Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2019/88, K.2022/159 Sayılı Karar - 13/12/2022

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2019/88

Karar Sayısı : 2022/159

Karar Tarihi : 13/12/2022

R.G. Tarih - Sayı : 12/5/2023- 32188

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY,Özgür ÖZEL ve Engin ÖZKOÇ ile birlikte 130 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 23/5/2019 tarihli ve 7174 sayılı Kapadokya Alanı HakkındaKanun’un;

A. 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikincicümlesinde yer alan “...İdarenin davetiyle...” ibaresinin,

B. 6. maddesinin(2) numaralı fıkrasının,

C. 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin,

Ç. 8. maddesinin;

1. (3) numaralıfıkrasının,

2. (4) numaralıfıkrasında yer alan “...iki misli artırılır...” ibaresinin,

D. 9. maddesinin(3) numaralı fıkrasının,

Anayasa’nın 2., 7., 10., 13., 38., 48., 87., 90., 127. ve135. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;

1. 5. maddesi şöyledir:

 “Kapadokya Alan Komisyonu

MADDE 5- (1)Komisyon aşağıda belirtilen üyelerden oluşur:

a) Üniversitelerin arkeoloji, sanat tarihi, mimarlık,şehir planlama/şehir ve bölge planlama, jeoloji ve hukuk ile biyoloji veyakimya bölümlerinden lisans eğitimlerini tamamlayarak mezun olmuş, Bakanlıkçagörevlendirilecek, alanında uzman ve en az on yıl deneyime sahip yedi üye

b) Nevşehir İl Özel İdaresi Genel Sekreteri veya Nevşehirİl Özel İdaresinden görevlendireceği bir üye

c) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tabiat VarlıklarınıKoruma Genel Müdürlüğü ile Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve MilliParklar Genel Müdürlüğünce görevlendirilecek, alanlarında uzman birer üye

ç) Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odasınca görevlendirilecekbir üye

d) Görüşülecek konu ile ilgili yer belediyebaşkanlığından görevlendirilecek bir temsilci üye

e) Görüşülecek konu Vakıflar Genel Müdürlüğü ile ilgiliise Vakıflar Bölge Müdürü veya Vakıflar Bölge Müdürlüğünden görevlendireceğibir temsilci üye

 (2) Komisyonda görüşülecek konunun niteliğine göre oyhakkı olmamak kaydıyla ilgili kurum ve kuruluşlardan uzman çağrılabilir.Komisyonun gündemiyle ilgili meslek odaları İdarenin davetiyletoplantıya gözlemci olarak katılabilir.

 (3) Birinci fıkranın (a) bendi uyarınca görevlendirilenKomisyon üyelerinin görev süresi iki yıldır. Yeni üyeler görevlendirilene kadarmevcut üyeler görevine devam eder.

 (4) Kapadokya Alanında, 2863 sayılı Kanun ile kültürvarlıklarını koruma bölge kurulları ile tabiat varlıklarını koruma bölgekomisyonlarına verilen yetki ve görevler Komisyon tarafından kullanılır.Ayrıca, Komisyon Kapadokya Alanı içerisinde doğal sit alanlarının tescili,sınır değişiklikleri ve yeniden değerlendirilmesine yönelik karar almayayetkilidir.

 (5) Komisyon, Kapadokya Alanında geçiş dönemi korumaesasları ve kullanma şartları ile meri planlara ilişkin her türlü fiziki ve inşaiuygulamaya yönelik karar almaya yetkilidir.

 (6) 2863 sayılı Kanunda ve diğer mevzuatta kültürvarlıklarını koruma bölge kurulları ile tabiat varlıklarını koruma bölgekomisyonlarına yapılan atıflar Kapadokya Alanı bakımından Komisyona yapılmışsayılır.

 (7) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler ile gerçek vetüzel kişiler Komisyon kararlarına uymak zorundadır.

 (8) Komisyonun kuruluşu, görevleri, çalışma usul veesasları ile Komisyon üyelerinin atanması ve üyeliklerinin sona erdirilmesiBakanlıkça çıkarılan yönetmelik ile belirlenir.”

2. 6. maddesi şöyledir:

 “İdareye aktarılacak gelirler

MADDE 6- (1)İdareye aktarılacak gelirler şunlardır:

a) Nevşehir İl Özel İdaresi, Kapadokya Alanı sınırlarıiçerisindeki belediyeler, Ürgüp Ticaret ve Sanayi Odası ve Nevşehir Ticaret veSanayi Odasının bir önceki yıl kesinleşmiş bütçe gelirlerinden en az yüzde biroranında ayrılacak paylar

b) İdarece verilecek idari para cezalarından eldeedilecek gelirler

c) Bakanlık Döner Sermaye İşletmesi Merkez Müdürlüğübütçesinden aktarılacak tutarlar

(2) Birinci fıkranın (a) bendinde belirtilen pay oranınıiki katına kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.”

3. 7. maddesi şöyledir:

 “Muafiyet ve indirimler

MADDE 7- (1)İdare, bu Kanunda ve ilgili mevzuatında sayılan faaliyetleri dolayısıylayapılan işlemler yönünden 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu ile26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu gereğince alınanharçlardan ve harcamalara katılma paylarından, düzenlenen kâğıtlar yönündendamga vergisinden, kendisine yapılan bağış ve yardımlar nedeniyle veraset veintikal vergisinden, sahip olduğu taşınmazlar dolayısıyla emlak vergisinden vetapu ve kadastro döner sermaye hizmet bedelinden muaftır.

 (2) İdareye yapılan her türlü nakdî ve ayni bağış veyardımlar ile sponsorluk harcamalarının tamamı, 31/12/1960 tarihli ve 193sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 13/6/2006 tarihli ve 5520 sayılı KurumlarVergisi Kanunu hükümleri çerçevesinde gelir veya kurumlar vergisi matrahınıntespitinde, gelir veya kurumlar vergisi beyannamesi üzerinde ayrıca gösterilmekşartıyla beyan edilen gelirden veya kurum kazancından indirilebilir.

 (3) İdarenin bu Kanunda ve ilgili mevzuatında sayılangörevleriyle ilgili faaliyetlerinden elde ettiği gelirleri dolayısıyla iktisadiişletme oluşmuş sayılmaz.

 (4) İdarenin görevlerine ilişkin mal ve hizmetalımları ile yapım işleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununatabi değildir. Bu istisna, ceza ve ihalelere katılmaktan yasaklamahükümleri ile İdarenin Kapadokya Alanına ilişkin faaliyetleri içinde olmayan,İdarenin idari ihtiyaçları ile ilgili mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinikapsamaz. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Hazine ve MaliyeBakanlığının görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”

4. 8. maddesi şöyledir:

 “Cezalar

MADDE 8- (1)Kapadokya Alanının tarihî ve kültürel değerleri ile jeolojik/jeomorfolojikdokusunun ve doğal kaynak değerlerinin korunmasına ve yaşatılmasına yönelikalınan tedbirlere aykırı davranılması hâlinde elli bin Türk lirasından iki yüzbin Türk lirasına kadar idari para cezası uygulanır.

 (2) Birinci fıkra kapsamına girmeyen, Kapadokya Alanınınmevcut durumunu bozmayan ve yapısal uygulamalar içermeyen konulara ilişkinbelirlenecek tedbirlere aykırılık hâlinde ise beş yüz Türk lirasından beş binTürk lirasına kadar idari para cezası uygulanır.

 (3) Birinci ve ikinci fıkra kapsamında idari para cezasıuygulanacak fiiller ile bu fiillerin aykırılık durumuna göre uygulanacak idaripara cezasının miktarı İdarece çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

 (4) Birinci, ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca İdarecebelirlenen fiiller dışında kalan ve 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı OrmanKanunu, 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu, 1/7/2003 tarihli ve 4915sayılı Kara Avcılığı Kanunu ile 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su ÜrünleriKanununda yasaklanan fiillerin Kapadokya Alanı sınırları içerisinde işlenmesihâlinde bu kanunlarda tanımlanmış idari para cezaları iki misli artırılırve bu kanunlarda yetkili kılınan ilgili idarelerin yetkili personelininkatılımı ile tespiti yapılarak İdarece uygulanır.

 (5) Bu madde uyarınca verilen idari para cezaları Başkantarafından uygulanır ve İdareye gelir kaydedilir.”

5. 9. maddesi şöyledir:

 “Çeşitli hükümler

MADDE 9- (1)2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlıklarını koruma bölge kurulumüdürlüklerine, koruma, uygulama ve denetim büroları ile çevre ve şehircilik ilmüdürlüklerine verilen görev ve yetkiler Kapadokya Alanında, İdare tarafındanyürütülür.

 (2) İdare tarafından talep edilmesi hâlinde KapadokyaAlanı sınırları içerisinde kalan Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletinhüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar, ormanlık alanlar dâhil tahsisliolanların tahsisleri kaldırılarak bu Kanunda belirtilen amaçlara uygun olarakkullanılmak üzere bedelsiz olarak İdareye tahsis edilir. Genel kollukkuvvetlerine tahsisli veya bunların kullanımında olan taşınmazlar hakkında bufıkra hükümleri uygulanmaz.

 (3) Kapadokya Alanının sınırları bölgenin kültürel vedoğal varlıkları ile turizm potansiyeli göz önüne alınarak İdarenin teklifi veBakanlığın uygun görüşü üzerine Cumhurbaşkanı kararı ile değiştirilebilir.

 (4) Kapadokya Alanında 2863 sayılı Kanunun 15 incimaddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde tanımlanan nitelikteki taşınmazlarınHazine taşınmazları ile değiştirilmesi işlemleri 2863 sayılı Kanun ve ikincilmevzuatı hükümlerine göre İdarece yürütülür.

 (5) İdareye ait taşınır ve taşınmazlar Devlet malıhükmündedir. Bunlar aleyhine suç işleyenler Devlet malları aleyhine suçişleyenler gibi cezalandırılır.

 (6) Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen Devletmemurları, kamuda çalışan sürekli işçiler ile öğretim elemanlarından gereklinitelikleri taşıyanlar, kendilerinin isteği ve kurumlarının muvafakatiyle İdarekadrolarında istihdam edilebilir. Bunların kurumlarıyla olan ilişkileri, işsözleşmesinin yapılmasıyla son bulur. İdarede bu fıkra uyarınca istihdamedilmeye başlananlara, önceki kurumlarıyla ilişkilerinin kesilmesinden dolayıemekli ikramiyesinin hesabına esas toplam hizmet süresi on beş yıldan azolanlara emekli ikramiyesi ödenmez ve ödenmeyen emekli ikramiyesinin hesabınaesas hizmet süreleri İdarede geçecek hizmet süreleriyle birleştirilmeksuretiyle kıdem tazminatının hesabına esas hizmet sürelerine dâhil edilir.Ayrıca, bu şekilde kıdem tazminatının hesabına esas hizmet süresine dâhiledilecek süreler ile emekli ikramiyesinin hesabı açısından on beş yıldan fazlahizmeti olanların bu hizmet süreleri kıdem süresine bağlı diğer haklarıntespitinde de dikkate alınır. Bu şekilde istihdam edilenlerden, sosyal güvenlikkuruluşlarından aylık bağlanması veya iş sözleşmesinin işveren tarafından haklınedenle derhâl feshi kapsamında iş sözleşmesi sona erenler hariç olmak üzere,İdaredeki görevleri sona erenlerden, önceki kurumlarındaki ilgili kadrolaraatanma şartlarını kaybetmemiş olanlar; önceki kurumlarında yürürlükteki mevzuathükümlerine uygun olarak öğrenim durumları, hizmet yılı ve kazanılmış hak aylıkderecelerine uygun boş bir kadroya en geç bir ay içinde atanırlar ve herhangibir işleme gerek kalmaksızın en geç bir ay içinde göreve başlatılırlar. Bufıkra uyarınca önceki kurumlarına dönen kişilerin İdarede geçen hizmetlerikazanılmış hak aylık derece ve kademeleri ile kıdeme bağlı haklarındadeğerlendirilir. Önceki kurumlarına tekrar atananlara iş sözleşmesinin sonaermiş olmasından dolayı İdarece kıdem tazminatı veya başkaca bir tazminatödenmez ve bu süreler sonraki hizmetlerine göre hak kazanacakları emekliikramiyesi hesabında dikkate alınır.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ,Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, YıldızSEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 19/9/2019 tarihinde yapılanilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında kararabağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, RaportörHülya ÇOŞTAN ÇETİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, davakonusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları vebunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un 5. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci CümlesindeYer Alan “...İdarenin davetiyle...” İbaresinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

3. 7174 sayılı Kanun’un 5. maddesinin(1) numaralı fıkrasında Kapadokya Alan Komisyonunun (Komisyon) oluşumudüzenlenmiştir. Anılan fıkraya göre Komisyon; üniversitelerinarkeoloji, sanat tarihi, mimarlık, şehir planlama/şehir ve bölge planlama,jeoloji ve hukuk ile biyoloji veya kimya bölümlerinden lisans eğitimlerinitamamlayarak mezun olmuş, Kültür ve Turizm Bakanlığınca (Bakanlık)görevlendirilecek alanında uzman ve en az on yıl deneyime sahip yedi üye,Nevşehir İl Özel İdaresi Genel Sekreteri veya Nevşehir İl Özel İdaresindengörevlendireceği bir üye, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği BakanlığıTabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü ile Tarım ve Orman Bakanlığı DoğaKoruma ve Millî Parklar Genel Müdürlüğünce görevlendirilecek alanlarında uzmanbirer üye, Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odasınca görevlendirilecek bir üye,görüşülecek konu ile ilgili yer belediye başkanlığından görevlendirilecek birtemsilci üye ile görüşülecek konu Vakıflar Genel Müdürlüğüyle ilgili iseVakıflar Bölge Müdürü veya Vakıflar Bölge Müdürlüğünden görevlendireceği birtemsilci üyeden oluşur.

4. Komisyon, anılan maddenin (4) numaralı fıkrasına göreKapadokya Alanında 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Kanunu uyarınca kültür varlıklarını koruma bölge kurullarıile tabiat varlıklarını koruma bölge komisyonlarına verilen yetki ve görevlerikullanır. Ayrıca Komisyon Kapadokya alanı içinde doğal sit alanlarınıntesciline, sınır değişikliklerine ve yeniden değerlendirilmesine yönelik kararalmaya da yetkilidir.

5. Maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesindeise Komisyonda görüşülecek konunun niteliğine göre oy hakkı olmamak kaydıylailgili kurum ve kuruluşlardan uzman çağrılabileceği hükme bağlanmıştır. Sözkonusu fıkranın ikinci cümlesinde de Komisyonun gündemiyle ilgili meslekodalarının İdarenin davetiyle toplantıya gözlemci olarak katılabileceğiöngörülmüş olup anılan cümlede yer alan “…İdarenin davetiyle…” ibaresidava konusu kuralı oluşturmaktadır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

6. Dava dilekçesinde özetle; ilgili meslek odalarının Komisyon toplantılarınakatılabilmesi için dava konusu kuralla İdarenin daveti şartının aranmasınınmeslek odalarının anayasal fonksiyonlarını yerine getirmelerine engel teşkilettiği, meslek odalarını davet etmesi öngörülen İdarenin yapısı ile görev veyetkilerinin kanunda düzenlenmemiş olmasının belirsizliğe yol açtığı, budavetin yapılmasını gerektirecek şartların belirlenmemiş olmasının keyfîliğeneden olabileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 135. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

7. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilenhukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hakve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurupbunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuki güvenliği sağlayan, hukukkurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

8. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biribelirliliktir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha genişanlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesindeasıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukukdüzeninde öngörülebilir olmasıdır. Yasal düzenlemeye dayanılarak erişilebilir,bilinebilir ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal içtihatlar ile de hukukibelirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlaraltında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerinimümkün kılacak bir normun varlığıdır.

9. Dava konusu kural, Komisyonungündemiyle ilgili meslek odalarının toplantıya gözlemci olarak katılmasınıİdarenin davette bulunması şartına bağlamaktadır.

10. 7174 sayılı Kanun’un 2. maddesinin(ç) bendine göre İdare, Kapadokya alanının tarihî ve kültürel değerleriile jeolojik/jeomorfolojik dokusunun ve doğal kaynak değerlerinin korunması,yaşatılması, geliştirilmesi, tanıtılması, gelecek kuşaklara aktarılması,planlanması, yönetilmesi ve denetlenmesi amacıyla kurulan idareyi ifadeetmektedir.

11. 31/5/2019 tarihli ve (38) numaralı Kapadokya AlanBaşkanlığı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) amaç ve kapsamınıbelirleyen 1. maddesinde de CBK’nın amacının Kapadokya Alan Başkanlığının(Başkanlık) kurulması ile görev ve yetkilerini düzenlemek olduğubelirtilmiştir. Anılan CBK’nın 2. maddesinin (ç) bendinde ise Başkanlığın 7174sayılı Kanun’un 2. maddesinde İdare olarak tanımlanan Kapadokya AlanBaşkanlığını ifade ettiği hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemelerden dava konusukural uyarınca daveti yapma konusunda görevli ve yetkili kılınan idareninBaşkanlık olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralın belirsiz olduğusöylenemez.

12. Anayasa’nın 135. maddesinin birincifıkrasında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarınınbelli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekifaaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarakgelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbiriyle ve halkla olanilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini veahlakını korumak maksadıyla, kanunla kurulan ve organları kendi üyeleritarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilenkamu tüzel kişileri olduğu, beşinci fıkrasında ise bu meslek kuruluşlarıüzerinde devletin idari ve mali denetimine ilişkin kuralların kanunladüzenleneceği belirtilmiştir.

13. Anayasa’nın anılan maddesi; meslekkuruluşlarının ilgili mesleğe ilişkin ihtiyaçların karşılanması, faaliyetlerinkolaylaştırılması, disiplinin korunması ve halkla olan ilişkilerde güveninsağlanması amacı ile kurulabileceğini belirtmek suretiyle meslek kuruluşlarınatanınan anayasal işlevin belirli bir mesleğin örgütlenmesine yönelik olduğunuortaya koymaktadır. Nitekim söz konusu maddenin üçüncü fıkrasında da meslekkuruluşlarının kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacağı, dolayısıylafaaliyetlerinin kuruluş amaçları ile sınırlı olduğu açıkça hükme bağlanmıştır.

14. Bu itibarla anayasal bağlamda meslekodalarının kuruluş amacının ve işlevinin meslekle ilgili konular olarakbelirlendiği gözetildiğinde kuralla Komisyonungündemindeki konuyla ilgili olarak meslek odalarının toplantıya gözlemci olarakkatılabilmesinin İdarenin davetiyle mümkün kılınmasının sebebinin İdareninihtiyaç duyması hâlinde meslek odalarının mesleki bilgi ve tecrübelerinebaşvurabilmesine imkân tanımak olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralınmeslek odalarının anayasal işlevlerini sınırlandıran bir yönünün bulunmadığıanlaşılmaktadır.

15. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptaltalebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın10. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

B. Kanun’un 6.Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

16. 7174 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasında İdareye aktarılacak gelirler belirtilmiştir. Bu bağlamda söz konusufıkranın (a) bendinde Nevşehir İl Özelİdaresinin, Kapadokya alanı sınırları içindeki belediyelerin, Ürgüp Ticaret veSanayi Odası ve Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odasının bir önceki yıl kesinleşmişbütçe gelirlerinden en az yüzde bir oranında ayrılacak paylar, İdareyeaktarılacak gelirler arasında sayılmıştır.

17. Dava konusu kuralla anılan (a) bendinde belirtilenpay oranını iki katına kadar artırmaya Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğuöngörülmüştür. Bu suretle Cumhurbaşkanı mahallî idareler niteliğindeki Nevşehirİl Özel İdaresi ve Kapadokya alanındaki belediyeler ile kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları olan Ürgüp Ticaret ve Sanayi Odası ve NevşehirTicaret ve Sanayi Odasının bütçelerinden İdareye gelir olarak aktarılacak yüzdebir oranını yüzde ikiye kadar artırmaya yetkili kılınmıştır.

18. Gelir aktarımı yapılacak İdare ise (38) numaralıCBK’nın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca ilgili kuruluş olarakörgütlenmiş özel bütçeli Başkanlıktır. Bu yönüyle kural, yerinden yönetimkuruluşları arasında bütçe gelirlerinden pay aktarımı konusundaCumhurbaşkanı’na artırım yetkisi tanımaktadır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

19. Dava dilekçesinde özetle; davakonusu kuralla tanınan yetkinin Kapadokya alanındaki belediyelerin maliözerkliğini ihlal ettiği, bu yetkinin kullanılma şartlarının düzenlenmediği, buitibarla yetkinin kullanılmasının eşitlik ilkesine aykırı sonuçlardoğurabileceği, katkı payı oranının yüzde yüz oranında artırılabilmesine imkântanınmasının ölçülü olmadığı, bu durumun uluslararası hukukla bağdaşmadığıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13., 90. ve 127. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

20. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 135. maddesi yönünden deincelenmiştir.

21. Yerinden yönetim kuruluşları, yerel ve hizmetyerinden yönetim kuruluşları olarak ikiye ayrılmaktadır. Yerel yerinden yönetimkuruluşları olan mahallî idareler, Anayasa’nın 127. maddesinde düzenlenmiş vebunlara tanınan idari ve mali özerkliğin kapsamı gösterilmiştir. Anılanmaddenin birinci fıkrasında; mahallî idarelerin il, belediye veya köy halkınınmahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilenve karar organları yine kanunda gösterilen seçmenler tarafından seçilerekoluşturulan kamu tüzel kişileri oldukları ifade edilmiştir.

22. Anayasa'da merkezî yönetim-yerel yönetim ayrımınınyapılması, yerel yönetimlerin organlarının seçimle göreve gelmesininöngörülmesi, seçimlerinin süreli olması, kararlarını kendi organları eliylealması ve uygulatması, kendilerine özgü bütçelerinin bulunması, görevleri ileorantılı gelir kaynakları sağlanması gibi yetki ve ayrıcalıkların tanınmışolması mahallî idarelerin özerkliklerinin göstergeleridir (AYM, E.2012/158, K.2013/55, 10/4/2013).

23. Özerklik, kişi ve kuruluşların kendi faaliyetlerineilişkin kararları alma ve uygulama konusunda gerekli yetkiyle donatılmış olmasıanlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda kurumların dış etkilere karşı korunmasınıifade eder. Kamu kuruluşlarına özerklik tanınmasının nedeni faaliyetlerinihizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvencealtına almaktır.

24. Anayasa’nın 127. maddesinde öngörülen yerelyönetimlerin özerkliği ilkesi, yerinden yönetimin varlıkşartlarından olan mali özerkliği de kapsamaktadır. Mali özerklik kavramı isemahallî idarelerin mali kaynaklarının bir bölümünü yerel vergi ve harçlardanoluşturmalarını, gelirlerini ve varlıklarını kendi amaçlarına uygun bir biçimdekullanabilmelerini ve esnek bir bütçe sistemine sahip olmalarını ifadeetmektedir. Diğer bir deyişle mahallî idarelerin mali özerkliği, merkezîyönetimin mal varlığından ayrı mal varlığı, bağımsız gelir kaynakları vebütçeleri olması esasına dayanır. Nitekim anılan maddenin altıncı fıkrasınınikinci cümlesinde de “Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynaklarısağlanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle mahallî idarelerin mali özerkliğiteminat altına alınmıştır (AYM,E.2018/7, K.2018/80, 5/7/2018, § 42).

25. Anayasa’nın 135.maddesinde de meslek kuruluşlarının karar ve yönetimorganlarının seçimle göreve gelmesinin öngörülmesi ve sorumlu organlarınıngörevlerine yargı kararıyla son verilebileceğinin hükme bağlanmış olması bukuruluşların özerkliğine işaret etmektedir (AYM, E.2011/100, K.2012/191,29/11/2012). Anayasa’nınanılan maddesinin beşinci fıkrasına göre merkezî idarenin kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları üzerindeki idari ve mali denetimine ilişkinkurallar kanunla düzenlenmelidir.

26. Meslek kuruluşlarının özerkliği merkezî idaredenbağımsız olarak karar ve yürütme organlarını seçebilme, ilgili meslekifaaliyetlerle sınırlı olmak üzere üyelerini ve örgütlerini bağlayıcı karar almave uygulama, meslek mensuplarının uyacağı ilke ve kuralları belirleme veüyeleri hakkında disiplin tedbirleri uygulama hak ve yetkisini içermektedir(AYM, E.2011/100, K.2012/191, 29/11/2012).

27. Kural, Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca mahallîidareler niteliğindeki Nevşehir il özel idaresi ve Kapadokya alanındakibelediyeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan Ürgüp Ticaret veSanayi Odasının ve Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odasının bütçelerinden İdareyegelir olarak aktarılacak yüzde bir oranını yüzde iki oranına kadar artırmayetkisini Cumhurbaşkanı’na tanınmaktadır. Bu yönüyle kuralın Nevşehir il özelidaresi ve Kapadokya alanındaki belediyeler ile anılan kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının mali özerkliklerini sınırladığı anlaşılmaktadır.

28. Bununla birlikte kanun koyucu,mahalli idareler ile meslek odalarının özerkliğini sınırlamaya yönelikdüzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülükilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişliolmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenenamaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenenamaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.

29. 7174 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (e) bendindeKapadokya alanı “EK-1’de yer alan Harita ve Koordinat Listesinde sınırlarıbelirtilen ve bu Kanun kapsamında İdarenin yetkili ve görevli olduğu alan…”şeklinde tanımlanmıştır. (38) numaralı CBK’nın 2. maddesi uyarınca Başkanlıkolarak örgütlenen ve kendisine gelir aktarımı yapılacak İdarenin amacının iseanılan Kanun’un 2. maddesinin (ç) bendinde Kapadokya alanının tarihî vekültürel değerleri ile jeolojik/jeomorfolojik dokusunun ve doğal kaynakdeğerlerinin korunması, yaşatılması, geliştirilmesi, tanıtılması, gelecekkuşaklara aktarılması, planlanması, yönetilmesi ve denetlenmesi olduğu hükmebağlanmıştır. Bu itibarla kurala konu bütçelerinden gelir aktarımı yapılacak ilözel idaresi, belediyeler ve ticaret ve sanayi odaları ile kendisine geliraktarımı yapılacak olan Başkanlığın aynı coğrafi bölgede görevli ve yetkilikılındığı anlaşılmaktadır.

30. 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresiKanunu’nun 6. maddesinde İl Özel İdaresinin görev ve yetkileri hükmebağlanmıştır. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. ve 15.maddelerinde de belediyenin görev, yetki ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Buhükümler uyarınca mahallî idarelere tanınan görev ve yetkiler ile (38) sayılıCBK’nın 4. maddesiyle Başkanlığa verilen görev ve yetkilerin büyük ölçüdeörtüştüğü görülmektedir. Başka bir deyişle Kapadokya alanı için yetkili kılınanBaşkanlığın bu alana ilişkin pek çok mahallî ihtiyacı karşılamakla da görevlive yetkili kılındığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Kapadokya alanında görevlikamu tüzel kişileri arasındaki görev ve yetki paylaşımının bu görev ve yetkileriçin ayrılan mali kaynakların da paylaşımını gerekli kıldığı açıktır. NitekimAnayasa’nın 127. maddesinin beşinci fıkrasında merkezî idarenin mahallîidareler üzerinde mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıylakanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahipolduğu belirtilmiştir.

31. Öte yandan Başkanlığın CBK’nın 4. maddesindebelirtilen görev ve yetkileri esas itibarıyla Kapadokya alanının tarihî vekültürel değerleri ile doğal kaynak değerlerinin ve jeolojik/jeomorfolojikdokusunun korunmasına ve yasatılmasına yönelik düzenlemelerdir. Bu yönüyleBaşkanlığın Kapadokya alanındaki faaliyetlerinin anılan alanın turizmsektöründeki önemini artıracağı, dolayısıyla bu alanda faaliyet gösterenticaret ve sanayi odaları ile bu odaların mensuplarının faaliyetlerinikolaylaştıracağı ve gelirlerini artıracağı açıktır.

32. Bu itibarla Başkanlığın mahallî ve müşterekihtiyaçların giderilmesi ile mesleki faaliyetlerin yürütülmesine yapacağı katkıgözetildiğinde aynı bölgede görevli mahallî idareler ile kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının bir önceki yıl kesinleşmiş bütçegelirlerinden en az yüzde bir oranındaki gelir aktarımının Cumhurbaşkanınca ikikatına kadar artırılabileceğini öngören kuralın meşru bir amacının bulunduğu,bu amacın gerçekleştirilmesi bakımından elverişli ve gerekli olduğugörülmektedir.

33. Kuralla tanınan yetkinin hâlihazırda bir önceki yılkesinleşmiş bütçe gelirlerinden en az yüzde bir oranında ayrılacak payın ikikatıyla başka bir ifadeyle yüzde iki oranıyla sınırlandırılmış olması ise aynıbölgede görevli ve yetkili kamu tüzel kişilerinin bütçeleri konusundahakkaniyet ölçütünün gözetildiğini göstermektedir. Bu bağlamda üst sınır olaraköngörülen yüzde iki oranının ölçülü olduğu ve kural kapsamında yer alan mahallîidareler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bütçelerinde buoranda kesintiye gidilmesinin kendilerine yüklenen görev ve yetkilerin yerinegetirilmesini önemli ölçüde güçleştireceği söylenemez. Bu itibarla kural maliözerklik ilkesiyle çelişmemektedir.

34. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasa’nın 127. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 127.ve 135. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmışolması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın10., 13. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN veEngin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.

Yusuf Şevki HAKYEMEZ “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” yönünden bu görüşe katılmamıştır.

C. Kanun’un 7.maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

35. Dava dilekçesinde özetle; davakonusu kuralla İdarenin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4/1/2002tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışına çıkarılmasının haklıbir nedene dayanmadığı, böyle bir istisna tanınmasının İdarenin takdiryetkisini keyfî kullanmasına yol açabileceği, rekabetçi bir ortamınoluşturulmasına ve fırsat eşitliğinin sağlanmasına engel olacağı belirtilerekkuralın Anayasa’nın 2., 7., 10. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

36. Dava konu kuralla, İdarenin görevlerine ilişkin malve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kanunu’na tabi olmadığıhüküm altına alınmıştır.

37. Hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar kamu yararıamacıyla çıkarılır. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre kamu yararı genel birifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararıifade etmektedir. Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesiiçin kanunun çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olmasıgerekir. Kanunun kamu yararı dışında bir amaçla çıkarılmış olduğu açıkçaanlaşılabiliyorsa amaç unsuru bakımından Anayasa’ya aykırılık söz konusudur.Kanun koyucunun kamu yararı amacıyla hareket edip etmediği ancak ilgili yasamabelgeleri incelenerek ve kuralın objektif anlamına bakılarak tespit edilebilir(AYM, E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 10; E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015).

38. Anayasa Mahkemesinin yerleşikkararlarında da belirtildiği üzere devlet harcamalarında 4734 sayılı Kanun’unuygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa kuralı bulunmadığından kanun koyucununbazı mal ve hizmetler yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdanbir engel yoktur. Ancak bir mal ve hizmet alımı ihalesinin 4734 sayılı Kanun’daöngörülen usullerin dışına çıkarılırken kamu yararının gerektirdiği haklınedenlerin bulunması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu ilkeleringözetilmesi kaydıyla mal ve hizmet alımlarında hangi ihale usulününuygulanacağının belirlenmesi kanun koyucunun takdirindedir. Kanun koyucunun tümmal ve hizmet alımları için tek bir ihale usulünü benimsemesi zorunlu olmayıpkanun koyucu çeşitli kamu hizmetlerinin görülmesinde ihtiyaç duyulan farklınitelikteki mal ve hizmetler yönünden durumun gerektirdiği ölçüde farklılaşanihale usulleri belirleyebilir. Anayasa’ya uygunluk denetiminde ise kanunkoyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenenkuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarlarıgözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenecektir (AYM, E.2016/133, K.2017/155, 15/11/2017, § 84).

39. 7174 sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yeraldığı “Muafiyet ve indirimler” başlıklı 7. maddesi İdareye tanınanmuafiyet, istisna ve indirimleri düzenlemektedir. Anılan maddenin gerekçesinde“Madde ile; Kapadokya Alanının tarihi, kültürel ve doğal dokusunun birliktekorunması, yaşatılması, geliştirilmesi, tanıtılması, gelecek kuşaklaraaktarılmasına ilişkin hedefler doğrultusunda Alanın bütünsel bir bakış açısıylaplanlanarak ivedilikle uygulamaya geçilebilmesini teminen, İdarenin bu Kanundandoğan görevlerini yerine getirirken bazı kanunlardan muaf olması ve bazıindirimlerden yararlanması amaçlanmıştır.” denilmektedir.

40. Bu itibarla kuralla Kapadokya alanının bütünsel birbakış açısıyla planlanmasının ve ivedi olarak uygulamaya geçilmesininamaçlandığı anlaşılmaktadır. Nitekim kuralla öngörülen istisnanın uygulamaalanı da İdarenin görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ile yapımişleriyle sınırlandırılmıştır. Söz konusu maddenin (4) numaralı fıkrasınınikinci cümlesinde de bu istisnanın ceza ve ihalelere katılmaktan yasaklamahükümleri ile İdarenin Kapadokya alanına ilişkin faaliyetleri içinde olmayan,İdarenin idari ihtiyaçları ile ilgili mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinikapsamadığı açıkça belirtilerek istisnanın unsurları ve çerçevesi kanunlaçizilmiştir. Anılan fıkranın üçüncü cümlesinde ise bu fıkranın uygulanmasınailişkin usul ve esasların Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Bakanlıkçaçıkarılan yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmak suretiyle kuralkapsamındaki mal ve hizmet alımları konusunda ortaya çıkabilecek belirsizliğinönüne geçilmiştir. Dolayısıyla kamu yararı amacıdışında bir amaç güdüldüğü saptanamadığından kuralın belirsiz olduğusöylenemez.

41. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 7., 10. ve 48. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, EnginYILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Selahaddin MENTEŞ ve Kenan YAŞARbu görüşe katılmamışlardır.

Ç. Kanun’un 8. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının ve (4)Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…iki misli artırılır…” İbaresininİncelenmesi

1. (3) Numaralı Fıkra

a. İptal Talebinin Gerekçesi

42. Dava dilekçesinde özetle; davakonusu kuralla Kapadokya alanının mevcut durumunu bozan veya bozmayan şeklindeayrım yapılarak iki farklı idari para cezası miktarının belirlendiği, idaripara cezasını gerektiren fillerin belirlenmesinin yönetmeliğe bırakılmasınınyasama yetkisinin devri sonucunu doğurduğu, yaptırıma bağlanan fiillerinkanunla belirlenmesi gerektiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 7. ve 38.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

43. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesiuyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden deincelenmiştir.

44. 7174 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numarafıkrasında Kapadokya alanının tarihî ve kültürel değerleri ilejeolojik/jeomorfolojik dokusunun ve doğal kaynak değerlerinin korunmasına veyaşatılmasına yönelik alınan tedbirlere aykırı davranılması hâlinde elli binTürk lirasından iki yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezasınınuygulanacağı belirtilmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında ise (1)numaralı fıkra kapsamına girmeyen, Kapadokya alanının mevcut durumunu bozmayanve yapısal uygulamalar içermeyen konulara ilişkin belirlenecek tedbirlereaykırılık hâlinde beş yüz Türk lirasından beş bin Türk lirasına kadar idari paracezasının uygulanacağı düzenlenmiştir. Dava konusu kuralla (1) ve (2) numaralıfıkralar uyarınca idari para cezası uygulanacak fiiller ile bu fiillerinaykırılık durumuna göre uygulanacak idari para cezasının miktarının İdaretarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır.

45. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse,işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olancezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilerek suçun kanuniliği;üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancakkanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altınaalınmıştır. Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilikilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecekcezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak açıklıkta, anlaşılır ve sınırlarıbelirli olarak kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleriönceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlükleringüvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2020/16, K.2020/33, 25/6/2020,§ 15).

46. Kural, ilk olarak Kapadokya alanının tarihî vekültürel değerleri ile jeolojik/jeomorfolojik dokusunun ve doğal kaynakdeğerlerinin korunmasına ve yaşatılmasına yönelik alınan tedbirlere aykırıfiiller ile bu fiillerin işlenmesi hâlinde fiilin niteliğine göre elli bin Türklirasından iki yüz bin Türk lirasına kadar uygulanacak olan idari paracezasının miktarının idare tarafından yönetmelikle belirlenmesiniöngörmektedir. İkinci olarak ise Kapadokya alanının mevcut durumunu bozmayan veyapısal uygulamalar içermeyen konulara ilişkin belirlenecek tedbirlere aykırıfiiller ile bu fiillerin işlenmesi hâlinde fiilin niteliğine göre beş yüz Türklirasından beş bin Türk lirasına kadar uygulanacak olan idari para cezasınınmiktarının idare tarafından yönetmelikle belirlenmesini hükme bağlamaktadır.Ancak Kapadokya alanının tarihî ve kültürel değerleri ilejeolojik/jeomorfolojik dokusunun ve doğal kaynak değerlerinin korunmasına veyaşatılmasına yönelik alınan tedbirler ile Kapadokya alanının mevcut durumunubozmayan ve yapısal uygulamalar içermeyen konulara ilişkin belirlenecektedbirlere aykırı fiiller ile bunlara uygulanacak idari para cezaları konusundaanılan Kanun’da herhangi bir belirlilik bulunmamaktadır. Bu itibarla kuralanılan hususların ilk elden yönetmelikle düzenlenmesini öngörmektedir.

47. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 38. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın38. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olmasınedeniyle Anayasa’nın 2. ve 7. maddeleri yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek görülmemiştir.

2. (4) Numaralı Fıkrada Yer Alan “...iki misliartırılır...” İbaresi

a. İptal Talebinin Gerekçesi

48. Dava dilekçesinde özetle, davakonusu kural uyarınca bazı kanunlarla yasaklanan fiillerin Kapadokya Alanı sınırları içinde işlenmesi hâlinde idaripara cezalarının iki misli artırılarak uygulanmasının haklı ve makul birsebebinin bulunmadığı, bu durumun eşitlik ilkesini ihlal ettiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

49. 7174 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (4) numaralıfıkrasında; bu maddenin (1), (2) ve (3) numaralı fıkraları uyarınca İdaretarafından belirlenen fiiller dışında kalan ve 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılıOrman Kanunu, 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu, 1/7/2003 tarihli ve4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu ile 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı SuÜrünleri Kanunu’nda yasaklanan fiillerin Kapadokya alanı sınırları içindeişlenmesi hâlinde bu kanunlarda tanımlanmış idari para cezalarının iki misliartırılacağı ve bu kanunlarda yetkili kılınan ilgili idarelerin yetkilipersonelinin katılımı ile tespitin yapılarak İdare tarafından uygulanacağıhükme bağlanmıştır. Anılan fıkrada yer alan “…iki misli artırılır…”ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

50. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkeklereşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamaklayükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarakyorumlanamaz./ Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dulve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesineaykırı sayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz./ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önündeeşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmeksuretiyle kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.

51. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanunönünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur.Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesininamacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlıtutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallaruygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önündeeşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez (AYM,E.2020/95, K.2022/3, 26/1/2022, § 25).

52. Eşitlik ilkesi yönünden yapılacakanayasallık denetiminde öncelikle Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde aynı yada benzer durumda bulunan kişilere farklı muamele yapılıp yapılmadığı tespitedilmelidir. Yapılacak bu belirlemenin ardından ise farklı muamelenin nesnel vemakul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususlarıirdelenmelidir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun birdengenin bulunması gereğini ifade eder. Diğer bir ifadeyle bu ilke, farklımuamelenin öngörülen objektif amaç ile orantılı olmasını gerektirmektedir (AYM,E.2021/1, K.2021/32, 29/4/2021, § 32).

53. Kanun koyucu, kuralla KapadokyaAlanı için özel bir düzenleme getirmiş ve 6831sayılı Kanun, 2872 sayılı Kanun, 4915 sayılı Kanun ile 1380 sayılı Kanun’dayasaklanan fiilleri Kapadokya alanında işleyen kişilere uygulanacak idari paracezalarının iki kat artırılarak uygulanmasını öngörmüştür. Bu itibarla sözkonusu yasak fiillerin Kapadokya alanı dışında işlenmesi hâlinde uygulanacakolan idari para cezasına göre farklılık yaratıldığı, dolayısıyla yasaklananfiillerin işlendiği yere göre kişilerin farklı yaptırımlara tabi kılındığıanlaşılmaktadır.

54. Eşitlik ilkesinin gereği olarak karşılaştırmayapılmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olanlar arasından bir kısmılehine getirilen farklı düzenlemenin bir ayrıcalık tanınması niteliğindeolmaması için nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir.

55. Anayasa’nın 63. maddesinin birinci fıkrasında “Devlet,tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, buamaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır” denilmektedir. 7174sayılı Kanun’un 1. maddesinde de bu Kanun’un amacının Kapadokya’nın tarihî,kültürel ve doğal dokusunun korunması, yaşatılması, geliştirilmesi,tanıtılması, gelecek kuşaklara aktarılması ve turizm potansiyeliningeliştirilmesi olduğu belirtilmektedir. Bu itibarla kanun koyucunun dava konusu kuralla bütün olarak korunması gereken birbölge olan Kapadokya alanı için özel bir düzenleme getirdiği görülmektedir.Dolayısıyla tarihî, kültürel ve doğal özellikleri bir arada barındıranKapadokya Alanı için kuralla öngörülen ayrımın nesnel ve makul bir temeledayanmadığı söylenemez. Kuralla getirilen idari para cezası artırımının ölçüsüzbir yönünün de bulunmadığı gözetildiğinde kuralın kanun önünde eşitlik ilkesiniihlal etmediği sonucuna varılmıştır.

56. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

D. Kanun’un 9. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasınınİncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

57. Dava dilekçesinde özetle; KapadokyaAlanı sınırlarının kanunla belirlendiği gözetildiğinde dava konusu kurallaCumhurbaşkanı’na kanunu değiştirme yetkisinin tanındığı, Kapadokya alanınınsınırlarının değiştirilmesinin belediyelerin yetkilerinin sınırlanmasına vebütçelerinden Başkanlığa daha fazla aktarım yapılmasına neden olabileceğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 7., 87. ve 127. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

58. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesiuyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmiştir.

59. Kapadokya alanının sınırları 7174 sayılı Kanun’a ekliHarita ve Koordinat Listesi’nde belirtilmiştir. Bu itibarla Kapadokya alanınınsınırlarının kanunla belirlendiği ve İdarenin görevleri ile yetkilerinin deKanun’la belirlenen bu alanla sınırlandığı anlaşılmaktadır. Dava konusu kural,Kapadokya Alanının sınırlarının bölgenin kültürel ve doğal varlıkları ileturizm potansiyeli gözönüne alınarak İdarenin teklifi ve Bakanlığın uygungörüşü üzerine Cumhurbaşkanı kararı ile değiştirilebileceğini öngörmektedir.

60. Kuralla Cumhurbaşkanı’na tanınan yetkininkullanılabilmesi için bölgenin kültürel ve doğal varlıkları ile turizmpotansiyelinin gözönüne alınması gerekmektedir. Öte yandan anılan yetkininkullanılabilmesi, uzman kuruluş olan Başkanlığın teklifi ve onun ilgili olduğuBakanlığın uygun görüşünün alınması şartına bağlanmıştır. Dolayısıyla kuralınbelirsiz olduğu söylenemez.

61. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 7., 87. ve 127.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

62. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kurallarınuygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceğibelirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

23/5/2019 tarihli ve 7174 sayılı Kapadokya Alanı Hakkında Kanun’un;

A. 8. maddesinin(3) numaralı fıkrasına yönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşullarıoluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 5.maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “...İdarenindavetiyle...” ibaresine,

2. 6. maddesinin(2) numaralı fıkrasına,

3. 7. maddesinin(4) numaralı fıkrasının birinci cümlesine,

4. 8. maddesinin(4) numaralı fıkrasında yer alan “...iki misli artırılır...” ibaresine,

5. 9. maddesinin(3) numaralı fıkrasına,

yönelik iptal talepleri 13/12/2022 tarihli ve E.2019/88,K.2022/159 sayılı kararla reddedildiğinden bu fıkralara, cümleye ve ibarelere ilişkinyürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

13/12/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

V. HÜKÜM

23/5/2019 tarihli ve 7174 sayılı Kapadokya Alanı Hakkında Kanun’un;

A. 5. maddesinin(2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “...İdarenindavetiyle...” ibaresinin Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 6. maddesinin(2) numaralı fıkrasının;

1. “il özelidaresi ve belediyeler” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN ile Engin YILDIRIM’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. “kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM ile Yusuf ŞevkiHAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. 7. maddesinin(4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M.Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Selahaddin MENTEŞ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

Ç. 8. maddesinin;

1. (3) numaralıfıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. (4) numaralıfıkrasında yer alan “...iki misli artırılır...” ibaresinin Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. 9. maddesinin(3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNEOYBİRLİĞİYLE,

13/12/2022 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 7174 sayılı Kapadokya Alanı Hakkında Kanun’un (Kanun) 6.maddesinin (2) numaralı fıkrasının ve 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasınınAnayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

A. Kanun’un 6. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrası

2. İptali istenen kural, Nevşehir İl Özelİdaresi, Kapadokya alanındaki belediyeler ile Ürgüp Ticaret ve Sanayi Odası veNevşehir Ticaret ve Sanayi Odası bütçesinden Kapadokya Alan Başkanlığına(İdare) aktarılacak payın iki katına kadar artırılması yetkisiniCumhurbaşkanına vermektedir. Kuralla Cumhurbaşkanı, İdareye aktarılacakgelirler arasında yer verilen il özel idaresi, belediyeler ve kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının bir önceki yıl kesinleşmiş bütçegelirlerinden en az yüzde biri oranındaki payı iki katına kadar çıkarmayayetkili kılınmaktadır.

3. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altınaalınan hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri belirlilik ilkesidir. Builke yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşıkoruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E. 2013/39, K. 2013/65,22/5/2013; İ.K. [GK], B.No: 2019/20904, 15/4/2021, § 47). Hukukibelirliliğin sağlanması, hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerintüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanunidüzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını ifadeeden hukuki güvenlik ilkesinin hayata geçirilmesi bakımından da son dereceönemlidir (AYM, E.2020/14, K. 2020/58, 15/10/2020, § 16).

4. Dava konusu kuralda Cumhurbaşkanınınhangi kriterlere göre İdareye aktarılacak payı iki katına çıkarabileceğibelirli değildir. Belirli olan tek husus aktarılacak payın iki katına kadarartırılabilecek olmasıdır. Bunun dışında Cumhurbaşkanına tanınan yetkininkullanılmasına ilişkin herhangi bir şart, ilke veya esas belirlenmiş değildir.Dolayısıyla Cumhurbaşkanı bazı yerel yönetimler için herhangi bir artırımdabulunmama ile ayrılan payı iki katına kadar artırma şeklindeki geniş bir takdiryetkisine sahiptir. Bu yetkinin kullanılma şartlarının belirli ve öngörülebilirolmadığı açıktır. Dolayısıyla, aktarılacak paylarınartırılmasının şartlarına dair hemen hiçbir düzenleme yapılmadan, konununtamamen Cumhurbaşkanının takdirine bırakılması kuralı belirsiz kılmaktadır.

5. Diğer yandan, Anayasa’nın 127.maddesinde öngörülen yerel yönetimlerin özerkliği ilkesi yerinden yönetiminolmazsa olmaz şartlarından biri olan mali özerkliği de kapsamaktadır. Mahalliidarelerin mali özerkliği kendi mal varlığının, bağımsız gelir kaynaklarının vebütçelerinin bulunması kadar, bunları seçilmiş organları eliyle kullanmayetkisini de ifade etmektedir. Dolayısıyla mali özerkliğin ön şartı yerelhizmetlerin yerine getirilebilmesi için yeterli mali kaynaklara sahip olmaktır.Bu sebeple Anayasa’nın 127. maddesinin altıncı fıkrasına göre mahalli idarelere“görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır”.

6. Benzer şekilde, Anayasa’nın 135. maddesiuyarınca kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kanunla kurulan veorganları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargıgözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir. Her ne kadar135. madde bu kuruluşlar üzerinde denetim yetkisi olduğunu belirtse de buyetkinin sınırsız olmadığı, söz konusu kuruluşların idari ve mali özerkliğesahip oldukları bilinmektedir.

7. Mahalli idarelerin ve meslekkuruluşlarının mali özerkliği, hiç kuşkusuz bu idarelerin seçilmiş organlarınınmali konulara ilişkin karar alma süreçlerinin dış etkilere karşı korunmasını dagerektirmektedir. Bu manada anılan idarelerin bütçelerinden -seçilmişorganlarının kararı olmaksızın- İdareye aktarılmak üzere pay ayrılmasına ve bukapsamda aktarılacak payın iki katına kadar artırılmasına ilişkin kurallar, sözkonusu idarelerin mali özerkliğine müdahale niteliğindedir.

8. Kapadokya Alan Başkanlığınıngörevlerinden bir kısmının zaten mahalli idareler tarafından yerine getirilmesigereken görevler olduğu kabulünden hareketle mahalli idarelerin maliözerkliğine yönelik müdahalenin meşru bir amacının olduğu söylenebilir. Ancakbu yeterli değildir. Müdahalenin mali özerklik ilkesini ihlal etmemesi içinbelirli, öngörülebilir ve ölçülü olması da gerekmektedir.

9. Bu kapsamda mahalli idarelerinbütçelerinden pay ayrılması gibi, ayrılan payın iki katına kadar artırılmasıyetkisini başka hiçbir şart ve ölçüt öngörmedenCumhurbaşkanına veren dava konusu kuralın da anılan idarelerin karar almasüreçlerini etkileyeceği izahtan varestedir. Bu sebeple kural Anayasa’nın 127.maddesinde güvenceye alınan mahalli idarelerin mali özerkliği ilkesiyle debağdaşmamaktadır.

10. Kaldı ki, kamu kurumu niteliğindekimeslek kuruluşlarının bütçelerinden İdareye aktarılacak payın iki katına kadarartırılmasını öngören kuralın haklı bir nedeninin olduğunu da söylemek mümkündeğildir. Zira payların aktarılacağı Kapadokya Alan Başkanlığınınfaaliyetlerinin, mahalli idarelerinden farklı olarak, kamu kurumu niteliğindekimeslek kuruluşlarının işlevlerine hizmet ettiği de söylenemez.

11. Öte yandan, ayrılan payın iki katınakadar çıkarılması orantılı da değildir. Bu sebeplerle dava konusu kural, temelesasları ve şartları belirlenmeden mahalli idarelerden ve meslek kuruluşlarınınbütçelerinden ayrılan payları iki katı gibi orantılı olmayan bir şekildeartırılması Anayasa’nın 127. ve 135. maddelerine de aykırılık teşkiletmektedir.

12. Açıklanan gerekçelerle kural,Anayasa’nın 2., 127. ve 135. maddelerine aykırıdır.

B. Kanun’un 7. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrası

13. İptali istenen kural, Kapadokya AlanBaşkanlığının görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadığını hüküm altına almaktadır.

14. Çoğunluk kararında da belirtildiğiüzere, devlet harcamalarında 4734 sayılı Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılanbir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla “kanun koyucu kamuhizmetlerinin görülmesinde ihtiyaç duyulan farklı nitelikteki mal ve hizmetleryönünden durumun gerektirdiği ölçüde farklılaşan ihale usulleri belirleyebilir”(§ 38).

15. Kuşkusuz bu cümledeki kilit kavram “kanunkoyucu”dur. Kanun koyucunun, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altınaalınan demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olan şeffaflık, rekabet,eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, hesap verebilirlik ve kamuoyu denetimigibi ilkeleri dikkate almak suretiyle farklı ihale usulleri belirlemesimümkündür.

16. Bu kapsamda, kamu kurumlarını 4734sayılı Kanun’dan muaf kılan kanuni düzenlemelerin anayasallık denetimiyapılırken getirilen farklı usulün söz konusu ilkelere uygunluğuincelenecektir. Bunun için de öncelikle hangi usul ve esaslar çerçevesindeihale yapılacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi yasal hükümlere bağlıolacağının kanunda belirlenip belirlenmediğinin tespiti gerekir.

17. Esasen ihale usulüne dair hususlar, kamugelirlerinin harcanmasının denetlenmesini öngören bütçe hakkı ile bireylerintemel hak ve özgürlüklerini de yakından ilgilendirmektedir. Bu sebeple kamuihalelerine ilişkin olarak kanunla düzenleme konusunda daha da özengösterilmesi gerekir.

18. Bu açıklamalar ışığında dava konusukurala bakıldığında, İdarenin mal ve hizmet alımları ile yapımişlerinin 4734 sayılı tabi olmadığı hususunda herhangi bir belirsizliğinbulunmadığı görülmektedir. Lakin ihalelerde hangi yasal hükümlerin uygulanacağıhususu belirli değildir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya aykırılık, iptaliistenen kuralla İdarenin Kamu İhale Kanunu’ndan muaf tutulmasından değil, hangikanun hükümlerine tâbi olacağının belli olmamasından kaynaklanmaktadır.

19. Çoğunluğa göre, “kural kapsamındakimal ve hizmet alımları konusunda ortaya çıkabilecek belirsizliğin” çıkarılacakyönetmelikle engellenmesi mümkün olabilecektir (§ 40). Aslında bu cümle iptaliistenen kuraldaki belirsizliğin açık ifadesidir. Zira, temel hak veözgürlükleri ilgilendiren bir kanun hükmününanlam ve kapsamı ancak yönetmelik gibi ikincil nitelikteki düzenleyiciişlemlere müracaat edilerek tespit edilebiliyorsa bu durum söz konusu kanunhükmünün belirsiz olduğu anlamına gelir. Ayrıca yönetmelik hükümleri idareninzamana ve mekâna göre farklılaşabilecek iradesiyle değişebileceğinden, kanunhükümlerinin bu yolla genişletilip daraltılması mümkündür.

20. Kaldı ki, dava konusu kural İdareninhangi usulle ihale yapılacağına dair hiçbir esas, ilke ve çerçeve belirlemedensadece 4734 sayılı Kanun’a tabi olunmadığını belirtmekte, kuralın da içindebulunduğu madde konunun düzenlenmesini yönetmeliğe bırakmaktadır. Oysa yukarıdaifade edildiği gibi (§ 14) Anayasa bu hususların kanun koyucu tarafındandüzenlenmesini gerektirmektedir. Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğükonuların hiçbir ilke, esas ve çerçeve belirlenmeden yönetmeliğe bırakılmasısadece belirlilik ilkesine değil, aynı zamanda Anayasa’nın 7. maddesindekorunan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine de aykırılık teşkiledecektir (benzer yönde bir muhalefet şerhimiz için bkz. AYM, E.2021/132,K.2022/69, 01/06/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 1-8).

21. Yukarıda (A) ve (B) başlıkları altındaaçıklanan gerekçelerle dava konusu kuralların iptali gerektiğini düşündüğümden,aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

Başkan

 Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 7174 sayılı Kanunun 6. maddesinin 2. fıkrasında“il özel idaresi ve belediyeler” ibaresi ile “kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları” yönünden, Cumhurbaşkanına idareye aktarılacak gelirlerin payoranında iki katına kadar artırma yetkisi verilmektedir. Mahkememiz çoğunluğubu kuralın mahalli idareler yönünden bir müdahale oluşturmakla birlikte mahallimüşterek ihtiyaçların karşılanmasıyla ilgili olduğu ve artırma yetkisininölçüsüz bulunmadığı gerekçeleriyle iptal isteminin reddi gerektiği sonucunaulaşmıştır.

2. Anayasanın 127. maddesi uyarınca mahalli idareler,135. maddesi uyarınca da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları yönündenidari ve mali özerklik söz konusudur. Kanunla getirilen kural mahalli idarelerve meslek odaları yönünden mali özerkliklerine yönelik bir müdahale niteliğindedir.Yasama yetkisinin asliliği ve genelliği ilkeleri gereği yasa koyucu elbetteihtiyaç duyduğu konuda düzenleme yapabilir. Bununla birlikte yapılandüzenlemelerin Anayasal ilkelere uygun olması zorunludur. Hukuk devleti ilkesiaçısında yasla düzenlemelerin belirli, öngörülebilir ve keyfi kullanıma karşıgüvenceler içermesi gerektiği gibi kuralın meşru bir amacının bulunması dagerekir. Bu meyanda yasa ile meşru amaç doğrultusunda belirli bir konudakianayasal hukuki kurumlara müdahale için elverişli, gerekli ve orantılı biryöntem tesis edilebilir. Bu açıdan bakıldığında gelirlerinden yapılacakkesintinin meslek odalarının üyelerine ilişkin bir faaliyetle ilgilibulunmadığı gözetildiğinde incelenen düzenlemenin meşru amacının bulunduğusöylenememektedir. Bu durumda kuralda öngörülen müdahale yönteminin elverişlive gerekli olduğu da söylenemez. İncelenen kural bu yönleriyle Anayasaya aykırıolduğundan iptal edilmelidir.

3. Kanunun 7. maddesinin 4 numaralı fıkrasının birincicümlesi ile idarenin mal ve hizmet alımları ve yapım işlerinin 4734 sayılıKamu İhale Kanununa tabi olmadığı düzenlenmiştir. Bu durumda sözü edilen alımve yapım işlerine ilişkin ihale usulünün idare tarafından belirleneceğianlaşılmaktadır.

4. Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin TürkiyeBüyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceğiöngörülmüştür. Herşeyden önce Anayasanın siyasal ve hukuki sistemi içerisindeyasama yetkisinin TBMM’ne hasredilmiş olmasının temel anlamının yönetilenleriçin yasal bir hukuki ve idari düzen güvencesini sağlamak olduğu gözden uzaktutulmamalıdır. Buna göre, kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütmeorganına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisiverilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden böyle bir düzenlemeAnayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer. Ancak, kanunda temel esasların veçerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkinayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz.

5. Diğer taraftan kamu harcamalarının ve hizmet ve malalımlarının düzenlendiği ihale mevzuatının bu alanda olması gereken rekabet,saydamlık, kamu kaynağının verimli kullanılması, eşitlik, öngörülebilirlikilkelerini güvenceye bağladığı ifade edilmeli ve bu ilkelerin demokratik devletilkesi, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin bir gereği ve yansımasıolduğu söylenmelidir.

6. Anayasa'nın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesidüzenlenmiştir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması,genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ilkesini gözetmesi hukukdevleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, kanun koyucunun hukuki düzenlemelerdekendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyetve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Öte yandankanun koyucunun idareye düzenleme yapma yetkisi vermesi kamu hizmetiningerekleri bakımından bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasa'nın 8.maddesinde yer alan, "yürütme yetkisi ve görevi Anayasa'ya ve kanunlarauygun olarak kullanılır ve yerine getirilir" hükmünün anlamı da budur.Bununla birlikte kanunla düzenlenmesi gerekli konularda daha sıkı birdeğerlendirme gerekiyor olsa da genel olarak kanunda idareye yetki verilmesinigerektiren hususlarla ilgili olarak da temel ilkelere ilişkin hiçbir belirlemeyapılmadan ve idari düzenlemenin kapsamı çizilmeden genel bir ifade ve ibareyleyetki verilmesi Anayasanın 7. maddesinde düzenlenen yasama yetkisinin devrianlamına gelecektir. Başka deyişle böyle bir durumda idarenin anayasa uyarıncatürevsel olan yetkisi asli niteliğe dönüştürülmüş ve yönetilenlerin anayasalgüvencesi de ortadan kaldırılmış olur.

7. İdareye verilen yetkinin hangi durum ve şartlardakullanılacağına ilişkin kurallar kimi zaman kanunun diğer bir hükmünde deaçıklanıyor olabilir. Buna karşın incelenen kurallarda ve Kanunun diğer birhükmünde verilen yetkinin konusu dışında bir belirleme yapılmamıştır. Kuralagöre Türkiye Cumhuriyeti’nin düzenleyeceğiuluslararası organizasyon ve toplantılardan hangilerinin hangi neden veyakriter ya da ihtiyaçla ihale sürecinden muaf tutulması gerektiğine ilişkin birölçüt konulmaksızın, idarenin bunlardan bazılarını bu kapsamda görebileceğikabul edilmiştir. Yetki veren kanunda kamu hizmet ve mal satın almalarınailişkin temel güvencelerin yer almaması hukuk devleti ilkesi açısından da birsorun oluşturmaktadır. İncelenen kuralın, gerek hukuk devleti ve hukukibelirlilik ilkeleri açısından gerekse yasama yetkisinin devri yasağına aykırılıkdolayısıyla Anayasanın 2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu için iptal edilmesigerektiği görüşündeyim.

 

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

A) 7174 Sayılı KapadokyaAlanı Hakkında Kanun’un 6. Maddesinin (2)Numaralı Fıkrası Yönünden,

1. Dava konusu kural, mahalli idarelerniteliğindeki Nevşehir İl Özel İdaresi ve Kapadokya alanındaki belediyeler ilekamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olan Ürgüp Ticaret ve Sanayi Odasıve Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odası bütçelerinden idareye gelir olarakaktarılacak yüzde bir oranını yüzde ikiye kadar arttırma yetkisiniCumhurbaşkanına vermektedir.

2. Kural hakkında ilk olarak mahalliidareler çerçevesinde bir değerlendirme yapılacaktır. Daha sonra ise ticaret vesanayi odaları açısından kural ele alınacaktır.

3. Anayasa’nın 127. maddesinde yer alanyerel yönetimlerin özerkliği ilkesi yer almaktadır. Mahkememize göre özerklik, kişi ve kuruluşların kendi faaliyetlerineilişkin kararları alma ve uygulama konusunda gerekli yetkiyle donatılmış olmasıanlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda kurumların dış etkilere karşı korunmasınıifade eder. Kamu kuruluşlarına özerklik tanınmasının nedeni faaliyetlerinihizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvencealtına almaktır (AYM, E.2018/7, K.2018/80, 5/7/2018, § 41).

4. Yerel yönetimlerin özerkliği ilkesi maliözerkliği de kapsamaktadır. Mahalli idarelerin mali özerkliği bu idarelerinmerkezi yönetimin malvarlığından ayrı malvarlığına sahip olmalarını, malikaynaklarının bir bölümünü yerel vergi ve harçlardan oluşturmalarını,gelirlerini ve varlıklarını kendi amaçlarına uygun bir biçimdekullanabilmelerini ve bağımsız gelir kaynakları ve bir bütçe sistemine sahipolmaları gibi ölçütler içermektedir. Anayasa’nın 127. maddesinin altıncıfıkrasının son cümlesinde yer alan “Bu idarelere görevleri ile orantılıgelir kaynakları sağlanır” düzenlemesi de mahalli idarelerin maliözerkliğinin anayasal koruma altından olduğunun ifade etmektedir (AYM, E.2018/7, K.2018/80, 5/7/2018, § 42).

5. Yürütme organınakuralda sayılan mahalli idarelerin gelirlerinin bir kısmını başka bir kurumaaktarması hususunda belirlenen oranın arttırılması yetkisi verilmesibelediyelerin mali özerkliğini sınırlandıran bir müdahaleye neden olmaktadır.

6. Bu müdahalenin çoğunlukgörüşünde ifade edilen meşru amacı olmakla birlikte katkı payı oranının yüzdeyüz arttırılabilmesinin önüne açan kural orantısızdır, zira mahalli idarelerin mali kaynakları üzerindeki tasarrufhaklarının merkezi yönetimce ciddi olarak kısıtlanmasına yol açabilecektir.

7. Belirtilen gerekçeyle kural mahalliidareler yönünden Anayasa’nın 127. maddesiyle bağdaşmamaktadır.

8. Dava konusu kural meslek odalarının maliözerkliğine müdahale etmektedir. Anayasa’nın 135. maddesinde kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının “…belli bir mesleğe mensup olanlarınmüşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak,mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslekmensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü vegüveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı…”taşıyacakları hüküm altına alınmıştır.

9. Ürgüp Ticaret ve Sanayi Odası veNevşehir Ticaret ve Sanayi Odası bütçelerinden Kapadokya Alan Başkanlığınaaktarılacak en az yüzde bir oranındaki katkının Cumhurbaşkanınca en az yüzdeiki arttırılabilmesi Anayasa’nın 135. maddesinde bir önceki paragrafdasaydığımız meşru amaçların gerçekleştirilmesine herhangi bir katkısunmamaktatır. Kapadokya Alan İdaresinin sunduğu hizmetlerin sanayi ve ticaretodalarının görev ve işlevlerine nasıl bir katkı sunacağı belli değildir.Dolayısıyla kuralla yapılan müdahalenin meşru bir amacı bulunmamaktadır.

10. Kuralla, belirtilen ticaret ve sanayiodalarına mali bir külfet getirilerek onların rızasını aramadan bütçelerininbir kısmının idareye aktarılmasının öngörülmesi bu kuruluşların maliözerkliğini zedelemektedir.

11. Yukarıda ifade edilen gerekçelerle kuralticaret ve sanayi odaları yönünden Anayasa’nın 135. maddesine aykırıdüşmektedir.

B) 7174Sayılı Kapadokya Alanı Hakkında Kanun’un 7. Maddesinin (4) Numaralı FıkrasınınBirinci Cümlesi Yönünden

12. Dava konusu kural, İdarenin görevlerineilişkin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kamu İhaleKanunun’un kapsamı dışında tutulmasını öngörmektedir.

13. Hukuk devleti ilkesi kamu parasınınharcanmasında şeffaflık, rekabet ve eşit muamele gibi ilkelere dikkatedilmesini gerekli kılmaktadır. Mücbir sebebler veya olağanüstü hallerde builkelere istisnai olarak uyulmayabilir. Ancak, kuralda istisani durumlara yerverilmemiştir. Aynı coğrafi alanda benzer hizmetler sunan belediye ve il özelidaresi gibi yerel yönetimler 4734 sayılı Kanun kapsamındadır. Kuralınöngördüğü muafiyet belli bir proje veya işle sınırılı olmayıp, süreklilik arzetmektedir.

14. Kapadokya Alan Başkanlığı’nıngörevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kamuİhale Kanunun kapsamı dışında bırakılmakla beraber 4734 sayılı Kanun’da sayılansaydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik,gizlilik ve kamuoyu denetimiesas alınarak belirlenen usullere benzerlik taşıyan başka bir usule kuraldarastlanmamaktadır. Alan Başkanlığının yapacağı ihalelerin nasılgerçekleştirileceği ve denetleneceği belli değildir.

15. Açıklanan gerekçeyle, dava konusu kuralAnayasa’nın 2. maddesinde güvencelenen hukuk devleti ilkesine aykırılıktaşımaktadır.

Üye

 Engin YILDIRIM

KARŞIOYGEREKÇESİ

7174 sayılı Kanunun 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasınınbirinci cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine kararverilmiştir.

Çoğunluğun red kararının gerekçesinde; devletharcamalarında 4734 sayılı Kanunun uygulanmasını zorunlu kılan bir anayasalkural bulunmadığı ve kanun koyucunun bazı mal ve hizmet alımlarında farklıihale usulleri benimseyebileceği, ancak anılan Kanunda belirlenen usullerindışına çıkılırken hukuk devleti ilkesinin gereği olan kamu yararı amacınıngözetilmesi gerektiği, kuralla öngörülen istisnanın İdarenin görevlerineilişkin mal ve hizmet alımları ve yapım işleriyle sınırlandırıldığı ve diğerihtiyaçlarıyla ilgili alım ve yapım işlerini kapsamadığı açıkça belirtilerekistisnanın çerçevesinin kanunla çizildiği, fıkranın son cümlesinde uygulamayailişkin usûl ve esasların Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Kültürve Turizm Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmaksuretiyle de belirsizliğin önüne geçildiği, dava konusu kuralda kamu yararıamacı dışında bir amaç güdüldüğünün söylenemeyeceği, dolayısıyla hukuk devletiilkesine aykırılık bulunmadığı ifade edilerek red sonucuna ulaşılmıştır.

Dava konusu kural, Kapadokya Alan Başkanlığının(İdarenin) görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmadığını hükme bağlamaktadır. Bu sebeple,kararda da belirtildiği üzere İdarenin görev alanındaki mal ve hizmet alımlarıile yapım işlerine ilişkin ihalelerde 4734 sayılı Kanun hükümleriuygulanmayacaktır.

İncelenen kuralın madde gerekçesinde ve çoğunluğun redgerekçesinde yer verilen amaçlar ile bunları gerçekleştirmeye yönelik olarakyürütülen faaliyetlerin 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden ayrılınmasınıgerektirdiği kabul edilse bile İdarenin mal ve hizmet alımları ile yapım işleribakımından uygulanacak usûl ve esasları tamamen belirsiz hâle getiren, bukonuda uyulacak temel kuralları belirlemeden ve çerçeveyi çizmeden Bakanlığınçıkaracağı yönetmelikle düzenleme yapılmasını öngören kuralla ilgili olarakçoğunluğun ulaştığı red sonucuna katılmak mümkün değildir.

Öncelikle, kuralın getiriliş amacının, İdarenin 4734sayılı Kanundaki hükümlere tâbi olmamasını gerektirdiği yönündeki mezkûrgerekçelerin, söz konusu işlemlere ilişkin olarak Kanunda hiçbir usûl ve esasöngörülmemesinin nedenlerini açıklamadığını belirtmek gerekir.

Başka bir ifadeyle, 4734 sayılı Kanunda öngörülen usûl veesaslara tâbi olmayacak ihalelerin İdarenin görevlerine ilişkin mal ve hizmetalımları ile yapım işlerine ilişkin olanlarla sınırlı olduğu belirtilerekKanuna getirilen istisnanın çerçevesinin çizildiği yönündeki açıklamalar, buihalelerin anılan Kanunda öngörülenler yerine hangi usûllere ve ilkelere tâbiolacağı konusunda oluşan boşluğu izah etmemektedir.

Kamu kaynaklarını kullanan bazı kuruluşlara, amaçlarıdoğrultusunda bir esneklik tanınmasında istisnaî bazı hâllerde fayda veyazorunluluk olduğunda şüphe bulunmamakla birlikte, bunun hiçbir usûle ve esasabağlı olmadan faaliyette bulunabilme imkânı tanınması anlamına gelmediğiaçıktır.

Bilindiği gibi, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukukdevleti ilkesi, yönetilenler gibi yönetenlerin de hukuka bağlı olmasını veyapılacak kanunî düzenlemelerde kamu yararı amacının gözetilmesi yanında, diğerşartlarla birlikte belirlilik ilkesine uyulmasını da gerektirir.

Hukuk devletinin unsurlarından biri olan belirlilikilkesi ise, kanunî düzenlemelerin herkes yönünden herhangi bir tereddüde veşüpheye yer bırakmayacak şekilde açık, net, anlaşılır, nesnel ve sınırlarınınbelirli olmasını, ayrıca keyfîliğe yol açmayacak bir içeriğinin bulunmasını;hukukî güvenlik ilkesiyle bağlantılı olarak da normların öngörülebilir olmasınıve kanunda belirli bir kesinlik içinde hangi somut olgulara hangi sonuçlarınbağlandığının görülebilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu ilke yasama organınıntakdir yetkisini hukuk devleti ilkesine uygun şekilde, anayasal sınırlar içindekullanıp kullanmadığının belirlenmesi bakımından da önem taşımaktadır (genişaçıklama için bkz. 3/6/2021 tarihli ve E.2020/9, K.2021/37 sayılı kararailişkin karşıoy gerekçem. Ayrıca bkz. 1/6/2022 tarihli ve E.2021/132, K.2022/69sayılı karara ilişkin karşıoy gerekçem).

Bu ilke uyarınca kanun hükümleri, muhtemel muhataplarıbaşta olmak üzere bütün ilgililerin, bir işlem veya fiilin belirli şartlarda netür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak vekamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına imkân tanımayacak şekilde düzenlenmelive idareye verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulama usûlü açık olarakbelirlenmelidir.

Yukarıda atıf yapılan karşıoy gerekçelerimde de ifadeedildiği üzere, kanunî düzenlemelerde, mezkûr ilkelere ilişkin şartlarınaranması, bu ilkelere uygun bir düzenleme yapılmadığı takdirde bunlaradayanılarak mutlaka keyfî ikincil düzenlemeler veya bireysel işlemler yapılacağıanlamına gelmediği gibi kanun hükmündeki belirsizlik hukukî güvenlik ilkesiylebağdaşmayan sonuçlar da doğurmayabilir. Ancak Anayasanın 2. maddesindeöngörülen hukuk devleti ilkesinin gereği olan bu ilkeler, Anayasaya uygunlukdenetiminde, uygulamadan ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılandüzenleyici veya bireysel idarî işlemlerden bağımsız olarak, sadece kanun hükmüüzerinden değerlendirilir ve bu değerlendirmeye göre mezkûr işlemlerindayanacağı, muhataplarınca öngörülebilir bir normun bulunup bulunmadığı tespitedilir.

Mal ve hizmet alımları ile yapım işleri gibi devletharcamalarında 4734 sayılı Kanunun uygulanmasını zorunlu kılan özel bir Anayasahükmü bulunmamakla birlikte, hukuk devleti ilkesi, kamu kaynakları ileyapılacak ihalelerde -diğer bütün kamu harcamalarında olduğu üzere- şeffaflığınve rekabetin sağlanmasını, güvenilirliği, katılımcılara eşit muameleyapılmasını ve kamuoyu denetimine imkân verilmesini, böylece kamu kaynaklarınınkamu yararına uygun şekilde kullanılmasını zorunlu kılar.

Daha üstün bir kamu yararının söz konusu olduğu çokistisnaî ve zorunlu hâllerde, yine bu ilkeler gözetilerek, yasama organıtarafından genel olarak belirlenen usûl ve esasların dışına çıkılması mümkünolsa da, bu durumda uygulanacak kuralların da yine yukarıda belirtilenölçütlere uygun olarak yasama organı tarafından belirlenmesi gerekir. Davakonusu kuralda ise herhangi bir ilke öngörülmeden, bunların yerine uygulanacakusûl ve esasların Bakanlıkça belirleneceği hükme bağlanmış ve Bakanlığa bunlarıdüzenleme konusunda belirsiz ve sınırsız bir yetki tanınmıştır.

Mahkememizin daha önceki birçok kararında, hiçbir usûl veesas öngörülmeden konunun alt düzenleyici işlemlerle düzenleneceğini belirtengenel nitelikli yetkilendirme hükümleri yasama yetkisinin devredilmezliğiilkesi yanında belirlilik ilkesine de aykırı bulunmuştur. Fıkranın dava konusuolmayan cümlelerinde, İdarenin görevlerine ilişkin olma, yani KapadokyaAlanıyla ilgili faaliyetlerden olma şartı dışında hiçbir kriter öngörülmeden,fıkranın uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların yönetmelikle düzenlenmesininöngörülmesiyle yetinildiği dikkate alındığında, incelenen kuralda belirlilikilkesine aykırılık görülmemesi yerleşik içtihadımızla da çelişmektedir.

Kısaca, incelenen kuralda veya Kanunun başka hükümlerindeyahut diğer kanunlarda konunun temel esasları herhangi bir tereddüde yervermeyecek şekilde ve belli bir kesinlik içinde açık, net, anlaşılır ve nesnelolarak düzenlenmeden İdarenin görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ileyapım işlerinin 4734 sayılı Kanuna tâbi olmayacağının öngörülmesi, yukarıdabelirtilen ilkelere aykırılık oluşturacak nitelikte bir belirsizliğe yolaçmıştır.

Bu sebeplerle, dava konusu kuralın Anayasanın 2.maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğunaksi yöndeki kararına karşıyım. 

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğunun23/5/2019 tarihli ve 7174 sayılı KapadokyaAlanı Hakkında Kanun’un 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 7. maddesinin(4) numaralı fıkrasının ilk cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığı şeklindekikararına katılmamaktayım.

2. Dava konusu 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında“Birinci fıkranın (a) bendinde belirtilen pay oranını iki katına kadarartırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmüne yer verilmektedir. Aynımaddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendindeki “Ürgüp Ticaret ve SanayiOdası ve Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odasının” şeklindeki ibare yönüyle davakonusu fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğu için iptali gerektiği kanaatindeyim.

3. Kapadokya Alanının tarihî ve kültürel değerleri ilejeolojik/jeomorfolojik dokusunun ve doğal kaynak değerlerinin korunması,yaşatılması, geliştirilmesi, tanıtılması, gelecek kuşaklara aktarılması,planlanması, yönetilmesi ve denetlenmesi amacıyla kurulan idareye aktarılacakgelirlerin düzenlendiği 7174 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (2) numaralıfıkrasıyla aynı zamanda (1) numaralı fıkrada belirtilen Ürgüp Ticaret ve SanayiOdası ve Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odasının bir önceki yıl kesinleşmişbütçe gelirlerinden en az yüzde bir oranında ayrılarak bu İdareye aktarılacakpaylar da Cumhurbaşkanı tarafından iki katına kadar artırılabilecektir.

4. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları şeklindekurulmuş olan Ürgüp Ticaret ve Sanayi Odası ve Nevşehir Ticaret ve SanayiOdasının bir önceki yıl kesinleşmiş olan bütçe gelirlerinin en az yüzde birininkesilip Kapadokya alanı ile ilgili olarak bu Kanun’la kurulan İdareyeaktarılmasının öngörüldüğü maddede dava konusu (2) numaralı fıkradaki hükümlebu pay oranının bu meslek kuruluşlarının onayı veya kararı aranmaksızınCumhurbaşkanı tarafından iki katına kadar artırılması öngörülmektedir.

5. Kapadokya Alanının tarihî ve kültürel değerleri ilejeolojik/jeomorfolojik dokusunun ve doğal kaynak değerlerinin korunması,yaşatılması, geliştirilmesi, tanıtılması, gelecek kuşaklara aktarılması,planlanması, yönetilmesi ve denetlenmesi amacıyla bir İdarenin kurulması ve buidareye Kanun’la bazı kaynakların sağlanmasının kamu yararı amacıyla yapıldığıkonusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak Kanun’la bu idareye kaynak sağlanırkenanayasal kurallara uygun bir düzenleme yapılması Anayasa’nın üstünlüğü vebağlayıcılığı ilkesinin zorunlu bir sonucudur.

6. Bilindiği üzere Anayasa’daki düzenlemede kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının ayrı kamu tüzelkişiliği ve ayrı bütçeyesahip birer meslek kuruluşu olarak bunların idari özerkliği de belirgin birnitelik olarak göze çarpmaktadır. Anayasa’nın 135. maddesinde kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının “belli bir mesleğe mensup olanlarınmüşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak,mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslekmensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü vegüveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak” amacıylakurulmasına vurgu yapılmaktadır.

7. Bu biçimdeki bir meslek kuruluşu şeklinde kurulan veidari özerkliği ön planda olan ve yerinden yönetim esasına göre çalışan ÜrgüpTicaret ve Sanayi Odası ve Nevşehir Ticaret ve Sanayi Odası isimli kamukurumlarının bütçe gelirlerinden Kapadokya Alanı ile ilgili olarak kurulanİdareye aktarılacak payı merkezi idarede yer alan Cumhurbaşkanının iki katınakadar artırabilmesi bu meslek kuruluşlarının özerkliği ile çelişmektedir.

8. Bu nedenle Kanun’un 6. maddesinin dava konusu (2)numaralı fıkrasının aynı maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendindebelirtilen “Ürgüp Ticaret ve Sanayi Odası ve Nevşehir Ticaret ve SanayiOdası” yönünden Anayasa’nın 135. maddesine aykırılık gerekçesiyle iptaligerekmektedir.

9. 7174 sayılı Kapadokya Alanı Hakkında Kanun’un 7.maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu için iptaligerektiği kanaatinde olduğum ilk cümlesi Kapadokya alanı ile ilgili olarak buKanun’la oluşturulan İdarenin görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ileyapım işlerinin 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabiolmayacağını düzenlemektedir.

10. Esasında bir idari birimin görevleri ile ilgili malve hizmet alımları ve yapım işlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabitutulması şeklindeki bir Anayasal zorunluluktan bahsedilmesi mümkün değildir.Bununla birlikte Kanun’da bu idari birimlerin mal ve hizmet alımları ile yapımişlerinin keyfiliğe karşı hangi kurallara tabi tutulması gerektiği düzenlenmekdurumundadır. Bunun içindir ki şeffaflık ve hesap verebilirlik bağlamında malve hizmet alımları ile yapım işlerinde kamuoyu denetimi, eşit muamele, rekabetve saydamlık gibi hususların Kanun’da sağlanmamış olması dava konusu hükmüAnayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı hale sokmaktadır.

11. Kuralın Anayasa’ya aykırılık gerekçeleri olarak bukurala benzer bir başka kuralın Anayasa’ya uygunluk denetimi bağlamındayazdığım karşıoydaki gerekçeler bu kuralla ilgili Anayasa’ya aykırılıkta dageçerlidir. (Bu konudaki karşıoy gerekçelerim için bkz.: E.2021/132, K.2022/69,01/06/2022, §§ 5-11)

12. Yukarıda sıralanan gerekçelerle kural bu koşullarısağlamaktan uzak olduğundan Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olup iptaligerekmektedir.   

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

KARŞI OY

1. 7174 sayılı Kapadokya Alan Başkanlığının Kanunun 7. Maddesinin4. Cümlesiyle Kapadokya Alan Başkanlığının görevlerine ilişkin mal ve hizmetalanlarıyla yapım işlerini 4734 sayılı kanun dışında tutan kuralın Anayasa’yaaykırı olmadığı yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda belirttiğimgerekçelerle katılmadım.

2. Kapadokya Alan Başkanlığının görevlerine ilişkin mal ve hizmetalımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı kanun kapsamı dışında bırakılmasındakararda belirtildiği üzere bir kamu yararı olduğu ifade edilebilir. Ancakyönetenlerin ve yönetilenlerin hukuka bağlı olduğu hukuk devletinde kamuparasının şeffaflık, rekabet, eşit muamele gibi ilkelere bağlı olmasında daönemli bir kamu yararı vardır.

3. Anayasa’nın 2. Maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesimahkememizin kararlarında da geçtiği üzere “ eylem ve işlemler hukuka uyguninsan haklarına saygılı, hak ve özgürlüklerin koruyup güçlendiren her alandaadil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliğisağlayan anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan hukuk kurallarıylakendini bağlı sayan ve yargı denetimi açık olan devlettir.

4. Hukuk devleti ilkesi kamu parasının harcanmasında evrenselilkeleri olan eşit muamele, rekabet, saydamlık gibi ilkelerin zorunlu kılar. Builkelerin dışına çıkılması ancak çok istisnai şartlarda mücbir sebepler ya daolağanüstü haller gibi daha üstün bir kamu yararının olduğu durumlarda kabuledilebilir.

5. Dava konusu kural bakımından istisnai durum söz konusu değildir.Düzenleme ile sürekli bir muafiyet tanınmıştır. Bu haliyle kural saydamlık,rekabet, eşit muamele, güvenilirlik gibi kamuoyu denetimini ya da başka birkurumunun denetimini esas alan bir usul de getirmemiştir. Kural bu haliylehaklı bir gerekçeye dayanmamaktadır. İdarenin verilen yetkinin kullanımına dairesasların kanunla belirgin bir şekilde düzenlemediğinden takdir yetkisini keyfikullanımına yol açabilecektir. Rekabetçi bir ortam oluşturarakfırsat eşitliği sağlamadığı da açıktır.

6. Belirtilen gerekçelerle Anayasa’nın2,7,10. Maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

KARŞI OY

1. 23/5/2019 tarihlive 7174 sayılı numaralı Kapadokya Alanı Hakkında Kanun’un; 7. maddesinin (4) Numaralı fıkrasının “İdarenin görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ileyapım işleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabideğildir.” şeklindeki birinci cümlesininAnayasa’ya aykırı olmadığına dair çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

2. Dava konusu kural,Kapadokya Alan Başkanlığının görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ileyapım işlerini 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu dışındatutmaktadır.

3. Kamu ihalemevzuatının uygulanmamasına ilişkin bu istisna haklı bir gerekçeye dayanmadığıgibi kural ile verilen yetkinin kullanımına dair esasların kanunladüzenlenmemiş olması takdir yetkisinin keyfi kullanımına yol açma ihtimali verekabetçi bir ortamı dışlaması nedeniyle kanaatimizce Anayasa’ya aykırıdır.

4. Kapadokya AlanBaşkanlığının görevlerine ilişkin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini4734 sayılı Kanun kapsamı dışında bırakılmasında kamu yararı olduğu ilerisürülse de kural hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Yönetilenler gibiyönetenlerin de hukuka bağlı olduğu hukuk devletinde kamu parasının şeffaflık,rekabet, eşit muamele gibi ilkelere bağlı olmasında da önemli bir kamu yararıvardır. Anayasa Mahkemesi’nin E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020 içtihadındabelirtildiği üzere; “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti;eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimineaçık olan devlettir.”

5. Kanun iledüzenlenen başkanlık ile benzer hizmetleriyerine getiren belediye ve il özel idaresi gibi yerel yönetimler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabidir. Dava konusu kuralda öngörülen muafiyet bir proje ya dabelli bir işle de sınırlı değildir. Sürekli bir muafiyet söz konusudur. Öteyandan dava konusu kural Kapadokya Alan Başkanlığının görevlerine ilişkin malve hizmet alımları ile yapım işlerini 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındabırakmış ancak anılan işler için 4734 sayılı Kanun’da öngörülen saydamlık,rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, gizlilik ve kamuoyu denetimi esas alınarakbelirlenen usullere benzer usuller içeren başka bir usul de getirmemiştir.

6. Açıklanangerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesineaykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaati ile iptal talebinin reddine dair çoğunlukgörüşüne iştirak edilmemiştir.

Üye

Kenan YAŞAR

Full & Egal Universal Law Academy