ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2019/27
Karar Sayısı : 2019/56
Karar Tarihi : 26/6/2019
R.G. Tarih – Sayı : 11/9/2019– 30885
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay OnüçüncüDairesi
İTİRAZIN KONUSU: 3/7/2005 tarihli ve5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendininbirinci cümlesinde yer alan “…yaptırır.” ibaresinin “itfaiyehizmeti” yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırılığı ilerisürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile özel birşirket arasındaki itfaiye hizmeti alımı sözleşmesinin iptali davasında itirazkonusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un 14. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığıbirinci fıkrası şöyledir:
“Belediyenin görev ve sorumlulukları
Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı;coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katıatık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik;defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür vesanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenciyurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özelidareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı olduklarıSayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenciyurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım veonarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek vebeceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yaparveya yaptırır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (…)(Ek cümleler: 12/11/2012-6360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmakzorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerinideğerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleriaçabilirler.
b) (…) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatıile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç vemalzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilirve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; kültür vetabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyanmekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım veonarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yenideninşa edebilir. (Değişik ikinci cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) Gerektiğinde,sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör sporkulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlüamatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstünbaşarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilereve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığıyapabilir.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, RecepKÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf ŞevkiHAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine14/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ergin ERGÜL tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılanAnayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İtirazın Gerekçesi
3. Başvuru kararında özetle; kuralla belediyenin görev vesorumlulukları arasında sayılan itfaiye hizmetinin hizmet alımı yöntemiyleyaptırılmasına imkân tanındığı, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gerekenkamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar veya diğerkamu görevlileri dışındaki kimseler tarafından görülmesinin mümkün olmadığı,itfaiye hizmetinin idarenin doğrudan kamu güvenliğini sağlamak üzere yerinegetirmesi gereken hizmetlerden olması sebebiyle asli nitelik taşıdığı vedüzenli bir şekilde gerçekleştirilme zorunluluğu nedeniyle sürekli bir kamuhizmeti olduğu belirtilerek kuralın “itfaiye hizmeti” yönündenAnayasa’nın 128. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
4 Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendininbirinci cümlesinde belediyenin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıylayapacağı veya yaptıracağı hizmetler sayılmış ve bu hizmetler arasında itfaiyehizmetine de yer verilmiştir. Anılan cümlede yer alan “…yaptırır.” ibaresiitiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “itfaiye hizmeti” yönündenincelenmiştir.
5. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin,kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiaslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetleriningerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.
6. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortakgereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuşbulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.
7. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göreyürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletingözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel kişilereyaptırılabilmesi mümkündür. Bir kamu hizmetinin genel idare esaslarına göreyürütülmesi, o kamu hizmetinde kamusal yönetim usullerinin geçerli olmasınıifade etmektedir. Bu kapsamda kamusal yönetim usullerinin geçerli olduğu aslive sürekli bir kamu hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyleyürütülmesi zorunludur.
8. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilikve süreklilik isteyen itfaiye hizmeti, niteliği gereği bir kamuhizmetidir. İtfaiye teşkilatı tüm dünyada kurumsallaşmış en yaygın acildurum örgütlerindendir. İlk kurulduğu dönemde görev alanı yangınla mücadeleylesınırlı olan itfaiye teşkilatı günümüzde daha geniş bir görev alanıyla faaliyetgöstermektedir. Nitekim 21/10/2006 tarihli ve 26326 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliği’nin 6. maddesinde yangınlara müdahaleetme ve yangını söndürme görevinin yanı sıra her türlü kaza, çökme, patlama,mahsur kalma ve benzeri durumlarda teknik kurtarma gerektiren olaylara müdahaleetmek ve ilk yardım hizmetlerini yürütmek; arazide, su üstü ve su altında hertürlü arama ve kurtarma çalışmalarını yapmak, su baskınlarına müdahale etmek vedoğal afetler ile olağanüstü durumlarda kurtarma çalışmalarına katılmak gibipek çok husus itfaiye teşkilatının görevleri arasında sayılmıştır.
9. İtfaiye hizmeti ve hizmet sunma biçimleri, sunulan hizmetindoğası gereği özel bir önem taşımaktadır. Gerek önleyici gerekse de müdahaleedici yönleriyle insan hayatını yakından etkileyen ve acil nitelik taşıyan birkamu hizmeti olan itfaiye hizmeti, yaşam hakkının korunmasını sağlama yönünedeniyle son derece önemli bir kamusal hizmet alanıdır. Kamu düzeni vegüvenliğini doğrudan ilgilendiren itfaiye hizmetinin bireylerin can ve malgüvenliğini sağlamak amacıyla, hataya ve ihmale yer vermeyecek şekilde hassasve özenli bir biçimde sunulması gerekir.
10. İtfaiye teşkilatının amacı ve mevzuatta sayılan görevleridikkate alındığında itfaiye faaliyetinin kamu güvenliğini korumak amacıylakullanılan bir tür idari kolluk görev ve yetkisi olduğu kabul edilmektedir.Ülkemizde itfaiye hizmeti, yerel yönetimler tarafından yerine getirilmektedir. Belediyeninkendisine kanunla verilen itfaiye hizmeti görevinin müşterek mahallîihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacıyla yapılan genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti niteliği taşıdığındakuşku bulunmamaktadır.
11. İtfaiye hizmetinin, belediyelerin gerçekleştirmek zorundaolduğu diğer birçok hizmetten ayıran kendine özgü nitelikleri, bu hizmetingenel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyleyürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev kapsamında değerlendirilmesinigerekli kılmaktadır.
12. İtfaiye hizmetinin bizzat varlık nedeni vedoğası, Anayasa’nın devletin temel amaç ve görevlerine ilişkin 5. maddesive kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkınailişkin 17. maddesiyle ilgisi ve kamu düzeni ve güvenliğiyle ilişkisi,anılan hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olduğunu dahabelirgin olarak ortaya koymaktadır. AnayasaMahkemesinin 1/4/2015 tarihli ve E.2013/50, K.2015/38 sayılı kararındabelirtildiği üzere anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin özel hukuksözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolundadüzenleme yapılması idarelerin genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlüoldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri içinmümkündür. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli vesürekli bir görev niteliği taşıyan itfaiye hizmetinin Anayasa’nın 128. maddesiuyarınca kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olup devletin söz konusugörevi ifa ederken anılan kamu hizmetini kamu görevlisi olmayan kişileregördürmesine yol açacak düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir.
13. Açıklanan nedenlerle kural “itfaiye hizmeti” yönünden Anayasa’nın128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Hicabi DURSUN, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşekatılmamışlardır.
IV. HÜKÜM
3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesininbirinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “...yaptırır.” ibaresinin “itfaiyehizmeti” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, HicabiDURSUN, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 26/6/2019 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
KARŞIOY
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamuiktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarınagöre yürütülmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli vesürekli görevler; memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”denilmek suretiyle asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin tamamınınmemurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi anayasal bir zorunlulukolarak öngörülmemiş olup anayasa koyucu yalnızca asli ve sürekli görevlerdengenel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görülmesini hükme bağlamıştır. Bir kamu hizmetinin genelidare esaslarına tabi olup olmamasında belirleyici olan ise o kamu hizmetininniteliğidir. Bu bağlamda niteliği itibarıyla yalnızca idare tarafından yerinegetirilebilecek özellikte olan, yetki ve sorumluluğu idareye ait kalarak daolsa özel hukuk kişilerinin faaliyet gösteremeyeceği veya göstermeyeceği kamuhizmetleri genel idare esaslarına tabi olacaktır.
Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca asli ve sürekli nitelikteolmakla beraber genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu olmayan kamuhizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesianayasal bir zorunluluk değildir. Bu konuda takdir yetkisine sahip olan kanunkoyucu anılan nitelikteki kamu hizmetlerinin bir kısmının veya tamamınınmemurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesine kararverebileceği gibi söz konusu statüde bulunmayan kimseler tarafındanyürütülmesini de hükme bağlayabilir.
Bu bağlamda kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren,yaşam hakkının korunmasına hizmet eden, düzenli ve sürekli nitelikte bir kamuhizmeti olan itfaiye hizmetinin asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerindenolduğu açıktır. Buna karşılık anılan kamu hizmeti, niteliği itibarıyla yalnızcaidare tarafından yürütülmesi gereken, yetki ve sorumluluk idarede kalmakkaydıyla da olsa özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmesi mümkünolmayan, idarenin tekelinde kalması gereken bir kamu hizmeti olmaması nedeniylegenel idare esaslarına tabi değildir. Bu itibarla itfaiye hizmetinin memurlarve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi anayasal bir zorunlulukolmadığından anılan kamu hizmetinin hizmet alımı yöntemiyle özel hukukkişilerine gördürülmesine imkan tanıyan itiraz konusu kuralda Anayasa’ya aykırıbir yön bulunmamaktadır. Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmadım.
Üye
Hicabi DURSUN
KARŞI OY
Kamu hukukunun genel ilkelerine göre, asıl ve olağan olan, kamuhizmetlerinin doğrudan idare (kuruluş ve kurumları) eliyle, kamusal yönetimbiçimine göre yerine getirilmesidir. Bununla birlikte, bu hizmet vefaaliyetlerden farklı yönetim biçimleriyle gerçekleştirilmeye elverişlibulunanların, sorumluluğun ilgili idare üzerinde kalması koşuluyla, onungözetim ve denetimi altında, idare dışındaki gerçek veya tüzel kişileregördürülmesi veya bu hizmetlerin idare tarafından yerine getirilmesindeonlardan yararlanılması da olanaklıdır.
İtiraz yoluyla iptali istenilen kuralda, belediyelerin, mahallimüşterek nitelikte olmak kaydıyla, itfaiye hizmetlerini yapacakları veyayaptıracakları hükmü yer almaktadır.
İptali istenilen kural uyarınca, itfaiye hizmetlerininsahiplik ve sorumluluğu Belediye’de kalmaya devam etmekte, itfaiyehizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi durumudeğişmemekte, yalnızca niteliği itibarıyla hiçbir aksamaya uğratılmadanzamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken itfaiye hizmetlerininbu şekilde yerine getirilebilmesi için belediye personelinin veya belediyeninteknik imkânlarının yetersiz kalabileceği durumlarda ve gerektiğinde idareye,en az belediye personeli kadar nitelikli kişilerden çeşitli destekhizmetlerinin alınmasına imkân sağlanmaktadır. Nitekim itiraz yoluna başvuranMahkemenin elindeki davanın konusunu oluşturan işlemde de İstanbul BüyükşehirBelediye Başkanlığınca 07.12.2009 tarihinde gerçekleştirilen açık ihale sonucuözel bir firma ile “İtfaiye Daire Başkanlığı 2010 Yılı Yangın, Kurtarma, İlkYardım, Arama Kurtarma ve Teknik Çalışmalar ile İlgili Hizmet Alımı Sözleşmesi”imzalanmış bulunmaktadır.
Hal böyle olunca da kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucunaulaşmaktayız.
Belirtilen nedenle kuralın iptaline ilişkin çoğunluk görüşünekatılamadık.
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL