ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2020/10
Karar Sayısı : 2020/67
Karar Tarihi : 12/11/2020
Resmî Gazete Tarih-Sayısı :17/2/2021-31398
İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte130 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 6/11/2019 tarihli ve7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22. maddesinindeğiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “...onayı,kontrollüğü...” ve “…yaptırılır.” ibarelerinin Anayasa’nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesitalebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun’un 5. maddesiyle ikinci fıkrası değiştirilen 1380sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı 22. maddesişöyledir:
“Akarsularda engellemeler yapılması yasağı:
Madde 22- Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadanakarsularda su ürünlerin geçmesine veya yetişmesine engel olacak şekilde ağlarkurulması, bent, çit ve benzeri engeller yapılması yasaktır.
(Değişik fıkra:6/11/2019-7191/5 md.) Akarsularüzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında suürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumdabulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan suyapılarında, masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve OrmanBakanlığınca yapılacak veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucubalık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışındafarklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakmagibi tedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörüve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulüinşaat tekniği açısından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılırveya yaptırılır.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN,Engin Yıldırım, Hicabı DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, YıldızSEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 22/1/2020 tarihinde yapılanilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esasinceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, RaportörHilmi Can TURAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusukanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anlam ve Kapsam
3. 1380 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların dayer aldığı 22. maddesi genel olarak akarsular üzerinde engellemeler yapılmasıyasağını düzenlemektedir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında akarsular üzerindekurulmuş ya da kurulacak olan baraj veya regülatör gibi yapılarda suürünlerinin geçmesi için inşa edilecek göç yapıları veya uygulanacak tedbirleröngörülmüştür. Söz konusu fıkraya göre su yapısı yirmi metreden az ise balıkgeçidinin yapılması zorunludur. Su yapısının yirmi metreden fazla olması veTarım ve Orman Bakanlığınca (Bakanlık) yapılacak veya yaptırılacak bilimselaraştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılmasıhâlinde ise balık geçidi dışında su yapısının üzerinde farklı bir göç yapısınınkurulması, asansörle taşıma veya yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibitedbirlerin alınması gerekmektedir.
4. Kanun’un 22. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusukuralların da yer aldığı üçüncü cümlesinde ise anılan madde kapsamındaki balıkgeçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü vekabulünün Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) tarafından yapılacağı veyayaptırılacağı hükme bağlanmıştır.
5. 1380 sayılı Kanun, 12/5/2015 tarihli ve 29353 sayılıResmî Gazete’de yayımlanan Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği ve4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapımİşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği gözetildiğinde dava konusu “…onayı,…”ibaresinin inşaat ve uygulamadan önce, suyapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata ve inşaat tekniğine görehazırlanmış olduğunun tespitini ifade ettiği anlaşılmaktadır. Projeye onayverilmesi ile ilgili su yapısının inşaat aşamasına geçilmektedir. Dava konusu“…kontrollüğü…” ibaresi, inşaatı devam eden veya tamamlanmış olan suyapısının uygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetimini ifadeetmektedir. “…kabulü…” ibaresi ise doğrudan projeye yönelik bir kavramolmayıp su yapısına ait keşif, proje, inşaat aşamalarının tamamını kapsamaktaolup su yapısına ilişkin işin bütününün tamamlanması neticesinde kamu kurumununtamamlanan işi onaylaması niteliğindeki işlemidir.
B. İptal Talebinin Gerekçesi
6. Dava dilekçesinde özetle;hazırlanacak proje onayı, kontrollüğü ve kabulünün DSİ tarafından yapılacağınınveya yaptırılacağının öngörülmesi nedeniyle kuralın belirsiz olduğu, kuraldaproje onay, kontrol ve kabul sürecinin hangi kurum ve kuruluş tarafındanyapılacağının, onay ve denetim merciinin aynı olup olmayacağınınbelirtilmediği, bu bakımdan kuralın hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleriylebağdaşmadığı, öte yandan proje onayı, kontrollüğü ve kabulü işlemlerinin gerçekveya tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin, DSİ’ye ait olan asli vesürekli nitelikteki denetim görevinin devri sonucunu doğuracağı, bu durumunasli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin kamu görevlileri tarafındanyürütülmesi gerektiğine ilişkin anayasal ilkeyi ihlal ettiği, çevre sağlığınınriske atıldığı ve çevre hakkının zedelendiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın2., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
7. Dava konusu “…onayı, kontrollüğü…” ibaresi davakonusu olmayan “…yapılır…” ibaresi bakımından da geçerli, ortak kuralniteliğindedir. Dolayısıyla hem DSİtarafından yapılmayı hem de yaptırmayı bağlamaktadır. Öte yandan dava konusu diğer kural olan “…yaptırılır.”ibaresi de dava konusu “…onayı, kontrollüğü…” ibaresinin yanı sıra davakonusu olmayan “…kabulü…” ibaresi yönünden de hüküm ifade etmektedir.
8. Bu itibarla dava konusu “…onayı, kontrollüğü…”ibaresi aynı cümlede yer alan “…yapılır…” ibaresi, dava konusu “…yaptırılır.”ibaresi ise “…onayı, kontrollüğü…” ve “…kabulü…” ibareleriyönünden incelenecektir.
1. Kanun’un 5. Maddesiyle 1380 SayılıKanun’un 22. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde YerAlan “…onayı, kontrollüğü…” İbaresinin “…yapılır…” İbaresi Yönündenİncelenmesi
9. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insanhaklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adilbir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan,Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
10. Hukuk devletinin temel unsurlarındanbiri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeye göre yasaldüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnelolması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlemiçermesi gerekir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyinkanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisiniverdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Birey ancak bu durumda kendisine düşenyükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuki güvenlikilkesi; bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerdenkaçınmasını gerekli kılar.
11. Dava konusu kural uyarınca balıkgeçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı ve kontrollüğündeyetkili DSİ olup kural, ilgili göç yapısının proje onay ve kontrol işlemlerinindoğrudan yapılması konusunda DSİ’ye takdir yetkisi tanımaktadır.
12. Kuralın tanıdığı takdir yetkisinekonu yapıların neler olduğu kuralın yer aldığı fıkra metninde açıkçasayılmıştır. Anılan fıkraya göre akarsularüzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında suürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidinin yapılması ve işler durumdabulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan suyapılarında; masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Bakanlıkça yapılacakveya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerininişlevsiz olacağının anlaşılması hâlinde balık geçidi dışında farklı göçyapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibitedbirler alınabilir. Kuraluyarınca DSİ; bu kapsamdaki balık geçidi,balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı ve kontrollüğünde yetki sahibi olacaktır.
13. Öte yandan kuralın ilişkin olduğu projekavramı kapsamında proje etütleri, teknik araştırmalar, proje yapımı, projekontrolü gibi inşa ve denetim kalemleri yer almaktadır. Bu itibarla biruzmanlık alanı olan inşaat tekniği, kuralın sınırlarını belirlemekte, DSİ’nininşaat tekniği açısından ve fıkrada belirtilen ölçütlere uyarak ilgili projeonayını ve kontrollüğünü yapacağı anlaşılmaktadır. Bu bakımından kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğusöylenemez.
14. Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri veçevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında“Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir./ Çevreyigeliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin vevatandaşların ödevidir”düzenlemeleri yeralmaktadır. Buna göre çevrenin geliştirilmesi, çevre sağlığının korunması veçevre kirlenmesinin önlenmesine yönelik tedbirleri almak devletin temelödevlerindendir. Bu amaçla devlet, çevrenin korunmasını sağlamak için etkilibir hukuk düzeni oluşturmakla yükümlüdür.
15. Anayasa’nın anılan maddesinde ifadeedilen ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirindedir. 1380 sayılı Kanun’un 9.maddesine göre iç suların sulama, enerji üretimi gibi amaçlarla kullanılmasıhâlinde bu sularda mevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafaza ve üretiminizarardan koruyacak tedbirlerin ilgililer tarafından alınmasının şart olduğu vebu tedbirlerin nelerden ibaret olduğunun Bakanlıkça tespit olunacağıbelirtilmiştir.
16. Kanun’un 2. maddesine göredenizlerde ve iç sularda bulunan bitkiler ile hayvanlar ve bunların yumurtalarısu ürünlerini oluşturmakta olup akarsular, iç sular kavramı kapsamında yeralmaktadır.
17. Akarsular ile bu akarsularda yeralan bitki ve hayvanların doğal yaşamın ve çevrenin bir parçası olduğu, bukapsamda akarsular üzerinde yapılan su yapılarında su ürünlerinin geçmesiamacıyla yapılan göç yapılarının ve alınan tedbirlerin dengeli bir çevreyleyakın ilişkide bulunduğu kuşkusuzdur.
18. Son yıllarda ortaya çıkan enerjiihtiyacının karşılanması amacıyla akarsular üzerinde yapılan baraj veyaregülatör gibi su yapılarının varlığının özellikle balık göç hareketliliğini,su ürünleri genetik çeşitliliğini ve neslinin devamını olumsuz etkilediğibilinmektedir. Akarsular üzerinde yapılan balık geçitlerinin, asansörle taşımave yapay ortamda üretilerek bırakmanın veya faklı göç yapılarının bu sulardamevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafazalarını zararlardan korumayayönelik teknik yapılar oldukları açıktır.
19. Dava konusu kuralın yer aldığı fıkraile akarsular üzerinde kurulan baraj ve regülatörlerin yanında su ürünleriningöç hareketliliği ve yetişmesini sağlamaya yönelik yapıların inşa edilmesizorunlu kılınmıştır. Bu kapsamdaki yapıların proje onay ve kontrol işlemlerininDSİ tarafından gerçekleştirilecek olmasının balık göç hareketliliğini, suürünleri genetik çeşitliliğinin ve neslinin devamını olumsuz şekildeetkileyeceği söylenemez. Bu itibarla kuralın devletin çevrenin korunması vegeliştirilmesi yükümlülüğüyle bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır.
20. Açıklanan nedenlerle kural “...yapılır…”ibaresi yönünden Anayasa’nın 2. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptaltalebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 128. maddesiyleilgisi görülmemiştir.
2. Kanun’un 5. Maddesiyle 1380 SayılıKanun’un 22. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde YerAlan “…yaptırılır.” İbaresinin “…onayı, kontrollüğü…” ve“…kabulü…” İbareleri Yönünden İncelenmesi
a. “…yaptırılır.” İbaresinin “…onayı…” ve“…kabulü…” İbareleri Yönünden İncelenmesi
21. Dava konusu kuralla balık geçidi,balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı, kontrollüğü ve kabulündeyetkili kurum olan DSİ’ye kendisinin belirleyeceği kurum veya kuruluşlara projeonayı ve kabulü işlemlerini yaptırabilmesine imkân tanınmaktadır.
22. Anayasa’nın128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri vediğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduklarıkamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genelidare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerdenasli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülmesi zorunludur.
23. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla,devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi vegözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamakiçin topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.
24. Kamu hizmetlerinin bir kısmınıngenel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayankamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında, belirli yasalusullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür.
25. Yukarıda da belirtildiği üzere kuralın yer aldığıcümlede bulunan “…onayı,…” ibaresinin inşaatve uygulamadan önce, su yapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata, inşaattekniğine göre hazırlanmış olduğunun tespitini ifade ettiği, “…kabulü…”ibaresinin ise doğrudan projeye yönelik bir kavram olmayıp su yapısına aitkeşif, proje, inşaat aşamalarının tamamını kapsayan ve su yapısına ilişkin işbütününün tamamlanması neticesinde kamu kurumunun tamamlanan işi onaylamasıniteliğindeki idari işlem olduğu anlaşılmaktadır.
26. Anayasa Mahkemesinin 1/4/2015tarihli ve E.2013/50, K2015/38 sayılı kararında belirtildiği üzere Anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin gerçek ve özelhukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması idareleringenel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekligörevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için mümkündür. Dava konusu kuralın ilişkin olduğu balık geçidi, balıkasansörü ve diğer yapılara dair proje onayı ve kabulü işlemleri, anlam vekapsamları gereği icrai nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu nedenle ilgili projeonayı ve kabulü işlemlerinin bir kamu hizmeti olarak asli ve sürekli görevolmadığı söylenemez. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesigereken asli ve sürekli bir görev niteliği taşıyan göç yapılarına ait projeonay ve kabul işlemlerinin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlilerieliyle yürütülmesi zorunlu olup anılan kamu hizmetinin kamu görevlisi olmayankişilere gördürülmesine yol açacak düzenlemeler yapılabilmesi mümkün değildir.
27. Açıklanan nedenlerle kural, “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleriyönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve RecaiAKYEL bu görüşe katılmamışlardır.
Kural, “…onayı,…”ve “…kabulü…” ibareleri yönündenAnayasa’nın 128. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıcaAnayasa’nın 2. ve 56. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
b. “…yaptırılır.” İbaresinin“…kontrollüğü…” İbaresiYönünden İncelenmesi
28. İlgili konunun önceden belirlenmiş standartlara,ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt toplayarakaraştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olaraktanımlanan denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veyakarar niteliğini haiz değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar idari işlemkuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması,denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem,denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ilebaşvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. Nitekim icrai kararları almakla yetkili idari makam, hazırlık işleminiteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle bağlıdeğildir (aynı yöndekideğerlendirme için bkz. AYM, E.2013/50, K2015/38, 1/4/2015).
29. Daha önce de belirtildiği üzere kuralın yer aldığıcümlede bulunan “…kontrollüğü…” ibaresinin inşaatı devam eden veya tamamlanmış olan su yapısınınuygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetimini ifade ettiğigörülmektedir.
30. Bu itibarla balık geçidi, balık asansörü ve diğeryapılara ilişkin proje ve işlerin kontrollüğü, su yapısına ait onaylananprojeye uygun şekilde işin icra edilip edilmediğinin denetlenmesi faaliyetidir.Her ne kadar madde metninde açıkça ifade edilmemiş olsa da “…kontrollüğü…”ibaresinden doğası gereği denetimi yapan kurum veya kuruluşun bu denetimedayanarak bir icrai karar alamaması, sadece tespitini raporlaması gerektiğianlaşılmaktadır.
31. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının bildirilmesiüzerine denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemleri DSİtarafından karara bağlanacaktır. Denetim sonucu mevzuatta öngörülen hukuki,cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi DSİ’de kalmaya devam ettiğindenteknik destek sağlamaktan ibaret, raporlama işlemi niteliğinde bir görev olduğuanlaşılan kontrollük görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayanüçüncü kişilere gördürülmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
32. Öte yandan 7191 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle 1380sayılı Kanun’un 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesindeyer alan “…onayı,kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır...”ibaresi yönünden Anayasa’ya uygunlukdenetimi bölümünde belirtilen gerekçelerin ilgili kısmı bu kural yönünden degeçerlidir.
33. Açıklanan nedenlerle kural, “…kontrollüğü…” ibaresi yönündenAnayasa’nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir
M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.
IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
34. Başvurukararında özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güçveya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
6/11/2019 tarihli ve7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5.maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22.maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan;
A. “…yaptırılır.”ibaresine yönelik yürürlüğünün durdurulması talebinin, “…onayı,…” ve “…kabulü…”ibareleri yönünden, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B. 1. “…onayı,kontrollüğü…” ibaresine yönelik iptaltalebi “…yapılır...”;
2. “…yaptırılır.”ibaresine yönelik iptal talebi “…kontrollüğü…”;
ibaresi yönünden 12/11/2020 tarihli ve E.2020/10, K.2020/67 sayılı kararlareddedildiğinden bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE,
12/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V. HÜKÜM
6/11/2019 tarihli ve7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5.maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22.maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan;
A. “…onayı,kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır...” ibaresi yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
B. “…yaptırılır.”ibaresinin;
1. “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri yönünden Anayasa’ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. “…kontrollüğü…” ibaresiyönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına veiptal talebinin REDDİNE, M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
12/11/2020 tarihindekarar verildi.
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
Kadir ÖZKAYA
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
Üye
Selahaddin MENTEŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
İptal davasına konu kurallar olan, 1380 sayılı Kanun’un22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan‘onayı’, ‘kontrollüğü’ ve ‘yaptırılır’ ibarelerinin Anayasa’ya aykırıolmadıkları kanaatine aşağıdaki gerekçeler ile varılmıştır.
Anayasa’nın 128. maddesinde; Devletin, kamu iktisaditeşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir.Dava konusu kural Anayasa’nın 128. maddesine aykırı düşmemektedir.
6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun değiştirilen 22.maddesi, akar sularda engellemeler yapılması yasağını düzenlemiş bulunmaktadır.Maddeye göre; Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadan akarsularda suürünlerinin geçmesine veya yetişmesine engel olacak şekilde ağlar kurulması,bent, çit ve benzeri engeller yapılması yasaktır. Akarsular üzerinde kurulmuşveya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su ürünleriningeçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumda bulundurulmasızorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında,masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığınca yapılacakveya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerininişlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göçyapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibitedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve diğeryapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü inşaat tekniği açısındanDevlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır veya yaptırılır.
Kuralda sayılan işleri Devlet Su İşleri GenelMüdürlüğünün öncelikle kendisinin yapması öngörülmüş; bununla birlikte bazıkoşulların gerekli kılması durumunda başka kurumlara yaptırılabilmesine defırsat tanınmıştır. Başka kurumlar özelliğine göre; bir kamu kurumu olabileceğigibi, asıl projenin yapanı veya teknik yeterliliği olan ve bu tür işler ileilgilenen diğer kurumlar, işletmeler veya şirketler de olabilecektir.
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, söz konusu projeninteknik özellikleri açısından kendi kurumsal kapasitesini, teknik donanım vealtyapısını, iş programını ve istihdam ettiği kamu personelini göz önündebulundurarak; kendinin yapmamasının daha uygun olabileceğini değerlendirebilir.Bu durumda; başkaca bir kamu kurum ve kuruluşundan bu işleri yapmasını talepedebilir.
Söz konusu proje, asıl projenin bir parçası olarak daprojelendirilebilinir. Bu durumda asıl projenin sahiplerinin bu projeyi, asılproje ile birlikte ve bir bütünlük içerisinde projelendirme ve yapımınıgerçekleştirme durumu da söz konusu olabilir. Bu koşullarda Devlet Su İşleriGenel Müdürlüğü, söz konusu proje ile ilgili işlerin yürütümünü asıl projesahibinden isteyebilir. Ayrıca, toplumsal yaşamın dinamizmi, gelişen teknolojive değişen şartların gerektirdiği, öngörülemeyen ve ortaya çıkan işlemleri veeylemleri başkalarına da yaptırabilir.
Yapılan işlerde bilhassa; teknik yönden kaliteli, amaç veihtiyacı karşılama yönünden etkin ve geçerli, ekonomik yönden verimli işüretilmesi; kamu hizmetlerinin sunumunda hızlı, sorun çözücü, koşullarıngereklerini karşılayan gerçekçi yaklaşımlarda bulunma konusunda kamu kurum vekuruluşlarına takdir yetkisi tanımanın Anayasa’ya aykırı olmaması gerektiğikabul edilmelidir.
Günümüzde kamu kurumlarının yaptıkları kamu hizmetlerininetkin ve verimli sunumu açısından, başka kurumlara, kuruluşlara, özel sektöreyaptırma usulü yaygınlaşmış ve yerleşmiş bir uygulamadır. Söz konusu kuralın dabu uygulamalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kuralı içeren 1380 sayılı Kanun bir bütünlük içerisindeincelendiğinde; kanun, su ürünleri ile ilgili yürütülecek iş ve işlemlerde çoksayıda bakanlığı, kurum ve kuruluşu yetkili ve sorumlu kılmış bulunmaktadır. Buhususta kurumlar ile ortak iş yapılması veya yaptırılması zorunlu halegelmiştir. 1380 sayılı Kanun’un diğer maddelerinde de yaptırmaya yerverilmiştir. Örneğin 14. maddesi; Tarım ve Köyişleri Bakanlığının su ürünleriile ilgili her türlü araştırmaları yapmak ve yaptırmakla görevli olduğunu ifadeetmektedir.
Sonuç olarak, balık geçidi, balık asansörü ve diğeryapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulünün, Anayasa’nın 128.maddesi uyarınca mutlaka DSİ Genel Müdürlüğünce yapılması zorunlu olmadığından,yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde bu hizmetin DSİ GenelMüdürlüğünce başkalarına yaptırılmasına imkan sağlanmasında Anayasa’yaaykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılıKanun’un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan‘onayı’, ‘kontrollüğü’ ve ‘yaptırılır’ ibarelerinin Anayasa’ya aykırıolmadıkları kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararınakatılmamız mümkün olmamıştır.
Üye
Muammer TOPAL
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
KARŞIOY GEREKÇESİ
1380 sayılı Kanunun 22. maddesinin değişik ikinci fıkrasınınüçüncü cümlesindeki “…yaptırılır…” ibaresinin “onayı” ve “kabulü” ibareleriyönünden iptaline hükmedilirken, “…kontrollüğü…” ibaresi yönünden Anayasayaaykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir.
Çoğunluğun buna ilişkin red kararının gerekçesinde;“kontrollüğü” ibaresinden denetimi yapan kuruluşun, bu denetime dayanarak icraîbir karar alamaması, sadece tespitini raporlaması gerektiğinin anlaşıldığı, buraporlar dikkate alınarak tesis edilecek gerekli yaptırım ve işlemlerin ise DSİtarafından karara bağlanacağı, bu nedenle teknik destek sağlamaktan ibaretkontrollük görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncükişilere gördürülmesinde Anayasaya aykırı bir yön bulunmadığı belirtilmiştir.
Kanunun -iptal davasına konu ibarelerin de yer aldığı- 22.maddesinde, akarsularda su ürünlerinin geçmesine ve yetişmesine engel olacakşekilde ağlar kurulması ile bent, çit ve benzeri engeller yapılmasının yasak;akarsular üzerinde kurulan su yapılarında su ürünlerinin geçmesine mahsus balıkgeçidi ve asansörü yapılmasının ise zorunlu olduğu hükme bağlanarak, bunlarailişkin projelerin onayı, kontrollüğü ve kabulünün inşaat tekniği açısından DSİtarafından yapılması veya yaptırılması öngörülmüştür.
Mahkememizin çok sayıda kararında, kamu hizmetlerikapsamında yapılacak denetimlerin hizmet alımı suretiyle gerçek kişilere veyaözel hukuk tüzelkişilerine yaptırılmasını öngören kanun hükümleri incelenirken,bu denetim işlemlerinin kamu hizmeti vasfı taşıdığında tereddüt bulunmadığı,ancak genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken aslî ve sürekli görevlerarasında olmadığı, bu denetimler sonucunda düzenlenen raporların hazırlıkişlemi niteliğinde olması sebebiyle ilgililerin hukukunda değişikliğe yolaçmadığı, bu konudaki icraî işlemlerin denetim sonucunda yetkili makamlarcaalınan ve hukukî, idarî ve cezaî sonuçlar doğuran kararlar olduğu, dolayısıyladenetim faaliyetinin memur ve diğer kamu görevlisi statüsünde bulunmayan üçüncükişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesinin kural olarak Anayasayaaykırı olmadığı belirtilmiş (26/6/2002 tarihli ve E.2001/377, K.2002/59 sayılı;27/12/2012 tarihli ve E.2012/102, K.2012/207 sayılı; 22/5/2014 tarihli veE.2013/65, K.2014/93 sayılı kararlar); ancak bazı düzenlemelerin, denetimşirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bunlara yaptırılacak denetimin usûlve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, üçüncü kişileregördürülecek denetim ve kontrol hizmetlerinin kapsamının ve sınırlarınınbelirsiz olması ve bu belirsizliğin Anayasanın 2. maddesine aykırı bulunmasısebebiyle iptaline hükmedilmiştir (5/7/2012 tarihli ve E.2011/27, K.2012/101sayılı; 27/9/2012 tarihli ve E.2012/6, K.2012/131 sayılı; 26/5/2016 tarihli veE. 2015/72, K.2016/44 sayılı kararlar).
İncelenen kuralda da, bu madde kapsamındaki yapılarailişkin projelerin kontrollük hizmetlerinin inşaat tekniği açısından DSİ GenelMüdürlüğünce üçüncü kişilere yaptırılmasında -yukarıda aktarılan kararlarımızdabelirtilen şartlarla- anayasal bir sorun bulunmamakla birlikte, kontrollükişinin yaptırılacağı kişilerin nitelikleri ile yetkileri, işin yaptırılma usûlüve kontrollük hizmetlerinin usûl ve esasları ile ilgili hiçbir hükümgetirilmemesi kuralın belirsiz olmasına yol açmıştır.
Bilindiği gibi, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukukdevleti ilkesinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Buna göre,kanunî düzenlemelerin, bütün ilgilileri yönünden bir tereddüte ve şüpheye yervermeyecek ve kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına engel olacak şekilde vebelli bir kesinlik içinde açık, net, anlaşılır ve nesnel olarak belirlenmişhükümleri içermesi gerekir.
Bu itibarla, incelenen kuralda kontrollük hizmetlerininyaptırılmasına ilişkin usûl ve esasların belirlenmemiş olması sebebiyle,“yaptırılır” ibaresinin -“onayı” ve “kabulü” bakımından olduğu gibi-“kontrollüğü” ibaresi yönünden de Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu veiptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun buna ilişkin red kararınakatılmıyorum.
Üye
M. Emin KUZ