Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2019/78, K.2020/6 Sayılı Karar - 23/01/2020

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı:2019/78

Karar Sayısı:2020/6

Karar Tarihi:23/1/2020

R.G. Tarih – Sayı:13/5/2020 –31126

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte137 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 14/5/2019 tarihli ve (36) numaralı CumhurbaşkanlığıTeşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına DairCumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 10/7/2018 tarihli ve 30474sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı TeşkilatıHakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin ikinci cümlesiile üçüncü cümlesinin “…Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerCumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün Anayasa’nın 2., 8., 104. ve 128.maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ KURALLARI

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) iptali talepedilen kuralların da yer aldığı 1. maddesiyle (1) numaralı CBK’ya eklenen 4/Amaddesi şöyledir:

 “Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu

MADDE 4/A- (Ek:RG-15/5/2019-30775- CK- 36 / 1 md.)

Millete ve devlete hizmeti geçmiş, bilgi ve birikimsahibi kişilerin bu kazanımlarından istifade edilebilmesi amacıylaCumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu oluşturulmuştur. Kurul üyeleriCumhurbaşkanınca belirlenir. Kurulun çalışma usul ve esasları ile Kurulüyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ,Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nunkatılımlarıyla 11/7/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine; yürürlüğü durdurmatalebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, RaportörErgin ERGÜL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu CBK kuralları, dayanılanve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Çerçevesive Yargısal Denetimi

3. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazımaddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükümetsistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileriyeniden düzenlenmiştir. Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevininCumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddedeyapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tekbaşına Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Anayasa’da Bakanlar Kuruluna verilen görevve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak dahaönce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafındanyerine getirilmesi öngörülmüştür.

4. Yeni hükümet sisteminin en önemli özelliklerinden biriCumhurbaşkanı’na “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” adı altında düzenlemeyapma yetkisinin tanınmasıdır. CBK’ların en belirgin özelliği iseCumhurbaşkanı’na belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisininverilmiş olmasıdır. Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarakCumhurbaşkanı Anayasa’da belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir kanunadayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan CBK’lar yoluyla düzenlemeyapabilecektir.

5. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınbirinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBKçıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisineilişkin olmak kaydıyla CBK çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel biryetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerekCumhurbaşkanı’nın genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgiliolarak ihtiyaç duyduğu konularda CBK çıkarabilmesine imkân tanımak amacıyla ilkelden düzenleme yapma yetkisinin tanındığı ifade edilmiştir.

6. Cumhurbaşkanı’na yürütme yetkisine ilişkin konulardaCBK çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğerbazı maddelerinde belirtilen kimi konuların CBK ile düzenleneceği ayrıca ifadeedilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında üstkademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106.maddesinin on birinci fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması,görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarınınkurulmasının; 108. maddesinin dördüncü fıkrasında Devlet Denetleme Kurulununişleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin; 118. maddesininaltıncı fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerininCBK’larla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123. maddesininüçüncü fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin kanunla veya CBK ile kurulacağıbelirtilmiştir.

7. Anayasa’nın 148. maddesinde CBK’ların şekil ve esasbakımdan Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi öngörülmüş, yargısal denetimgörev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine verilmiştir.

8. Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na CBK çıkarma yetkisiverilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Kanunlardan farklı olarakAnayasa’da CBK’yla düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Konu bakımındanyetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir.

9. Anılan fıkranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütmeyetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göreyürütme yetkisine ilişkin konular dışında CBK ile düzenleme yapılması mümkündeğildir.

10. Fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasa’nın ikincikısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları veödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” CBK’yladüzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca belirtilen alanlarda CBKile düzenleme yapılamaz.

11. Fıkranın üçüncü cümlesinde de Anayasa’da münhasırankanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altınaalınmıştır. Ancak Anayasa’da hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğineilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesininyerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğükonuların bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150,K.2017/179, 28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51,K.2017/163, 29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9;E.2013/47, K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasa’da kanunla düzenleneceğibelirtilen alanlarda Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır.

12. Fıkranın dördüncü cümlesinde ise kanunda açıkçadüzenlenen konularda CBK çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Anılan hükmegöre Cumhurbaşkanı’nın, yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabilmesiiçin CBK’yla düzenlenecek konunun kanunlarda açıkça düzenlenmemiş olmasıgerekir.

13. CBK’ların yukarıda belirtilen konu bakımından yetkikurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriğiAnayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa’yauygunluğundan söz edilemez. Dolayısıyla CBK’ların yargısal denetimindeöncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında belirtilen konubakımından yetki kurallarına uygunluğunun ele alınması gerekir. Anılan fıkrayönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemesi durumunda ise bu defaCBK’ların içerik yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmalıdır.

B. CBK’nın 1. Maddesiyle 1 Numaralı CBK’ya Eklenen 4/AMaddesinin İkinci Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

14. Dava dilekçesinde özetle; Cumhurbaşkanlığı Yüksekİstişare Kurulu (Kurul) üyelerinin niteliklerine, sayısına ve uzmanlıklarınailişkin bir belirliliğin bulunmadığı, yürütme organının istisnai olarak sahipolduğu asli düzenleme yetkisinin Anayasa’ya aykırı olarak kullanıldığıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2, 8. ve 104. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi

15. Kuralda, Kurul üyelerinin Cumhurbaşkanıncabelirleneceği öngörülmüştür.

16. Kuralın yer aldığı madde ile Cumhurbaşkanlığı makamıaltında istişari bir birim olarak Kurul oluşturulmuştur. Kuralla da bu Kurulunüyelerinin Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığıgözetildiğinde kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ilkcümlesinde belirtilen yürütme yetkisine ilişkin konulardan olduğuanlaşılmaktadır.

17. Anılan fıkranın ikinci cümlesinde ise CBK iledüzenlenemeyecek alanlar Anayasa’nın İkinci Kısım Birinci ve İkinciBölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle DördüncüBölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak belirtilmiştir. Kurulüyelerinin Cumhurbaşkanınca belirlenmesini öngören kural, sayılan konularailişkin bir düzenleme de içermemektedir.

18. Söz konusu fıkranın üçüncü cümlesi uyarınca CBK’larbakımından aranan bir diğer husus, CBK kuralının Anayasa’da münhasıran kanunladüzenlenmesi gereken konulara ilişkin olmaması gereğidir. Kurul; tüzel kişiliğibulunmayan, istişari nitelik taşıyan bir birim olarak düzenlenmiştir.

19. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci ve ikincifıkraları “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamutüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görülür./ Memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylıkve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyalhaklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükümleriniiçermektedir. Bu bakımdan Kurul üyelerinin Anayasa’nın anılan maddesininbirinci fıkrasında yer alan diğer kamu görevlilerinden olupolmadıklarının belirlenmesi önem taşımaktadır. Bunun için de öncelikle Kurulüyelerinin yaptıkları görevin Anayasa’nın söz konusu maddesinde belirtilendevletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekleyükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdenolup olmadığının tespiti gerekir.

20. Genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve süreklikamu hizmetlerinde kadro ve pozisyon esastır. Bu hizmetleri yürüten memur vediğer kamu görevlileri kendilerine özgü statüye sahiptir. Görevleri dışında dakamu hizmetleri statüsünün bir bölümü olan bu statü hükmüne tabi olurlar veresmî sıfat ve yetkilerini korurlar. Oysa Kurul, Cumhurbaşkanlığı teşkilatıiçinde Cumhurbaşkanına bağlı icrai bir karar alma ve bunu uygulatma yetkisiolmayan tamamıyla istişari nitelikte bir birim olarak düzenlenmiştir. Kurulüyelerinin ancak kurul hâlinde çalıştıkları, tek başlarına bir hizmetyapmadıkları, kamu hizmetlerine geçici ve arızi olarak katıldıkları, görevinifası sırasında devletin emredici gücünün kullanılmadığı, Kurulda yer alacaküyeler için kadro ve pozisyonun belirlenmediği, bu üyeler ile merkezî idarearasında tam bir statüer ilişkinin kurulmadığı, söz konusu Kurul üyelerininKurul üyeliği dışında başka meslek ve uğraşlarına devam edebildiklerianlaşılmaktadır. Bu itibarla Kurul üyelerinin yaptıkları görev, Anayasa’nın128. maddesi anlamında devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamutüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli bir görev niteliğinde değildir.Dolayısıyla Kurul üyelerinin belirlenmesi hususu münhasıran kanunladüzenlenmeyi gerektiren bir konu değildir.

21. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınındördüncü cümlesinde “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığıkararnamesi çıkarılamaz” denilmiştir. Buna göre öncelikle CBK’ların anılanAnayasa hükmü yönünden yapılacak denetiminde karşılaştırmaya esas olabilecek,daha önce çıkarılmış bir kanun olup olmadığının tespit edilmesi gerekir.Sonrasında ise -böyle bir kanun varsa- incelenen CBK kuralının kanunun açıkçadüzenlediği konuyu düzenleyip düzenlemediği belirlenmelidir. Bu değerlendirmeyapılırken önce ilgili kanunun CBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade edipetmediğinin belirlenmesi, ardından da kanundaki düzenlemenin açık olupolmadığının tespit edilmesi gerekir. Cumhurbaşkanlığı bünyesinde daha öncemevcut olmayan Kurulun üyelerinin belirlenme usulü ilk defa (1) numaralı CBK’ya4/A maddesi olarak eklenen (36) numaralı CBK’nın 1. maddesi ile düzenlenmiştir.Bu nedenle kanunda açıkça düzenlenen konuda çıkarılmış bir CBK kuralından sözetmek mümkün değildir.

22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi

23. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletieylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuki güvenliği sağlayan, hukukkurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

24. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biribelirliliktir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha genişanlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesindeasıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukukdüzeninde öngörülebilir olmasıdır. Yasal düzenlemeye dayanılarak erişilebilir,bilinebilir ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal içtihatlar ile de hukukibelirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlaraltında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerinimümkün kılacak bir normun varlığıdır.

25. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devletiilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerinhukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunlar gibiCBK’ların da hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını,ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesiniifade etmektedir. Kurala konu üyelerin nitelikleri, CBK’nın 4/A maddesininbirinci cümlesinde düzenlenmiştir. Buna göre üyelerin millete ve devletehizmeti geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişiler arasından belirlenmesigerekmektedir. Kurulun danışma işlevi gözetildiğinde belirtilen niteliktekikişilerden atanacak üye sayısı zamana ve duruma göre değişiklikgösterebilecektir. Kurul üyelerinin sayısının belirtilmemiş olmasının kişilerinkuralın kendileri için doğuracağı sonuçları öngörememelerine neden olacağı veyaidare bakımından kuralı belirsiz, anlaşılmaz ve uygulanamaz kılacağısöylenemez. Bu itibarla herhangi bir sayı belirtilmeden Kurul üyelerininCumhurbaşkanınca belirleneceğinin hükme bağlanmasında hukuk devleti ilkesineaykırı bir yön bulunmamaktadır.

26. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa’nın 8. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

C. CBK’nın 1. Maddesiyle 1 Numaralı CBK’ya Eklenen 4/AMaddesinin Üçüncü Cümlesinin “…Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerCumhurbaşkanınca belirlenir.” Bölümünün incelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

27. Dava dilekçesinde özetle; Kurul üyelerinin malihaklarının Anayasa gereği kanunla belirlenmesi gerektiği, bu konudaCumhurbaşkanı’na doğrudan belirleme ve düzenleme yapma yetkisi veren bir kanunhükmünün bulunmadığı, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun HükmündeKararname’nin (KHK) ek 30. maddesinde CBK’larla unvan itibarıyla ilk kez ihdasedilen kadro veya pozisyonların özlük hakları konusunun açıkça düzenlendiği, buitibarla dava konusu CBK kuralının Kanun’da açıkça düzenlenen konuyu hükmebağladığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 8., 104. ve 128. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi

28. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönündenkuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise deCBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılan fıkrakapsamında yapılacaktır.

29. Kural, Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerinCumhurbaşkanınca belirlenmesini öngörmektedir.

30. Cumhurbaşkanlığı makamına bağlı bir kurulun üyelerineyapılabilecek ödemelerin Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesini hükme bağlayankuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ilk cümlesindebelirtilen yürütme yetkisine ilişkin konulardan olmadığı söylenemez.

31. Kuralın, Anayasanın ikinci kısmının birinci veikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncübölümünde yer alan siyasi hakları ve ödevleri düzenleyen bir yönü debulunmamaktadır.

32. Öte yandan CBK’nın 1. maddesiyle (1) numaralı CBK’yaeklenen 4/A maddesinin ikinci cümlesinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümündeAnayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konulara ilişkinolarak belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

33. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınındördüncü cümlesinde ise kanunda açıkça düzenlenen konularda CBKçıkarılamayacağı hükme bağlanmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM)Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen “kanun koymak” yetkisi kapsamındakanun adı altında yaptığı düzenlemelerin bu kapsamda olduğunda kuşkubulunmamaktadır.

34. Bu bağlamda Anayasa’nın mülga 91. maddesi kapsamındaçıkarılmış olan KHK’ların da aynı kapsamda görülüp görülemeyeceklerinindeğerlendirilmesi gerekir. KHK’lar ilk olarak 1961 Anayasası’nın 64. maddesinde1971 yılında 1488 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle hukuk sistemimizegirmiştir.

35. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:“[Parlamenter] rejimlerde, kanun yapmanın belli usullere uyulmak zorunluluğusebebiyle, bir zaman aldığı ve gecikmeler meydana getirdiği bir gerçektir.Değişen iktisadi ve sosyal şartların gereği olarak, bâzı hukuk kurallarının buusuller dışında yürürlüğe konulabilmesi çağdaş Devlet anlayışının tabiî birsonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasanın 5 nci maddesi hükmününprensibini bozmamak ve her halde önceden yasama meclislerince esasları birkanunla tesbit olunan sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla Hükümete kanunhükmünde kararnameler çıkarma yetkisinin verilmesi ve bu yetkiyi düzenliyenhükmün, Türkiye Büyük Millet Meclisinin genel olarak görev ve yetkilerinibelirliyen 64 ncü maddesine eklenmesi uygun görülmüştür.”

36. 1982 Anayasası’nın 87. maddesinin 2017 yılında 6771sayılı Kanun’la yapılan değişikliğinden önceki hâlinde “Bakanlar Kurulunabelli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek” TBMM’ningörev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

37. Anayasa Mahkemesi Anayasa’da kanunla düzenleneceğiöngörülen konuların kural olarak KHK ile düzenlenebileceğini “Anayasa'nınherhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun,Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ileilgili olmadıkça ya da Anayasa'nın 163. maddesinde olduğu gibi kanun hükmündekararname çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe kanun hükmünde kararname iledüzenlenmesi Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz.” biçimindeki ifadelerle kabuletmiştir (AYM, E.2011/149, K.2012/187, 22/11/2012).

38. Uygulamada da -Anayasa’nın 91. maddesinin birincifıkrasındaki yasak alan ile Anayasa’da KHK ile düzenlenemeyeceği öngörülenalanlar dışında- KHK’lar ile kanun hükümleri değiştirilmiş, yürürlüktenkaldırılmış veya bunlara eklemeler yapılmıştır. Aynı şekilde kanunlarla da KHKhükümleri değiştirilmiş, yürürlükten kaldırılmış veya bunlara eklemeleryapılmıştır.

39. KHK’ların Anayasa’nın mülga hükümlerinde belirtilenniteliği, yukarıda ifade edilen getiriliş amacı, Anayasa Mahkemesinin KHK’larlailgili içtihadı ve uygulama dikkate alındığında KHK’ların kanun hükmündeoldukları görülmektedir. Dolayısıyla KHK ile açıkça düzenlenen bir konuda daAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca CBKçıkarılamaması gerekir.

40. 375 sayılı KHK’nın ek 30. maddesinde “Cumhurbaşkanlığıkararnameleriyle unvan itibarıyla ilk kez ihdas edilen kadro veyapozisyonların, mevzuatta yer alan kadro veya pozisyonlardan hangisine mali vesosyal hak ve yardımlar ile diğer özlük hakları bakımından karşılık geldiğiCumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilir. İhdas edilen kadro veyapozisyonlarda bulunanlara, karşılık gösterilen kadro veya pozisyonda bulunanemsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar ile diğer özlük haklarıkapsamında yapılan ödemeler aynı usul ve esaslar çerçevesinde ödenir.”denilmektedir.

41. Dava konusu kuraldan memur ve diğer kamu görevlisiniteliği taşımayan Kurul üyeliğinin mevcut veya ihdas edilen bir kadro vepozisyona bağlı bir görev olarak düzenlenmediği anlaşılmaktadır. 375 sayılıKHK’nın ek 30. maddesinde ise CBK’larla unvan itibarıyla ilk kez ihdas edilenkadro veya pozisyonlara ilişkin bir hüküm getirilmiştir. Dolayısıyla anılanhüküm bir kadro ve pozisyona bağlı olmayan Kurul üyelerine yapılabileceködemeler bakımından uygulanabilecek bir kural niteliğinde değildir. Bu itibarladava konusu kuralın kanunun açıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olmadığıanlaşılmaktadır.

42. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

44. Kurul üyelerinin yürüttükleri görev, genel idareesaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olmasa daCumhurbaşkanlığı makamı için kurul hâlinde yerine getirilen danışma niteliğindebir kamu hizmetidir. Dolayısıyla gerektiğinde verilen hizmetin bir karşılığıolarak hizmet alan makam tarafından kendilerine bir ödeme yapılması dadoğaldır. Yapılacak ödemelerin Cumhurbaşkanınca belirlenecek olması iseüyelerin niteliklerini, işin özelliğini ve alınacak hizmetin kapsamı ilegelişen koşul ve ihtiyaçları dikkate almaya imkân veren bir esnekliksağlamaktadır. Kurulun oluşturulma amacını, üyelerin niteliklerini vebelirlenme usulünü düzenleyen diğer hükümlerle birlikte ele alınan kuralda birbelirsizliğin söz konusu olmadığı, bu itibarla kuralın Anayasa’nın 2. maddesineaykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa’nın 8. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

45. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kurallarınuygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceğibelirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

14/5/2019 tarihli ve (36) numaralı CumhurbaşkanlığıTeşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına DairCumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 10/7/2018 tarihli ve 30474sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı TeşkilatıHakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin ikincicümlesine ve üçüncü cümlesinin “…Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerCumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümüne yönelik iptal talepleri 23/1/2020tarihli ve E.2019/78, K.2020/6 sayılı kararla reddedildiğinden bu cümle vebölüme ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE 23/1/2020 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V. HÜKÜM

14/5/2019 tarihli ve(36) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı KararnamesindeDeğişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralıCumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/Amaddesinin;

A. İkinci cümlesinin konu bakımından yetki ve içeriğiitibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE M. EminKUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Üçüncü cümlesinin “…Kurul üyelerine yapılabileceködemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün;

1. Konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE Zühtü ARSLAN, Recep KÖMÜRCÜ, EnginYILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İçeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

23/1/2020 tarihindekarar verildi.

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Recep KÖMÜRCÜ

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

 

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

 

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

 

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğu, 14/5/2019 tarihli ve (36)numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 10/7/2018 tarihli ve(1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında CumhurbaşkanlığıKararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin üçüncü cümlesinde yer alan “… Kurulüyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir” bölümününAnayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

2. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) iptali istenenbölümün de içinde yer aldığı “Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu”başlıklı 4/A maddesi şu şekildedir: “Millete ve devlete hizmeti geçmiş,bilgi ve birikim sahibi kişilerin bu kazanımlarından istifade edilebilmesiamacıyla Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu oluşturulmuştur. Kurul üyeleriCumhurbaşkanınca belirlenir. Kurulun çalışma usul ve esasları ile Kurulüyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.”

3. Anayasa Mahkemesi, bir CBK kuralının Anayasa’ya aykırıolup olmadığını denetlerken, öncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasında belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygunluk bakımından birinceleme yapmaktadır. Bu kapsamda, kuralın (a) yürütme yetkisine ilişkin birkonuda olması, (b) Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerindeyer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alansiyasi haklar ve ödevleri düzenlememesi, (c) Anayasa’da münhasıran kanunladüzenlenmesi öngörülen konularda olmaması ve (d) kanunda açıkça düzenlenenkonularda çıkarılmamış olması gerekmektedir.

4. Dava konusu kural, istişari bir organ niteliğinde olanCumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu üyelerine yapılabilecek ödemelerinCumhurbaşkanı tarafından belirlenmesini öngörmektedir. Bu kapsamda kuralınyürütme yetkisine ilişkin bir konuda yapılan düzenleme olduğu açıktır.Dolayısıyla kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birincicümlesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

5. Bununla birlikte, kuralın on yedinci fıkranın ikincicümlesine uygun olmadığı görülmektedir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri,Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temelhaklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklarve ödevleri düzenleyemez. Esasen bu hüküm daha önce aynı temel hak veözgürlüklerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğine ilişkinAnayasa’nın mülga 91. maddesinin CBK’lar yönünden tekrarı niteliğindedir.Anayasa koyucu, anılan temel hak ve özgürlüklerin olağan dönem Cumhurbaşkanlığıkararnameleri ile düzenlenmesini yasaklamıştır. Buradaki “düzenleme”,sınırlamayı da içine alan geniş bir terimdir. Söz konusu hak ve özgürlükler,CBK’lar bakımından bir nevi yasak alandır. Bu alanda düzenleme yapma yetkisimünhasıran yasama organına aittir.

6. Bu durumda yapılması gereken, incelenen CBK kuralınınAnayasa’nın ilgili bölümlerinde belirtilen hak ve özgürlüklere ilişkin birdüzenleme içerip içermediğini tespit etmektir.

7. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceyebağlanan mülkiyet hakkının, “ekonomik değer ifade eden ve parayladeğerlendirilebilen her türlü mal varlığı haklarını” kapsadığınıbelirtmiştir (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, §§ 20, 21). Bu çerçevedegerek norm denetiminde gerekse bireysel başvuruda kişilere ödenmesi öngörülenücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibiödemeler mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmiştir (bkz. Adli tıp uzmanınaödenen otopsi ücreti konusunda Yasemin Balcı [GK], B. No: 2014/8881,25/7/2017; noterlerin ücreti konusunda AYM, E.2017/163, K.2018/90, 06/09/2018;ek gösterge ve makam tazminatı dahil aylık maaş konusunda Ayten Yeğenoğlu,B. No: 2015/1685, 23/5/2018; yaşlılık aylığı konusunda AYM, E.2019/50, K.2019/96, 25/12/2019, Naci Altınbulduk, B. No: 2017/38608, 11/12/2019 ve MuzafferPeker, B. No: 2016/7192, 7/11/2019; emekli ikramiyeleri konusunda AYM,E.2018/8, K.2018/85, 11/5/2018, Ferda Yeşiltepe [GK], B. No: 2014/7621,25/7/2017; işçilere ödenen kıdem tazminatı konusunda AYM, E. 2018/8, K.2018/85,11/7/2018, Adnan Alver, B. No: 2014/5800, 9/11/2017).

8. Dava konusu kural Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişareKurulu üyelerine yapılabilecek ödemelerin Cumhurbaşkanınca belirlenmesinidüzenlemektedir. Kurulda görev yapacak kişilerin kamu görevlisi olmazorunluluğu olmamakla birlikte, kamu görevlisi olup olmadığına bakılmaksızın bukişilere yapılacak ödemelerin bu kişiler açısından “mülk” teşkil ettiğikuşkusuzdur. Dolayısıyla kurul üyelerine verdikleri hizmet karşılığındayapılacak ödemeler “mülkiyet hakkı” kapsamındadır.

9. Dahası kurul üyelerine yapılacak ödemeleri belirlemeyetkisi, bu ödemelerin artırılması veya azaltılmasını da kapsamaktadır. Buçerçevede sözgelimi ödemelerin azaltılması durumunda bunun mülkiyet hakkınayönelik bir sınırlandırma olacağı da açıktır. Bu nedenle kural, Anayasa’nınikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin birdüzenleme mahiyetindedir. Bu durumda iptali istenen CBK hükmünün, Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde sınırları çizilen yasakalanı ihlal ettiği anlaşılmaktadır.

10. Açıklanan gerekçelerle kuralın iptal edilmesigerektiğini düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki görüşüne katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu tarafından 14/5/2019tarihli ve (36) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralıCumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/Amaddesinin üçüncü cümlesindeki “…Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerCumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün “Anayasa’nın 104. MaddesiYönünden İncelenmesi” başlığı altında yapılan incelemede bu bölümün 104.maddenin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı olmadığı kanaatineulaşılmıştır. Çoğunluk görüşüne göre dava konusu kuralın Anayasa’nın ikincikısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları veödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi hakları ve ödevleri düzenleyenbir yönü bulunmamaktadır (§ 31). Dava konusu ibarenin Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı olduğu gerekçesiyleiptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.

2. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınikinci cümlesinde “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerindeyer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alansiyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.”hükmü yer almaktadır.

3. 2017 Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanlığısistemine geçilirken Cumhurbaşkanına tanınan Cumhurbaşkanlığı kararnamesiçıkarma yetkisi bağlamında Anayasa Mahkemesi yapacağı anayasaya uygunlukdenetiminin esas yönünden incelenmesi başlığı altında ilk olarak dava konusuCumhurbaşkanlığı kararnamesinin konu yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasına uygunluğunu denetlemektedir. Eğer 104. maddenin on yedincifıkrasına aykırılık yoksa dava konusu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmününiçerik olarak Anayasa’ya uygunluğunun denetimi aşamasına geçilmektedir.

4. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu “Kurul üyelerineyapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.”hükmünün Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı olmadığı kanaatine ulaşmıştır.

5. Dava konusu ödemeler ile ilgili olarakCumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılması mümkün olmadığındançoğunluk görüşüne katılmamaktayız. Zira Kurul üyelerine ödeme yapılması açıkçamülkiyet hakkı ile ilgilidir. Dava konusu kural her ne kadar bu konuda birödemeden bahsettiği için esasında mülkiyet hakkına sınırlama getirmiyor olsadahi mülkiyet hakkının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesiAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine göre mümkündeğildir.

6. Yukarıda sıralanan gerekçelerle dava konusu ibareninAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırıolduğu için iptali gerekmektedir. Bununla birlikte çoğunluk görüşünde buhususta Anayasa’ya aykırılık tespit edilmediğinden kuralın içerik yönündenAnayasa’ya uygunluk denetimi aşamasına geçilmiştir. Anayasa’nın 104. maddesininon yedinci fıkrasına aykırılık boyutu geçildikten sonraki aşamada dava konusuibarenin içeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininreddine ilişkin görüşe ise katılmaktayız.

 

Başkanvekili

Recep KÖMÜRCÜ

 

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 16/4/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7/11/1982 tarihli ve 2709sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda bazı maddelerinde değişiklikyapılmıştır. Yapılan değişikliklerle Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri yenidendüzenlenerek Cumhurbaşkanına belli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisitanınmıştır. Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının birincicümlesinde, yürütme yetkisine ilişkin olmak şartıyla kararname çıkarmakonusunda Cumhurbaşkanına genel bir yetki verilmiştir. Fıkranın devamında buyetkinin tabi olduğu sınırlamalara yer verilmiştir.

2. Fıkranın ikinci cümlesinde, Anayasanın ikincikısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişinin haklarıve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kararnameyledüzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Buna göre belirtilen alanlarda kararname iledüzenleme yapılması mümkün değildir. Fıkranın dördüncü cümlesinde kanundaaçıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı ifade edilmiştir.Bir konunun kanunda açıkça düzenlenmesi, konuyla ilgili tüm hususların hiçbirtereddüde yer bırakmayacak şekilde kanunda yer alması anlamına gelmektedir.Dolayısıyla, Cumhurbaşkanının kararname çıkarabilmesi için, kararnameyle düzenlenecekkonunun yürürlükte olan kanunlarda açık bir şekilde düzenlenmemiş olmasıgerekir.

3. Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konulardaçıkarabileceği kararnamelerden farklı olarak Anayasa’da bazı alanların açıkçakararname ile düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu bağlamda Anayasa’nın 104.maddesinin dokuzuncu fıkrasında, üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarınave görevlerine son verilmesine ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin onbirinci fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri veyetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının;108. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi,üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin; 118. maddesinin altıncıfıkrasında Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı vegörevlerinin kararnamelerle düzenleneceği belirtilmiştir.

4. Anayasa’da, yukarıda sayılan konuların açıkçakararname ile düzenleneceği ifade edilmekle birlikte bu düzenlemelerinAnayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasında kararnameler için öngörülensınırlamalara tabi olmayacağına ilişkin herhangi bir istisna hükmüne yerverilmemiştir. Buradan hareketle, Anayasa’nın 104. maddesinin onyedincifıkrasında kararnameler için getirilen sınırlamaların kural olarak Anayasa’daaçıkça kararnameler ile düzenleneceği belirtilen konular için de geçerli olduğusonucuna varılmaktadır.

5. Onyedinci fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasanınikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişihakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerCumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez” hükmüne yer verilmiştir. Aynıfıkranın üçüncü cümlesinde ise, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesiöngörülen konularda kararname çıkarılamayacağı hüküm altın alınmıştır.Anayasa’da hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine yönelik bir hükümbulunmamaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında, Anayasa’davergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlükhakları gibi anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğükonuların münhasıran kanunla düzenlenmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM,E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, §17; E.2017/51, K.2017/163, 29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188,14/12/2016, § § 9,10). Anılan içtihada göre Anayasa’da kanunla düzenlenmesiöngörülen konular münhasır kanun alanını oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’dakanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanının kararname düzenlemeyetkisi bulunmamaktadır.

6. Anayasa Mahkemesine göre “Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve buyetkinin devredilememesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükmeyer veren anılan maddenin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya aitolması hususu demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz birdurum olarak nitelendirilmiştir” (E. 2019/28, K.2019/57,26/6/2019 § 5). Aynı kararda Mahkeme, “Anayasa’nın128. maddesinde devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle yürütüleceği, bu kapsama giren personelin niteliklerinin,atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin, aylık veödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür” tespitinde de bulunmuştur (E. 2019/28,K.2019/57, 26/6/2019 § 7).

7. Sistematik olarak Anayasamıza yaklaştığımızda,yasamanın asliliği, genelliği, yasama yetkisinin devredilemezliği ve idareninkanuniliğinin anayasal kimliğimizin önemli bir parçasını oluşturduğunugörmekteyiz. Anayasanın 7. maddesini, 8.maddesini, 87.maddesini, 104.maddesinin onyedinci fıkrasının tamamını, 123. maddesinin birinci fıkrası ile128. maddenin ikinci fıkrasını bir bütün olarak dikkate aldığımızda Anayasakoyucunun kanunu, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) üstünde gördüğünü kabuletmek gerekir.

8. 36 nolu CBK 1. maddesiyle 1 numaralı Cumhurbaşkanlığıteşkilatı hakkındaki CBK’ya eklenen 4/A maddesinin ilk fıkrasında yer alanCumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu ile ilgili düzenlemede “… kurulüyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir” hükmübulunmaktadır.

9. Dava konusu kural, Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişareKurulu üyelerine yapılacak ödemelerle ilgili olduğundan kurul üyelerininmülkiyet haklarıyla bağlantılıdır. Anayasanın 104. maddesinin onyedincifıkranın ikinci cümlesi gereğince kural, bir temel hakla ilgili olarakdüzenleme getirdiğinden söz konusu Anayasa hükmüne aykırılık taşımaktadır.

10. CBK’larla ihdas edilen kadrolarda istihdam edilecekkamu görevliliklerine verilecek olan mali hakların ya kanunla ya da kanununbelirlediği usulü çerçevesinde tespit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, bukonuda CBK düzenlemesi Anayasanın 128. maddesine aykırı olacaktır. Yüksekİstişare Kurulu üyelerinin mali haklarına ilişkin konularda ne Anayasada ne dekanunlarda Cumhurbaşkanına herhangi bir kural ile bağlı olmaksızın doğrudanbelirleme ve düzenleme yapma yetkisi verilmemiştir. İtiraz konusu kural ileCumhurbaşkanı tarafından kurul üyelerinin mali haklarına ilişkin düzenlemeyapılmıştır. Bu durum, Anayasanın 128. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

11. Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kuruluna dayanakoluşturan 36 sayılı CBK’da kurul üyelerinin mevzuatta yer alan kadro veyapozisyonlardan hangisine mali ve sosyal hak yardımlar ile diğer özlükbakımından karşılık geldiğinin gösterilmesi gerekmektedir. Oysa CBK bu hususudoğrudan düzenlemek yerine yürütme organın ikincil düzenlenmesine bırakmıştır.Dolayısıyla halen yürürlükte olan 375 sayılı KHK’nın Ek 30. maddesinindüzenlendiği konuda CBK ile Cumhurbaşkanına yetki verilmiştir. Bu durum 104.maddenin on yedinci fıkrasındaki konu bakımından yetki sınırının aşılmasısonucunu doğurmaktadır.

12. Yukarıda belirtilen gerekçelerle çoğunluk kararınakatılmadım.

 

 

 

 

 

Üye

Engin YILDIRIM

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

(1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine (CBK) eklenen4/A maddesinin ikinci cümlesinin ve üçüncü cümlesindeki “… Kurul üyelerineyapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün Anayasaya aykırıolmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir.

Red kararının gerekçesinde; Kurulun üyelerinin ve üyelereyapılacak ödemelerin belirlenmesinin yürütme yetkisine ilişkin konulardanolduğu, kuralların Anayasanın İkinci Kısmının Birinci ve İkinci Bölümlerindeyer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümünde yer alansiyasî haklara ve ödevlere ilişkin düzenleme içermediği, Anayasada kanunladüzenlenmesi öngörülen konulara ilişkin bir düzenleme yapmadığı ve bu konularındaha önce kanunlarda açıkça düzenlenmediği belirtilerek, kuralların konuyönünden Anayasanın 104. maddesine aykırı olmadığı ve her iki kuralda da birbelirsizlik olmaması nedeniyle içerik yönünden de Anayasanın 2. maddesineaykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İncelenen 4/A maddesinin birinci cümlesiyle “Millete vedevlete hizmeti geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişilerin bu kazanımlarındanistifade edilebilmesi amacıyla Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kuruluoluşturulmuş”; dava konusu ikinci cümlesinde Kurulun üyelerinin, üçüncücümlesinde de Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerin Cumhurbaşkanıncabelirleneceği hükme bağlanmıştır. Ancak maddede Kurulun üye sayısı ile üyelerinnitelikleri ve yapılacak ödemeler de dahil olmak üzere hakları konusundaherhangi bir hükme yer verilmemiştir.

1. Çoğunluğun red gerekçesinde; konu bakımından yetkiyeilişkin olarak, Kurulun Cumhurbaşkanlığı teşkilatı içinde istişarî niteliktebir birim olarak düzenlendiği, üyelerin heyet hâlinde çalıştıkları ve tekbaşlarına bir hizmet yapmadıkları, kamu hizmetlerine geçici ve arızî olarakkatıldıkları, görevlerinin ifası sırasında devletin emredici gücününkullanılmadığı, üyeler için kadro ve pozisyon belirlenmediği ve üyelerlemerkezî idare arasında tam bir statüer ilişkinin kurulmadığı, bu nedenle Kurulüyelerinin Anayasanın 128. maddesi anlamında kamu görevlileri; yaptıklarıgörevin de bu maddede belirtilen devletin yürütmekle yükümlü olduğu kamuhizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görev niteliğinde olmadığı ifadeedilerek Kurul üyelerinin belirlenmesi ile bunlara yapılacak ödemelerinbelirlenmesinin kanunî düzenlemeyi gerektiren konular olmadığı ve kurallarınAnayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının -diğer cümlelerine aykırıolmadığı gibi- üçüncü cümlesine de aykırı bulunmadığı belirtilmiştir.

Bilindiği gibi Anayasanın 128. maddesinde, devletin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiğiaslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğibelirtilerek memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları,görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğerözlük işlerinin kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür.

Anayasanın 128. maddesinden önce gelen “D. Kamu hizmetigörevlileriyle ilgili hükümler” ara başlığının da ortaya koyduğu üzere, 128. ve129. maddelerde durumları düzenlenen kamu görevlileri Anayasa koyucu tarafından“memurlar ve diğer kamu görevlileri” olarak nitelendirilmiş; Danışma Meclisininmadde gerekçesinde de “kamu görevlileri için genel bir düzenleme yolunagidil[diği]” ve “kamu hizmeti görevlilerinin çalıştırılma biçimlerine görekendi içinde ayrılması[nın] kanun koyucuya bırakıl[dığı]” belirtilmiştir.Anayasanın mezkûr ara başlığı ile bu ara başlık altında düzenlenen 128. ve 129.maddelerden ve Danışma Meclisinin gerekçelerinden anlaşılacağı gibi, 128.maddede belirtilen kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin“kamu hizmeti görevlileri” eliyle görülmesi zorunludur.

Böylece -Anayasada bir “kamu (hizmeti) görevlisi” tanımıbulunmamakla birlikte- 128. maddede “kamuda mutlaka kamu görevlileristatüsünde” görev yapanlar eliyle görülmesi gereken görevlerin belirlenerek bustatüde bulunmayanlar tarafından yürütülmesi mümkün olmayan bir “idarî faaliyetalanı” oluşturulduğu anlaşılmaktadır (Ali D. Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, 2.bs., Ankara 2019, s. 571-572). Buna göre, anılan maddede kamu hizmetigörevlileri tarafından görülmesi gereken görevler belirlenirken esas olan, bazıkamu hizmetlerinin kamu görevlilerinin eliyle yürütülmesi zorunluluğuolduğundan bu görevlerin kamu hizmeti görevlisi olmayan kişiler veya özelsektör tarafından yerine getirilmesine imkân bulunmamaktadır (Ulusoy, age., s.572).

Bu sebeple, Anayasanın 128. maddesindeki “genel idareesaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetleri”nin, “kamu hizmetininyürütülmesi esnasındaki üst düzeyde genel idaresi” olarak yorumlanması ve “tümkamu hizmetlerinde ‘üst düzey yönetim ve denetim kademelerindeki (aslî vesürekli) görevlerin’ ‘kamu görevlisi’ statüsündeki personel eliyleyürütülmesinin zorunlu olması” şeklinde anlaşılması gerekmektedir (Ulusoy,age., s. 573). Kuşkusuz “iştişare” veya “danışma” fonksiyonu da “yönetim”kavramına dahil ve söz konusu kamu hizmetlerinin üst düzey yönetimikapsamındadır. Nitekim bakanlıklar başta olmak üzere bütün kamu kurum vekuruluşlarının teşkilat yapısında da birimler anahizmet, danışma ve denetimbirimleri olarak belirlenmekte ve bunların tamamı kamu hizmetlerinin üstdüzeydeki genel idaresi kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, adı geçen Kurulun -Cumhurbaşkanlığıteşkilatı içinde düzenlendiği de dikkate alındığında- istişarî nitelikte görevyapması, icrai bir karar alma ve bunu uygulatma yetkisinin bulunmaması, yapılangörevin ifası sırasında devletin emredici gücünün kullanılmaması gibigerekçeler Kurulun ve üyelerinin Anayasanın 128. maddesi kapsamındaolmadıklarının kabul edilmesi için yeterli olmadığı gibi diğer red gerekçeleride Kurul üyelerinin statüleri bakımından kanunla düzenlenmesi gereken bazıhususların düzenlenmediğini göstermektedir.

Diğer taraftan çoğunluğun red gerekçesinde Kurulüyelerinin 128. maddede belirtilen kamu görevlilerinden olup olmadığına ilişkinolarak yapılan değerlendirmede sayılan kriterler, mesela 4641 sayılı Kanunlakurulan (ve 2010 yılında yapılan değişiklikle Anayasanın 166. maddesineeklenen) Ekonomik ve Sosyal Konsey gibi -bakanlar ve bürokratlar ile özelsektör ve sivil toplum kuruluşlarının temsilcilerinden oluşan, idarî teşkilatiçinde yer almayan ve üyelerine de herhangi bir ödeme yapılması öngörülmeyen-kurulların ve bu kurulların üyelerinin 128. madde kapsamında olmadığınınsavunulması için yeterli ise de, Cumhurbaşkanlığı teşkilatı (merkezî idare)içinde oluşturulan ve üyelerine aylık ödeme yapılması öngörülen Yüksek İstişareKurulunun ve bu Kurulun üyelerinin hukukî durumlarının belirlenmesi açısından esasalınması isabetli değildir.

Bu kapsamda, Anayasadan kaynaklanan kanunla düzenlemezorunluluğunun bütçe hakkı ile ilgisinin de vurgulanması gerekir. Genel olarakkamu görevlilerinin ve yukarıda belirtildiği üzere bu kapsamdadeğerlendirilmesi gereken mezkûr Kurul üyelerinin -nitelikleri, atanmaları,görev ve yetkileri ile yükümlülüklerinin yanında- sayıları ile aylık veödeneklerinin yukarıda belirtilen sebeplerle Anayasanın 128. maddesiçerçevesinde kanunî düzenlemeyi gerektirmesinin temelinde, esasenparlamentoların varlık sebebi yatmaktadır. Başka bir anlatımla, bu husus sadeceanılan görevlere atanacak kişiler açısından değil, bütçe hakkı ile ilgisiitibariyle, genel olarak bütün vatandaşlar açısından da önemli bir güvenceoluşturmaktadır.

Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama veyine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarıbelirleyerek yetki vermesi ve sonuçları denetlemesi anlamına gelen bütçe hakkı,vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarının çeşit ve miktarını belirleme,onaylama ve harcamaların sonuçlarını denetleme hakkıdır ve bu hak, kuvvetlerayrılığı esasına dayanan bütün demokratik ülkelerde halk tarafından seçilenyasama organına aittir (26/5/2016 tarihli ve E.2015/7, K.2016/47 sayılı [§ 33,35];14/2/2018 tarihli ve E.2016/47, K.2018/10 sayılı [§ 25]; 14/2/2018 tarihli veE.2017/61, K. 2018/12 sayılı [§ 20] kararlarımız).

Kuşkusuz bu, sadece bütçenin ve bütçeye ilişkinkesinhesabın değil, kamu harcamalarında büyük paylardan birini oluşturan kamugörevlilerinin aylık ve ödeneklerinin de kanunla belirlenmesini gerektiren birilkedir. Nitekim bu ilkenin gereği olarak Anayasanın örneğin 76. maddesindemilletvekillerinin ödenek ve yolluklarının -üst sınırları da Anayasada açıklığakavuşturulmak suretiyle- kanunla belirleneceği hükme bağlanırken, 128.maddesinde genel olarak memurların ve diğer kamu görevlilerinin; 130. ve 140.maddelerinde de özel olarak öğretim elemanları ile hâkimlerin ve savcılarınaylık ve ödenekleri ile diğer malî haklarının kanunla düzenlenmesiöngörülmüştür. Anayasanın anılan hükümleri gereğince söz konusu görevleriyerine getirenlerin (sayıları dahil olmak üzere) kadroları da kanunla(milletvekili sayısı Anayasa ile) belirlenerek, diğer bütün kamu harcamalarıgibi bu kamu harcamalarının da yasama organının iznine ve denetimine bağlanmasısağlanmıştır.

Bu sebeplerle Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin sayısı venitelikleri ile üyelere yapılacak ödemeler, Anayasanın 128. maddesi gereğincekanunla düzenlenmesi gereken konulardan olduğundan, incelenen her iki kuralında konu bakımından yetki yönünden Anayasanın 104. maddesinin onyedincifıkrasının üçüncü cümlesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiğidüşüncesiyle çoğunluğun red kararına katılmıyorum.

2. İçerik yönünden yapılan incelemede de; maddeninbirinci cümlesinde Kurul üyelerinin niteliklerinin “millete ve devlete hizmetigeçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişiler” şeklinde belirlendiği, üye sayısınınKurulun danışma işlevi gözetildiğinde zamana ve duruma göre değişebileceği,üyelere yapılacak ödemelerin ise üyelerin nitelikleri, işin özelliği vealınacak hizmetin kapsamı ile gelişen şartları ve ihtiyaçları dikkate almayaimkân verecek bir esneklikte olduğu, bu nedenle kurallarda bir belirsizliğinbulunmadığı ifade edilerek, kuralların hukuk devletinin unsurları arasında yeralan hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine, dolayısıyla Anayasaya aykırıolmadığı belirtilmiştir.

Bilindiği gibi hukuk devleti -kararlarımızda birçok defaifade edilen diğer niteliklerinin yanında- adaletli bir hukuk düzeni kurarakbunu sürdüren, hukukî güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardankaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olandevlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilik ilkesi de;Mahkememizin yerleşik içtihadına göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem deidare yönünden herhangi bir tereddüte ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık,net, anlaşılır ve nesnel olmasını gerektirmekte ve hukukî güvenlik ilkesiylebağlantılı olarak bireyin, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somutolgulara hangi sonuçların bağlandığını görebilmesini zorunlu kılmaktadır.

Söz konusu ilke CBK’lar bakımından da geçerli olduğundan,CBK’ların da herhangi bir tereddüte ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açık,net, anlaşılır ve nesnel olması gerekmektedir.

Belirlilik ilkesi, genel olarak Anayasanın 2. maddesigereğince hukuk devletinin temel unsurlarından biri olduğu gibi, bütçe hakkıbağlamında özel olarak da kamu harcamalarının belirli olması şartının veAnayasanın 128. maddesinin hukukî güvenliği ve öngörülebilirliği sağlamayayönelik olarak getirdiği düzenlemenin gereğidir.

Anayasaya göre herhangi bir tereddüte ve şüpheye yervermeyecek şekilde ve belli bir kesinlik içinde açık, net, anlaşılır ve nesnelbir şekilde belirlenmesi gereken ve yine çoğunluğun kararında kamuotoritelerinin keyfî uygulamalarına engel olacak tedbirleri içermesi gerektiğibelirtilen kurallarda, Kurulun kaç üyeden oluşacağı, üyelerin -birinci cümledeçok genel olarak ve hemen hemen herkesi kapsayacak şekilde ifade edilenözellikleri dışında- nitelikleri ile üyelere yapılacak ödemelerin esaslarıaçık, net ve nesnel bir şekilde belirlenmemiştir. Red gerekçesinde, incelenenkurallarla zamana ve duruma göre değişen koşul ve ihtiyaçları dikkate almayaimkân veren bir esneklik sağlandığı açıklansa da, konuya ilişkin esaslarbelirlenmeden ve kuralların objektif olarak uygulanmasına imkân sağlayacakhiçbir kritere yer verilmeden Kurul üyelerinin de, üyelere yapılacak ödemelerinde Cumhurbaşkanınca belirleneceğinin hükme bağlanmasıyla yetinilmiştir.Dolayısıyla incelenen kuralların açık, net ve herhangi bir tereddüte yervermeyecek nitelikte olduğu söylenemeyeceği gibi, belirli bir kesinlik venesnellikle uygulanabilecek nitelikte olduğu da söylenemez.

Bu sebeplerle, incelenen kuralların içerik yönünden deAnayasaya aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun redkararına katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

M. Emin KUZ

 

Full & Egal Universal Law Academy