini öngörmektedir.

2. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes,mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolamaz.” denilmektedir. Mülkiyet hakkı; kişiye -başkasının hakkına zararvermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğuşeyi dilediği gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerindenyararlanma imkânı veren temel bir haktır.

3. Mülkiyet hakkının korunmasınındevlete birtakım pozitif yükümlülükler yüklediği hususu açıktır. Anayasa’nın35. maddesinin bireyleri mülkiyet hakkına yönelik üçüncü kişilerin müdahalelerinekarşı korumasız bıraktığı düşünülemez. Buna göre anılan maddede bir temel hakolarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili birşekilde korunabilmesi yalnızca devletin müdahaleden kaçınmasına bağlı değildir.Gerçek anlamda koruma sağlanması için devletin negatif yükümlülükleri dışındapozitif yükümlülüklerinin de olması gerekir.

4. Devletin pozitifyükümlülükleri, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelere karşı usule ilişkingüvenceleri sunan yargısal yolları da içeren etkili hukuksal bir çerçeveoluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idarimakamların bireylerin özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil birkarar vermesini temin etme sorumluluklarını da içermektedir (Selahattin Turan, B.No: 2014/11410, 22/6/2017, § 41).

5. Alacaklı ve borçlununmenfaatlerinin karşı kaşıya geldiği icra takibinde mülkiyet haklarını koruyacakve yeterli güvenceler sağlayacak hukuksal mekanizmaların mevcut olması gerekir.Özel kişilerin mülkiyet haklarının çatıştığı bu gibi durumlarda bunlardanhangisine üstünlük tanınacağının anayasal sınırlar içinde takdiri kanunkoyucudadır. Bununla birlikte her iki tarafın menfaatlerinin mümkün olduğuncadengelenmesi ve sürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz bir sonuca yolaçmamalıdır.

6. İtiraz konusu kural ise icratakibinin başlamasından sonra borçlu tarafın açtığı menfi tespit davasındaihtiyati tedbir yoluyla icra takibinin durdurulamayacağın düzenlemektedir.Elbette icra sistemi içerisinde borçlu konumunda bulunan kişinin gerçekteborçlu olmadığını ortaya koyabilmesine imkân tanıyan bazı hukuki müesseselerbulunmaktadır. İtiraz konusu kuralda belirtilen menfi tespit davası da bukurumlardan biridir. Ancak kural borçlunun takip konusu alacağın alacaklıya ödenmesiaşamasında bazı güvenceler öngörmekte olup takibin devamını engellememektedir.Bu nedenle devam eden icra takibi kapsamında haciz ve satış gibi mülkiyethakkına müdahale oluşturacak icra takip işlemleri gerçekleşmesi olasıdır. Diğerbir ifade ile bu durum takip sırasında gerçekte borçlu olmayanların mülklerininhaciz edilmesine ve onların mülkiyetlerinden çıkmasına sebep olacakniteliktedir. Nitekim uygulamada da özellikle kambiyo senedine dayalıtakiplerde takipten önce menfi tespit davası açmanın mümkün olamaması nedeniyleborçlu konumunda olanlar, gerçekte borçlu olmasalar dahi takip konusu borcuicra veznelerine ödemek durumunda kalmaktadırlar. Bu nedenle icra takibindensonra açılan menfi tespit davalarında her zaman ihtiyati tedbirle takibin durdurulmasıimkânın ortadan kaldırılması borçlu ve alacaklı arasında bulunan menfaatdengesini borçlu aleyhine orantısız şekilde bozmaktadır.

7. Bu durum görünüşte borçlukonumunda olup gerçekte borçlu olmayanlar için ileride telafisi mümkünolmayacak biçimde malvarlıklarının kaybına neden olabilecektir. Bununlabirlikte haksız takiple karşı karşıya kalan borçlu zararlarının tazmini içinyeni davalar açma zorunda kalacak ve böylece yeni ve karmaşık davalar zincirihukuk sistemine yeni yükler getirecektir. Kaldı ki bazı durumlardamalvarlıklarının taşıdığı manevi kıymetin de her zaman maddi bir karşılığıbulunamayabilir. Dolayısıyla borçluyu kendisine yöneltilen haksız takiptenönceki durumuna döndürmenin sağlanabilmesi için icra takibinden sonra açılanmenfi tespit davalarında da ihtiyati tedbir yoluyla takip durdurulabilmelidir.Bu engel oluşturan itiraz konusu kural Anayasa’da güvence altına alınanamülkiyet hakkı ile bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, kuralAnayasa’nın 35. maddesine aykırı olduğu için iptal edilmesi kanaatinitaşıdığımdan, reddine yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Hicabi DURSUN

KARŞI OY

9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılıİcra ve İflas Kanunu’nun 18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 43.maddesiyle değiştirilen 72. maddesinin üçüncü fıkrasının “İcra takibindensonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibindurdurulmasına karar verilemez.” biçimindeki birincicümlesinin Anayasa’nın 21., 35., 36., 40., 41. ve 125. maddelerine aykırıolduğu bu nedenle iptali gerektiği değerlendirmesiyle yapılan itirazbaşvurusunda Mahkememiz çoğunluğunca kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığına veitirazın reddine karar verilmiştir.

Aşağıda açıklanan nedenlerleçoğunluk görüşüne dayalı karara katılmadık.

Anayasa’nın 5. maddesi insanınmaddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletintemel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Devlet, kişilerin mülkiyethakkından tam anlamıyla yararlanabilmeleri ve mülkiyet haklarının etkili birşekilde korunması bakımından yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemlerialmak zorundadır. Bu nedenle de Anayasal güvenceye alınmış mülkiyet hakkınınetkili bir şekilde korunabilmesi için, Devletin, hem negatif hem de pozitif birtakım yükümlülükleri bulunmaktadır. Pozitif yükümlülükler, kimi durumlarda özelkişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet hakkınınkorunması için Devlet tarafından belirli tedbirlerin alınmasınıgerektirmektedir (Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol ÜrünleriSanayi Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 44).

Bir başka söyleyişle pozitifyükümlülükler, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelere karşı usule ilişkingüvenceleri sunan yargısal yolları da içeren etkili hukuksal bir çerçeveoluşturulmasını ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idarimakamların bireylerin özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil birkarar vermelerini temin etme sorumluluklarını da içermektedir (SelahattinTuran, B. No: 2014/11410, 22/6/2017, § 41).

İtiraz yoluna başvuran mahkemeninelindeki davada olduğu gibi alacaklı ve borçlunun menfaatlerinin karşı karşıyageldiği icra takiplerinde de her iki tarafın mülkiyet haklarını koruyan veyeterli güvenceler sağlayan hukuksal mekanizmaların mevcut olmasıgerekmektedir.

Özel kişilerin mülkiyet haklarınınçatıştığı durumlarda, bunlardan hangisine üstünlük tanınacağının takdiri,anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla kanun koyucuya ait olmakla birlikte,bu alana ilişkin olarak konulacak olan kuralların, her iki tarafınmenfaatlerini mümkün olduğunca dengelemesi ve sürecin taraflardan biri aleyhineölçüsüz bir sonuca yol açmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

İtiraz konusu kural ise icra sistemiiçerisinde aleyhine icra takibine başvurulan kişiye gerçekte borçlu olmadığınıortaya koyabilme imkânı tanıyan ve bir anlamda dengeleme işlevi gören menfitespit davası açabilme müessesesini bir anlamda işlevsizleştirmekte, böylece degerçekte borçlu olmayabilecek kişiler aleyhine ölçüsüz sonuçların doğabilmesineneden olma olasılığını haiz bulunmaktadır.

Zira kural, icra takibinden sonraaçılan menfi tespit davasında hiç bir şekilde ihtiyati tedbir yolu ile takibindurdurulmasına karar verilemeyeceğini öngörmektedir. Buna göre, açılan menfitespit davasında borcun bulunmadığı yolunda ileri sürülen iddialar davanınkabulü yolunda ciddi kanaat uyandıracak nitelikte olsa bile hâkim tedbir kararıveremeyecek, dolayısıyla takip devam edecek ve icraya konu mal “ihaledeğerinin % 50’sine varan oranlarda daha düşük bir bedelle” satılabilecek,neticede de açılan menfi tespit davası kazanılmış olsa bile malın satılmışolması nedeniyle olayda telafisi imkânsız zararlara ve borçlu konumundaki kişibakımından ciddi boyutlarda itibar kaybına yol açılabilecektir. Bu da icratakibinden sonra açılan menfi tespit davalarının işlevsiz hale gelebilmesineneden olabilecektir. Bu da borçlu aleyhine orantısız bir sonucun doğmasıanlamına gelecektir.

Hal böyle olunca da borçlualeyhine orantısız bir sonucun doğmasına neden olduğu anlaşılan itiraz konusukuralın, Anayasa’da güvence altına alınan mülkiyet hakkı ile bağdaştığınısöylemek mümkün gözükmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, kuralAnayasa’nın 35. maddesine aykırıdır iptal edilmesi gerekir. Dolayısıyla itirazbaşvurusunun reddine yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Full & Egal Universal Law Academy