Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2020/11, K.2023/98 Sayılı Karar - 18/05/2023

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2020/11

Karar Sayısı : 2023/98

Karar Tarihi : 18/5/2023

R.G.Tarih-Sayı :12/9/2023-32307

İPTAL DAVASINI AÇAN:Türkiye Büyük MilletMeclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 129milletvekili (2020/11)

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi (2021/39)

DAVA VE İTİRAZIN KONUSU: 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile BazıKanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik YapılmasıHakkında Kanun’un;

A. 7. maddesinin(2) numaralı fıkrasının,

B. 9. maddesiyle13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun başlığı ilebirlikte yeniden düzenlenen mülga 34. maddesinin sekizinci fıkrasının ikincicümlesinin “…katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine(katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergidairesine)…” bölümünün,

C. 30. maddesiyle29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’na eklenen 42. maddenin,

Ç. 31. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 43. maddenin birinci fıkrasının;

1. Birincicümlesinde yer alan “…yaptırılan…” ibaresinin,

2. Dördüncücümlesinin,

D. 32. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 44. maddenin üçüncü fıkrasının,

E. 35. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 47. maddenin;

1. Birincifıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı…”ibaresinin,

2. Beşincifıkrasının,

F. 36. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. maddenin,

G. 40. maddesiyle21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu’nun başlığıile birlikte değiştirilen ek 12. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarının,

Ğ. 41. maddesiyle25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin TabanaYaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 SayılıKurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı BankalarKanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 4. maddenin,

H. 44. maddesiyle4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birincifıkrasına eklenen (aa) bendinin,

I. 45. maddesiyle4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesineeklenen “…; Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adınagerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbimalzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” ibaresinin,

Anayasa’nın 2., 7., 10., 13., 22., 26., 35., 36., 48.,59., 73., 90., 127., 128. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptaline ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talepleridir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;

1. 7. maddesi şöyledir:

 “Vergi güvenliği

MADDE 7- (1) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi UsulKanunu kapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve ödemeyükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen bu Kanun kapsamındaki dijitalhizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkili temsilcisine, buyükümlülüklerin yerine getirilmesi için dijital hizmet vergisini tarha yetkilivergi dairesi tarafından internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı,IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler kullanılarak 213 sayılıKanunda sayılan tebligat yöntemleri, elektronik posta veya diğer tüm iletişimaraçları ile ihtarda bulunulabilir ve bu durum Gelir İdaresi Başkanlığınıninternet sitesinde ilan edilir.

 (2) İlandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüklerinyerine getirilmemesi hâlinde, dijital hizmet sağlayıcılarının sunmuş olduklarıhizmetlere erişimin, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar engellenmesineHazine ve Maliye Bakanlığınca karar verilir ve bu karar erişim sağlayıcılarınabildirilmek üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna gönderilir.Engelleme kararlarının gereği bildirimden itibaren yirmi dört saat içindeerişim sağlayıcıları tarafından yerine getirilir.

 (3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar,Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görüşü alınarak Hazine ve Maliye Bakanlığıncabelirlenir.”

2. 9. maddesiyle6802 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte yeniden düzenlenen mülga 34.maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

 “Konaklama vergisinde vergilendirme dönemi, faaliyetgösterilen takvim yılının birer aylık dönemleridir. Her bir vergilendirmedönemine ait konaklama vergisi, vergilendirme dönemini takip eden ayın yirmialtıncı günü akşamına kadar katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergidairesine (katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğuyer vergi dairesine) beyan edilir ve aynı süre içinde ödenir.”

3. 30. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 42. madde şöyledir:

 “Konu:

Madde 42- (Ek:5/12/2019-7194/30md.)

Türkiye sınırları içinde bulunan mesken niteliklitaşınmazlardan bina vergi değeri veya Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüncebelirlenen değeri 5.000.000 Türk lirası ve üzerinde olanlar değerli konutvergisine tabidir.”

4. 31. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 43. madde şöyledir:

 “Vergiye ait değerlerin tespiti, ilanı ve kesinleşmesi:

Madde 43- (Ek:5/12/2019-7194/31 md.)

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce ilgili mevzuatkapsamında yapılan veya yaptırılan değerleme sonucunda belirlenen vedeğeri 42 nci maddede yer alan tutarı aşan (bu tutar dâhil) mesken niteliklitaşınmazlar, ilgilileri tarafından ulaşılabilecek şekilde Tapu ve KadastroGenel Müdürlüğünün internet sitesinde ilan edilir ve ilgilisine ayrıca tebliğedilir. Tebliğ tarihinden itibaren on beşinci günün sonuna kadar Tapu veKadastro Genel Müdürlüğüne itiraz edilmeyen mesken nitelikli taşınmaz değerikesinleşir. Süresinde yapılan itirazlar, on beş gün içinde değerlendirilereksonuçlandırılır ve kesinleşen değer, aynı usulle ilan ve ilgilisine tebliğedilir. Bu değer, değerli konut vergisi uygulamasında Tapu ve Kadastro GenelMüdürlüğünce belirlenen değer olarak kabul edilir.

Bu vergi uygulamasında, Tapu ve Kadastro GenelMüdürlüğünce belirlenen bir değerin bulunmaması durumunda, bina vergi değeriesas alınarak vergilendirme işlemleri yapılır.

Bina vergi değeri, 29 uncu maddeye göre belirlenen vergideğeridir.”

5. 32. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 44. madde şöyledir:

 “Matrah ve nispet:

Madde 44- (Ek:5/12/2019-7194/32 md.)

Verginin matrahı, bina vergi değeri ve Tapu ve KadastroGenel Müdürlüğünce belirlenen değerden yüksek olanıdır.

Değerli konut vergisine tabi mesken nitelikli taşınmazlardandeğeri;

5.000.000 TL ile 7.500.000 TL arasında olanlar (Binde 3)

7.500.001 TL ile 10.000.000 TL arasında olanlar (Binde 6)

10. 000.001 TL’yi aşanlar (Binde 10)

oranında vergilendirilir.

Paylı mülkiyette ve elbirliği mülkiyette, matrahınhesabında mesken nitelikli taşınmazın toplam değeri esas alınır.

42 nci maddede yer alan tutar, ikinci fıkrada yer alanvergi oranlarına esas mesken nitelikli taşınmaz değerlerinin alt ve üstsınırları ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen ve 42 nci maddedeyer alan tutarı aşan (bu tutar dâhil) mesken nitelikli taşınmazların değeri heryıl bir önceki yıla ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinegöre belirlenen yeniden değerleme oranında artırılır. Bu şekilde hesaplanantutarların 10.000 Türk lirasına kadar olan kesirleri dikkate alınmaz (Şu kadarki; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen taşınmaz değeri, değertespitinin yapıldığı yıl yeniden değerleme oranında artırılmaz.).”

6. 35. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 47. madde şöyledir:

 “Verginin beyanı, ödeme süresi ve ödeme yeri:

Madde 47- (Ek:5/12/2019-7194/35 md.)

Mükellef tarafından, mesken nitelikli taşınmaza ilişkinbina vergi değeri (…), buna ait vesikalarla, mesken nitelikli taşınmazınbulunduğu yerdeki Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı yetkili vergidairesine, mesken nitelikli taşınmazın değerinin 42 nci maddede belirtilentutarı aştığı (…) yılı takip eden yılın şubat ayının 20 nci günü sonuna kadarbeyanname ile beyan edilir ve vergi, yetkili vergi dairesince yıllık olaraktarh ve tahakkuk olunur. Müteakip yıllar için mükellef tarafından aynı şekildeyıllık olarak beyanname verilir ve vergi ilgili vergi dairesince tarh vetahakkuk olunur.

Elbirliği mülkiyetinde mükellefler müşterek beyannameverebilecekleri gibi, münferiden de beyanname verebilirler. Paylı mülkiyethâlinde ise beyanname münferiden verilir.

Vergi dairesi tarafından tarh ve tahakkuk ettirilenvergi, ilgili yılın şubat ve ağustos aylarının sonuna kadar iki eşit taksitteödenir.

Yıl içerisinde mükellefiyetin başlamasını gerektirecekdurumun meydana gelmesi hâlinde, mükellef tarafından takip eden yılın beyannameverme süresi içerisinde ilgili vergi dairesine beyanname verilir.

Bu Kanunun 37 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasıhükümleri, değerli konut vergisi bakımından uygulanmaz.”

7. 36. maddesiyle1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. madde şöyledir:

 “Değerli konut vergisi hasılatı:

Madde 48- (Ek:5/12/2019-7194/36md.)

Tahsil edilen değerli konut vergisi, genel bütçe geliriolarak kaydedilir ve 2/7/2008 tarihli ve 5779 sayılı İl Özel İdarelerine veBelediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun ilediğer kanunlara göre mahalli idarelere verilecek payların hesabında dikkatealınmaz.”

8. 40. maddesiyle3289 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen ek 12. maddesi şöyledir:

 “Amatör sporundesteklenmesi

Ek Madde 12 – (Ek: 21/3/2018-7103/35 md.) (Başlığı ileBirlikte Değişik:5/12/2019- 7194/40 md.)

Gençlik ve Spor Bakanlığı, Türkiye Futbol Federasyonu vebağımsız spor federasyonlarına tescil edilmiş olan ve Türkiye’de faaliyettebulunan spor kulüpleri ve sportif alanda faaliyette bulunan sermaye şirketleritarafından sporculara ödenen ücretlerden tevkif edilerek ilgili vergi dairesinekanuni süresinde beyan edilen ve ödenen gelir vergisinden Gençlik ve SporBakanlığının talebi üzerine Hazine ve Maliye Bakanınca uygun görülen pay,Gençlik ve Spor Bakanlığı adına açılacak özel hesaba Hazine ve MaliyeBakanlığınca aktarılır.

Özel hesaba aktarılan tutarlar aşağıdaki harcamalardışında kullanılamaz:

a) Amatör spor dallarında sportif faaliyet gösterensporculara, bunların çalıştırıcılarına ve diğer spor elemanlarına yapılan ücretve ücret sayılan ödemeler (Her bir sporcu, çalıştırıcı ve diğer spor elemanlarıiçin yıllık olarak yapılacak ödeme, 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı GelirVergisi Kanununun 103 üncü maddesinde yazılı tarifenin üçüncü gelir dilimindeyer alan ve ilgili yılda ücretler için geçerli olan tutarın üç katını aşamaz.),

b) Bu fıkranın (a) bendi kapsamındaki sporcu,çalıştırıcılar ve diğer spor elemanlarının, sportif faaliyetlerine ilişkiniaşe, ibate, seyahat, sağlık, eğitim-öğretim harcamaları ile amatör spordallarına ilişkin hazırlık kampları, müsabaka, malzeme ve ekipman, federasyonvize, lisans, tescil ve katılım harcamaları.

Özel hesaptan spor kulüpleri ve sportif alanda faaliyettebulunan sermaye şirketlerine aktarılan tutarlar ile bu tutarlardan yapılanharcamalar, gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gelir, gider, indirimveya maliyet olarak dikkate alınamaz.

Özel hesaba aktarılan tutarların kullanılması vedenetlenmesi ile maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeyeHazine ve Maliye Bakanlığı ile Gençlik ve Spor Bakanlığı müştereken yetkilidir.”

9. 41. maddesiyle3332 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4. madde şöyledir:

 “Geçici Madde 4- (Ek:5/12/2019-7194/41 md.)

31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniylepayları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonimortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değerüzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç,6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeyeilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga TürkTicaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunukapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığıyapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu paylarınkaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklıkilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez.

Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklıkilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli paysatışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşmeöncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalıolarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfitespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dairkarar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerindebırakılır.”

10. 44. maddesiyle4734 sayılı Kanun’un birinci fıkrasına (aa) bendinin eklendiği 3. maddesininilgili kısmı şöyledir:

 “İstisnalar

Madde 3- (Değişik: 30/7/2003-4964/2 md.)

…

aa) (Ek:5/12/2019-7194/44md.) Faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan tarımsal ürünlerle ilgiliolmak üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün fiyatlarında meydanagelebilecek olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya ürünlerde fiyatistikrarının sağlanması amacıyla ilgili bakanın onayı ve Toprak MahsulleriOfisi Yönetim Kurulunun görevlendirmesi ile Toprak Mahsulleri Ofisi GenelMüdürlüğünün ithalat yoluyla yapacağı tarımsal ürün alımları ve buna ilişkinhizmet alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanunatâbi değildir.”

11. 45. maddesiyle4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin ibarenin eklendiği beşinci fıkrası şöyledir:

 “(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/40 md.) Enerji, su, ulaştırmave telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme veşirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncümaddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmetalımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar. (Ekcümle: 22/12/2005-5436/13 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde yeralan parasal limit, (…) Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatlarıile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ileyurt dışında kurdukları şirketlerin (…)petrol ve doğalgaz arama, sondaj,üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarakyapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde; DevletMalzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı,taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihazalımlarında uygulanmaz.”

II. İLK İNCELEME

A. E.2020/11 Sayılı Başvuru Yönünden

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü (İçtüzük) gereğince ZühtüARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN,Engin Yıldırım, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, YıldızSEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 22/1/2020 tarihinde yapılanilk inceleme toplantısında dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esasinceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B. E.2021/39 Sayılı Başvuru Yönünden

2. Anılan İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, KadirÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. EminKUZ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ,Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN’ın katılımlarıyla 29/4/2021tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. BİRLEŞTİRME KARARI

3. 25/3/1987 tarihlive 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin TabanaYaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 SayılıKurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı BankalarKanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a 5/12/2019 tarihli ve 7194sayılı Kanun’un 41. maddesiyle eklenen geçici 4. maddenin iptaline ve yürürlüğünündurdurulmasına karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkinE.2021/39 sayılı davanın aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2020/11 sayılıdava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2020/11sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 29/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

IV. ESASIN İNCELENMESİ

4. Dava dilekçesi, başvuru kararı ve ekleri, RaportörFatih TORUN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanunhükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un 7. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasınınİncelenmesi

1. Genel Açıklama

5. Bilgi teknolojilerinin hızla gelişmesi, iletişimağının sınırları aşarak küresel bir mal hâline gelmesi ve dünyanın dijitaldönüşüme uğraması toplumların sosyal ve ekonomik hayatını bütün yönleri ileetkilemektedir. Ekonomik aktörlerden biri olan işletmeler, dijital dönüşümlebirlikte farklı tür ve boyuttaki hizmetlerini dijitalleştirmek suretiyle ulusalsınırları aşmıştır. Bilgi teknolojisinde yaşanan gelişmeler ve yenilikler;sosyal, kültürel ve ekonomik alandaki küreselleşmenin hızını artırmış ve budurum aynı zamanda dijital hizmet sunan çok uluslu şirketlerin mukimolmadıkları ülkelerde bir fiziki varlıkları olmadan ticari faaliyettebulunmasına imkân tanımıştır.

6. Buna bağlı olarak dijital hizmet sunarak kazanç eldeeden dijital hizmet sağlayıcılarını vergilendirmek ve kamu harcamalarınınfinansmanına ortak etmek maksadıyla birçok ülkede kanuni düzenlemeleryapılmaktadır. Ülkemizde ise dijital alanda yürütülen faaliyetlerinvergilendirilmesine yönelik kanuni düzenleme dava konusu kuralın da yer aldığı7194 sayılı Kanun ile yapılmıştır.

7. Anılan Kanun’la ihdas edilen dijital hizmet vergisininkonusu 1. maddeye göre Türkiye’de sunulan dijital hizmetlerden elde edilen hasılatolarak belirlenmiştir. Hizmetin Türkiye’de sunulması ise 2. maddeuyarınca hizmetin Türkiye’de sunulmasını, hizmetten Türkiye’defaydalanılmasını, hizmetin Türkiye’de bulunan kişilere yönelikgerçekleştirilmesini veya hizmetin Türkiye’de değerlendirilmesini ifadeetmektedir.

8. Bu bağlamda Kanun’un 1. maddesinde dijital hizmetvergisinin konusuna giren hizmetler; dijital ortamda sunulan her türlü reklamhizmetleri, sesli, görsel veya dijital herhangi bir içeriğin dijital ortamdasatışı ile bu içeriklerin dijital ortamda dinlenmesine, izlenmesine,oynanmasına veya elektronik cihazlara kaydedilmesine ya da bu cihazlardakullanılmasına yönelik dijital ortamda sunulan hizmetler ile kullanıcılarınbirbirleriyle etkileşime geçebilecekleri dijital ortamların sağlanması veişletilmesi hizmetleri olarak belirlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralıfıkrası uyarınca Kanun’da belirtilen bu hizmetlerin yanı sıra yine buhizmetlerin sağlanabilmesi için dijital ortamda ve dijital hizmet sağlayıcılarıtarafından sunulması şartıyla aracılık hizmeti yapılması sonucunda elde edilenhasılat da dijital hizmet vergisinin konusunu oluşturmaktadır.

9. Kanun’un 3. maddesine göre dijital hizmet vergisininmükellefi, dijital hizmet sağlayıcılarıdır. Dijital hizmetsağlayıcılardan kasıt, Kanun’un 1. maddesinde sayılan hizmetlerisunanlardır. Bunların 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile13/6/2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu bakımından tammükellef olup olmaması, dar mükellefiyette söz konusu faaliyetleri Türkiye’debulunan işyeri veya daimî temsilcileri vasıtasıyla gerçekleştiripgerçekleştirmemesi dijital hizmet vergisi mükellefiyetini etkilemez. Ayrıcamükellefin Türkiye içinde ikametgâhının, işyerinin veya iş merkezininbulunmaması hâlleri ile gerekli görülen diğer hâllerde Hazine ve MaliyeBakanlığı, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla vergiye tabiişlemlere taraf olanlar ile işleme ve ödemeye aracılık edenleri vergininödenmesinden sorumlu tutabilir.

2. Anlam ve Kapsam

10. 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinde vergigüvenliğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu kapsamda anılan maddenin(1) numaralı fıkrasında 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunukapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve vergi ödemeyükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen bu Kanun kapsamındaki dijitalhizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkili temsilcisine, buyükümlülükleri yerine getirmesi için dijital hizmet vergisini tarha yetkilivergi dairesi tarafından internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı,IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler kullanılarak 213 sayılıKanun’da sayılan tebligat yöntemleri, elektronik posta veya diğer tüm iletişimaraçları ile ihtarda bulunulabileceği ve bu durumun Gelir İdaresi Başkanlığınıninternet sitesinde ilan edileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

11. 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinin dava konusu (2)numaralı fıkrasında ise ilandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüklerinyerine getirilmemesi hâlinde, dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğuhizmetlere erişimin, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar engellenmesineHazine ve Maliye Bakanlığınca karar verileceği ve bu kararın erişimsağlayıcılarına bildirilmek üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunagönderileceği, engelleme kararlarının gereğinin bildirimden itibaren yirmi dörtsaat içinde erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirileceği hükmebağlanmıştır.

3. İptal Talebinin Gerekçesi

12. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallayükümlülüklerini yerine getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğuhizmetlere erişimin engellenmesinin öngörülmesi suretiyle özünde bir türsüresiz işyeri kapatma cezasının verildiği, hem aynı mükelleflere başkavergiler bakımından uygulanmayan hem de diğer tüm mükellefler hakkında geçerliolmayan bir yaptırımın dijital hizmet vergisi mükellefleri bakımından uygulanmasınıneşitlik ilkesine aykırı olduğu, dijital hizmet sağlayıcılarının sunmuş olduğuhizmetlere erişimin engellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca kararverilmesinin haberleşme hürriyetini ihlal ettiği zira haberleşmeninengellenebilmesi için Anayasa maddesinde sayılı gerekçeler ve usulüne göreverilmiş hâkim kararının gerekli olduğu, ayrıca düşünceyi açıklama ve yaymaözgürlüğüne de müdahale teşkil ettiği belirtilen kuralın Anayasa’nın 10., 13., 22. ve 26. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. Fıkranın Birinci Cümlesi

13. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 48. maddesi yönünden deincelenmiştir.

14. Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı48. maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerinesahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir./ Devlet, özel teşebbüslerin millîekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik vekararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” denilerekçalışma ve teşebbüs özgürlüğü güvence altına alınmıştır.

15. Çalışmaözgürlüğü; kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı iştenayrılma özgürlüğünü korur. Çalışma özgürlüğü, ücretli olarak bağımlı çalışmahakkını olduğu kadar iktisadi ve ticari faaliyet yapma ve mesleki faaliyettebulunma hakkını da içerir. Çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüsözgürlüğü de her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alandaiktisadi-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediğimesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyetiyle mesleğini devletin veya üçüncükişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini güvence altınaalmaktadır (AYM, E.2019/48, K.2019/74, 19/9/2019, § 14).

16. 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilere ilişkinbeyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen,7194 sayılı Kanun kapsamında bulunan dijital hizmet sağlayıcılarına veyaTürkiye’deki yetkili temsilcisine, bu yükümlülükleri yerine getirmeleri içinihtarda bulunulmasının ve bu durumun Gelir İdaresi Başkanlığının internetsitesinde ilan edilmesinin ardından dava konusu kural, ilandan itibaren otuzgün içinde bu yükümlülükleri yerine getirmemeleri hâlinde dijital hizmetsağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin bu yükümlülükleri yerinegetirmelerine kadar engellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca kararverileceğini ve bu kararın erişim sağlayıcılarına bildirilmek üzere BilgiTeknolojileri ve İletişim Kurumuna gönderileceğini öngörmektedir. Bu itibarladijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişim engeli getirilmesine imkânsağlayan kural, dijital hizmet sağlayıcılarının teşebbüs özgürlüğünüsınırlamaktadır.

17. Anayasa’nın13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre teşebbüs hürriyetinesınırlama getiren kanuni düzenlemelerin Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebineuygun ve ölçülü olması gerekir.

18. Dava konusu kuralda dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlereerişimin engellenme sebebi, usul ve şekliherhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiğigözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğuve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

19. Anayasa’nın anılanmaddesi, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını ilgili temel hak ve özgürlüğeilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sebeplerin bulunmasına bağlıkılmıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında özel sınırlamanedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazısınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin de temel hak ve özgürlüklere sınır teşkiledebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; AYM,E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).

20. Anayasa’nın 73. maddesindedüzenlenen vergi ödevinin yerine getirilmesini sağlamak üzere vergi alacağınınsorunsuz bir şekilde tahsil edilebilmesi bakımından vergi hukuku uygulamasında vergigüvenlik önlemleri olarak adlandırılan vergi alacağının güvence altınaalınmasını sağlayacak birtakım düzenlemelerin öngörülmesi mümkündür. Bir başkadeyişle vergi güvenlik önlemleri;mükelleflerin vergi kanunlarında yer alan düzenlemelere aykırı davranmasınıengelleyen, vergileri tam ve eksiksiz bir şekilde beyan etmelerini veödemelerini sağlamaya çalışan uygulamalardır.

21. Kamu alacağı kavramı, kamuhizmetlerinin finansmanı amacıyla devletin egemenlik gücüne dayanarak koyduğumali yükümlülüklerden doğan alacakları ifade etmektedir. Toplumun ortakihtiyaçlarını gidermeyi esas alan kamu hizmetlerinin aksatılmadanyürütülebilmesi için kamu alacaklarının tahsil edilmesi büyük önemtaşımaktadır. Kamu alacağı niteliğindeki vergi ve benzeri mali yükümlülüklerinödenmesi için gerekli tedbirlerin alınması ve bu kapsamda gerekli ve uygunaraçların seçilmesinde kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır.Bu geniş takdir yetkisi, vergilerin tahsilini güvence altına almak amacıyla hemgerekli vergisel düzenlemeleri ihdas etmek hem de gerekli tasarruflardabulunmak bakımından geçerlidir (Arbay Petrol Gıda Turizm Taşımacılık SanayiTicaret Ltd. Şti ve Arbay Turizm Taşımacılık İthalat İhracat İnşaat veOrganizasyon Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. [GK], B. No: 2015/15100,27/2/2019, § 46). Bu nedenle kamu alacağının tahsilinin tehlikeye düşebileceğibazı durumlar için bu alacağın güvence altına alınmasına yönelik birtakımkoruyucu tedbirlerin öngörülmesi doğaldır (AYM, E.2018/142, K.2019/38,15/5/2019, § 38).

22. Kuralla mükelleflerin 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilereilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresinde yerinegetirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkilitemsilcisine, bu yükümlülükleri yerine getirmeleri için ihtarda bulunulmasınave bu durumun Gelir İdaresi Başkanlığının internet sitesinde ilan edilmesinerağmen ilandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülükleri yerine getirmemelerihâlinde dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin buyükümlülükleri yerine getirilmelerine kadar engellenmesi suretiyle dijitalhizmet sağlayıcılarının vergisel ödevlerini eksiksiz bir şekilde yerinegetirmeleri ile vergilerini tam ve zamanında ödemeleri amaçlanmaktadır. Buna göre kuralın anayasal bakımdan meşru biramaca dayandığı anlaşılmaktadır.

23. Bununla birlikte sözkonusu hak bağlamında getirilen sınırlamanın kanunilik ve meşru amaç şartlarınıtaşıması yeterli olmayıp aynı zamanda ölçülü olması da gerekir. Anayasa’nın13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik,öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişliolmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanınzorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ileulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise hakka getirilensınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesigerekliliğini ifade etmektedir.

24. Dijitalleşme süreci ile birlikte dijital hizmetsektöründe faaliyette bulunan çok uluslu şirketlerin oldukça önemli ticariavantajlar elde ettiği konuşulagelmiştir. Yerleşik olmadıkları ve genelliklefiziki varlıklarının dahi bulunmadığı ülkelerde ticari faaliyette bulunmaimkânına kavuşan bu şirketler, dijitalleşmeye bağlı olarak ulusal düzeylerdeçeşitli düzenlemelere konu olmuşlardır.

25. Dijitalleşmeyle birlikte arz ve talebin fizikiortamdan bağımsız olarak internet ortamında gerçekleştirildiği elektronikticaret yöntemiyle birlikte gerek satıcılar gerekse alıcılar oldukça büyükavantajlara kavuşmuş olsa da dijital ekonominin vergilendirilememesi ülkeleraçısından bir sorun teşkil etmekte ve potansiyel bir gelir kaybına nedenolmaktadır. Zira dijital ekonomi, sadece şirketlerin ve işletmelerinyapılarında değişiklikler meydana getirmemekte; ayrıca geleneksel vergilendirmetekniklerinin bu alanı vergilendirmesi konusunda yetersiz kalmasına yolaçmaktadır.

26. Bu durum temelde dijital hizmetler üzerinden gelirsağlayan şirketlerin genellikle fiziki olarak sabit bir işyerine bağlı olmadaninternet ortamında faaliyet göstermelerinden ve gelir yaratma şekilleriningeleneksel işletmelerden farklı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu işletmelerinkaynak ülkesinde sabit bir işyerinin bulunmaması durumunda, kaynak ülkesindeelde edilse dahi bu değerler üzerinden elde edilen gelir, kaynak ülkesindevergilendirilememekte ve söz konusu ülke bu gelirden pay alamamaktadır.

27. Dijital ekonominin vergilendirilmesinde işyerikavramının oluşturduğu sorunların yanı sıra dijitalleşmeyle birlikte ekonomikfaaliyetlerin ve üretimin sürekli olarak boyut ve şekil değiştirmesi nedeniylemal ve hizmetlerin muhteviyatında ortaya çıkan farklılıklar da çeşitli vergiselsorunlara neden olmaktadır. Bir başka deyişle dijital ekonominin soyut mahiyetinedeniyle geleneksel vergi sistemi ve kuralları bu sektörün etkin bir şekildevergilendirilmesinde yetersiz kalmaktadır. Zira elektronik kitap, dijitalplatform üyeliği, dijital müzik hizmetleri ve eğitimler, internettenindirilebilen görseller, internet üzerinden oynanan oyunlar gibi dijital mal vehizmetlerin tesliminde herhangi bir gümrükten geçiş olmamasının yanı sıra buişlemlerin takip edilmesi de oldukça güçtür.

28. Bu bağlamda davakonusu kuralla öngörülen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girenvergilere ilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini yerinegetirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin Hazineve Maliye Bakanlığınca engellenmesi önlemi de dijital hizmet vergisimükellefleri için getirilen özel bir vergi güvenlik uygulaması niteliğindedir.Dolayısıyla kuralın vergilendirme faaliyetiyle hedeflenen kamusal yararıngerçekleşmesini temin etme amacına hizmet ettiği açıktır.

29. Buna göre 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilereilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini yerine getirmeyendijital hizmet vergisi mükellefi dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğuhizmetlere erişimin engellenmesinin söz konusu yükümlülükleri yerinegetirmelerini zorlayıcı bir etkiye neden olacağı gözetildiğinde kuralın anılanamaca ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Nitekimhizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin engellenmesi, kuraluyarınca bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi anına kadar geçerli olacaktır.

30. Öte yandan kişilerin iktisadi faaliyetlerinietkileyebilecek düzenlemeler açısından orantılılık ilkesi kamu yararı ilekişinin teşebbüs özgürlüğünden yararlanabilmesi arasında makul bir dengeninkurulmasını gerektirmektedir. Bir başka ifadeyle kişilerin teşebbüs özgürlüğüile vergi alacağının güvence altına alınması arasında makul bir dengekurulmalıdır. Bu bağlamda 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilere ilişkinbeyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen7194 sayılı Kanun kapsamındaki dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğuhizmetlere erişimin bu yükümlülüklerin yerine getirilmelerine kadarengellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar verilmesine ilişkinyaptırımın teşebbüs sahiplerine aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklememesigerektiği açıktır.

31. Erişimin engellenmesi, internet ortamında yayın yapanbir siteye girişin çeşitli yöntemlerle önlenmesidir. Bu kapsamda erişiminengellenmesi 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında YapılanYayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla MücadeleEdilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (o) bendinde,alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi,içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişiminengellenmesi olarak tanımlanmıştır.

32. Çağımızın temel araçlarından biri olan internet,hayatın hemen her alanında etkin olarak kullanılmaktadır. Verilerinsaklanmasını ve erişilebilirliğini büyük ölçüde kolaylaştıran internet; bilgiyeulaşılması, bilgi ve düşüncelerin paylaşılması açısından etkili ve yaygın biryöntem olduğu gibi haberleşmenin ve iletişimin sağlanması bakımından davazgeçilmez niteliktedir. İnternet, haberleşme ve iletişimin yanı sıra sanayidevriminden sonra küresel ekonomideki en önemli yapısal kırılmalardan biriolarak kabul edilen dijitalleşme sürecinde ekonomik ve ticari faaliyetlerinyürütüldüğü en önemli kanallardan biri hâline gelmiştir.

33. İnternet vasıtasıyla ticaretin geleneksel kurallarıdeğişmekte, bir işyerine bağlı olmaksızın fiziksel olmayan malların da alımsatımı yoluyla ticaretinin yapılabilmesine imkân sağlamaktadır.

34. Bu çerçevede fiziki olarak sabit bir işyeribulunmayan, genellikle elektronik ortamda faaliyet gösteren dijital hizmetsağlayıcılarının vergisel yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamak içinyetersiz kaldığı anlaşılan geleneksel vergi güvenlik önlemeleri yerine tümfaaliyetlerini yürüttükleri internet sitesi üzerinden birtakım önlemlerebaşvurulması doğaldır. Bununla birlikte hukuken korunması gereken amaçlabu amacı gerçekleştirmek için kanunda tanımlı hukuki himaye yönteminin yaniaracın orantılı olması aranmalıdır. Bu bağlamda eğer bireyin hak veözgürlüklerine daha az zarar verebilecek bir tedbir varsa onunla yetinilmeliveya öncelikle bu tedbire başvurulmalıdır.

35. Bu çerçevede 213 sayılı Kanun kapsamına girenvergilere ilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresindeyerine getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişiminengellenmesi ise en ağır yaptırım olan internet sitesinin bütününün erişimeengellenmesi anlamına gelmektedir. Dijital hizmet sağlayıcılarının tümfaaliyetlerini yürüttükleri internet sitesi ile ilgili reklam yasağı, bukapsamda yeni sözleşme kurulmasının yasaklanması, internet trafiği bantgenişliğinin kademeli olarak daraltılması gibi daha hafif kısıtlamalarınöncelikle uygulanması, bu kısıtlamalara rağmen vergisel ödevlerin yerinegetirilmemesi durumunda daha ağır yaptırımlara başvurulması ve son aşamadadijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere internet sitesinin tamamınaerişimin engellenmesi yolu öngörülerek kademeli bir vergi güvenlik tedbiriihdas edilmesi mümkünken doğrudan erişimin engellenmesine karar verilmesininhükme bağlanması suretiyle hizmet sağlayıcılarına aşırı külfet yüklendiği,teşebbüs özgürlüğü ile kamu yararı arasında bulunması gereken makul dengeninbozulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralla teşebbüs özgürlüğüne getirilensınırlamanın orantısız olduğu ve ölçülülük ilkesini ihlal ettiği sonucunaulaşılmıştır.

36. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 48.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşekatılmamışlardır.

Kural, Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıgörülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 10., 22. ve 26. maddeleriyönünden incelenmemiştir.

b. Fıkranın İkinci Cümlesi

37. Kanun’un 7. maddesinin dava konusu(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fıkranınikinci cümlesinin uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu cümle6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamındadeğerlendirilmiş ve bu kural yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimininyapılmasına gerek görülmemiştir.

B. Kanun’un 9. Maddesiyle 6802 Sayılı Kanun’un Başlığıile Birlikte Yeniden Düzenlenen Mülga 34. Maddesinin Sekizinci Fıkrasınınİkinci Cümlesinin “…katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergidairesine (katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğuyer vergi dairesine)…” Bölümünün İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

38. Dava dilekçesinde özetle; konaklama vergisinin yerelyönetimlerin değil merkezî yönetimin gelirleri arasına dâhil edildiği, yerelyönetimlerin özerkliği ilkesinin mali özerkliği de kapsadığı, yerelyönetimlerin en önemli unsurunu oluşturan belediyelerin temel görevinin beldesakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak olduğu, buaçıdan yerel yönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynaklarının sağlanmasıgerektiği, farklı adlarla ve şekillerde uygulanmakla birlikte özünde benzerolan konaklama vergilerinin o bölgeyi ziyaret eden yerli ya da yabancı uyrukluturistlerin sunulan hizmetlere maddi katılımını düzenleyen turizm kaynaklı birvergi olarak ortaya çıktığı, bu nedenle bu vergilerin yerel düzeydeplanlanması, toplanması ve elde edilen kaynağın doğrudan turizmingeliştirilmesi, turizm endüstrisinden kaynaklanan olumsuz etkilerin önlenmesiamacıyla kullanılması gerektiği, ihdas edilen konaklama vergisinin ise genelbütçe geliri olarak düzenlenmesi ve doğrudan bir tahsis mekanizmasının da olmamasınedeniyle turizmin desteklenmesinde kullanılmasının mümkün olmadığı, ayrıca budurumun yerel makamlara yeterli mali kaynak sağlanması ve yerel makamların malikaynaklarının sorumluluklarıyla orantılı olması gerektiğine ilişkinuluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı belirtilerekkuralın Anayasa’nın 90. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

39. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesiuyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 73. maddesi yönünden de incelenmiştir.

40. Her bir vergilendirme dönemine ait konaklamavergisinin, vergilendirme dönemini takip eden ayın yirmi altıncı günü akşamınakadar kural uyarınca katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine(katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergidairesine) beyan edileceği ve aynı süre içinde ödeneceği hükme bağlanmıştır.

41. Anayasa’nın 73. maddesinde; herkesin, kamugiderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu,vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacıolduğu belirtilmiştir.

42. Anayasa’nın anılan maddesinin üçüncü fıkrasında “Vergi,resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veyakaldırılır.” şeklinde ifade edilen ve vergilendirme yetkisini yasamaorganına özgü kılan vergilerin kanuniliği ilkesi, vergilere ilişkindüzenlemelerin gerek şeklî gerekse maddi anlamda kanunla yapılmasınıgerektirmektedir. Başka bir deyişle vergilerin kanuniliği ilkesi, devletinvergilendirme yetkisinin genel, soyut, objektif, vergiye ilişkin esaslıunsurlara yer veren ve yasama organı tarafından anayasal usullere uygun olarakçıkartılan kanunlarla kullanılması anlamına gelmektedir.

43. Vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindekiegemenliğine dayanarak vergi alma konusunda sahip olduğu hukuki ve fiilîgüçtür. Bu tanım çerçevesinde vergilendirme yetkisi kavramı, devlete vergitoplama imkânı tanıyan egemenlik unsuru üzerinden şekillenmekte olup devletinmali egemenliğinin bir görünümüdür. Vergi alacaklısı konumunda olan devlet,anayasal olarak egemenlik gücüne dayanılmak suretiyle çıkarılan kanunlarlavergiyi koyma ve uygulama yetkisine sahiptir.

44. Verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfîuygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte vevergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veyakaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Buna göre vergidemükellef, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar vezamanaşımı gibi konuların kanunla düzenlenmesi zorunludur. Bu durumda kanunkoyucunun mahallî idarelere görevleri ile orantılı gelir sağlama konusunda-anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla- takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanunkoyucu vergi, resim ve harç kanunlarında sosyal, ekonomik, mali ve kültürelamaçlı birtakım değişiklikler yapabilir (AYM, E.2009/63, K.2011/66, 14/4/2011).

45. Türk vergi sistemi, verginin tarh vetahsiline yetkili idareler açısından üç gruba ayrılmaktadır. Bunlardan ilki;dâhilde alınan vergiler başlığı altında gelir, harcama ve servet unsurlarıüzerinden Gelir İdaresince kovuşturulan ve tarh, tahakkuk ve tahsili 213 sayılıKanun’da öngörülen hükümlere tabi olan vergi, resim ve harçlardır. İkincisi;yine dâhilde alınan ve tarh, tahakkuk ve tahsili 213 sayılı Kanun’da öngörülenhükümlere tabi olan, tarh ve tahsili konusunda ise mahallî idarelerinyetkilendirildiği vergi, resim, harç ve harcamalara katılma payıdır. Üçüncüsüise dış ticarete konu eşyanın ithalinde veya ihracında Gümrük İdaresincekovuşturulan ve tarh, tahakkuk ve tahsili 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılıGümrük Kanunu’nda öngörülen usul hükümlerine tabi olan vergi ve diğer maliyükümlülüklerden oluşmaktadır.

46. Vergilendirme yetkisinin sahibi olan devletinAnayasa’nın 73. maddesinde yer alan vergilendirme ilkelerinden vergininkanuniliği ilkesine aykırı olmamak şartıyla ülke çapında uygulanacak vergilerintarh, tahakkuk, tahsil yetkisinin hangi idarede olduğunu belirleme konusundatakdir yetkisi bulunmaktadır.

47. Anayasa’nın 127. maddesinin birinci fıkrasında;mahallî idarelerin il, belediye veya köy halkının mahallî müşterekihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve kararorganları yine kanunda gösterilen seçmenler tarafından seçilerek oluşturulankamu tüzel kişileri oldukları ifade edilmiştir. Anayasa’da merkezîyönetim-yerel yönetim ayrımının yapılması, yerel yönetimlerin organlarınınseçimle göreve gelmesinin öngörülmesi, seçimlerinin süreli olması, yerelyönetimlerin kararlarını kendi organları eliyle alması ve uygulatması,kendilerine özgü bütçelerinin bulunması, yerel yönetimlere görevleri ileorantılı gelir kaynakları sağlanması gibi yetki ve ayrıcalıkların tanınmışolması bu idarelerin özerkliklerinin göstergesidir.

48. Özerklik, kişi ve kuruluşların kanunla belirlenensınırlar içinde kalmak şartıyla kendi faaliyetlerine ilişkin kararları alma veuygulama konusunda gerekli yetkiyle donatılmış olması anlamına gelmektedir. Buaynı zamanda kurumların dış etkilere karşı korunmasını ifade eder. Kamukuruluşlarına özerklik tanınmasının nedeni bu kuruluşların faaliyetlerinihizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvencealtına almaktır (AYM, E.2019/112, K.2020/35, 25/6/2020, § 31).

49. Anayasa’nın 127. maddesinde öngörülen yerelyönetimlerin özerkliği ilkesi, yerinden yönetimin varlıkşartlarından olan mali özerkliği de kapsamaktadır. Mali özerklik kavramımahallî idarelerin mali kaynaklarının bir bölümünü yerel vergi ve harçlardanoluşturmalarını, gelirlerini ve varlıklarını kendi amaçlarına uygun bir biçimdekullanabilmelerini ve esnek bir bütçe sistemine sahip olmalarını ifadeetmektedir. Diğer bir deyişle mahallî idarelerin mali özerkliği; merkezîyönetimin mal varlığından ayrı mal varlığı, bağımsız gelir kaynakları vebütçeleri olması esasına dayanır. Nitekim anılan maddenin altıncı fıkrasınınson cümlesinde de “Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynaklarısağlanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle mahallî idarelerin mali özerkliğiteminat altına alınmıştır (AYM, E.2014/72, K.2014/141, 11/9/2014; E.2019/112,K.2020/35, 25/6/2020, § 32).

50. Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca mahallîidarelerin kuruluş amacı olarak gösterilen mahallî müşterek ihtiyaç, herhangibir yerel yönetim biriminin sınırları içinde yaşayanların, aynı yörede birlikteyaşamaktan doğan somut durumların yarattığı, yoğunlaştırdığı ve sürekligüncelleştirdiği, özünde etkinlik, ölçek ve sağladığı yarar bakımından yerelsınırları aşmayan, bölünebilir ve rekabet konusu olabilen yerel ve kamusalhizmet karakterinin ağır bastığı ortak beklentilerini ifade etmektedir.Anayasa’da il, belediye ya da köy halkının yerel ortak ihtiyaçlarının nelerolduğu belirlenmemiş; bunun tespiti kanuna bırakılmıştır. Bu durumda kanun, kamuyararını gözeterek anayasal sınırlar içinde merkezî yönetimle yerel yönetimarasındaki görev sınırlarını belirleyebilir.

51. Turizm genel olarak devamlı yaşanan yer dışındatatil, dinlenme, eğlenme gibi ihtiyaçların giderilmesi amacıyla yapılan seyahatve geçici konaklama hareketleridir. Turizmin gelişmesiyle birlikte özelliklekitlelerin yoğun olarak ziyaret ettiği bölgelere ilişkin ulaşım, altyapı,temizlik ve güvenlik gibi birtakım tedbirlerin alınmasına yönelik uygulamalaradaha fazla ihtiyaç duyulmaktadır. Turizmin maliyeti olarak adlandırılan buuygulamalar belirli mali kaynakların buralara tahsis edilmesinigerektirmektedir. Bunun sonucunda söz konusu maliyeti karşılamak amacıylabirtakım vergilerin yürürlüğe konulması yoluna gidilmektedir.

52. Ülkemizde konaklama vergisi, dava konusu kuralın dayer aldığı 7194 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 6802 sayılı Kanun’un başlığıylabirlikte yeniden düzenlenen mülga 34. maddesiyle ihdas edilmiştir. Anılanmaddenin birinci fıkrasına göre konaklama vergisinin konusunu otel, motel,tatil köyü, pansiyon, apart otel, misafirhane, kamping, dağ evi, yayla evi gibikonaklama tesislerinde verilen geceleme hizmeti ile bu hizmetle birliktesatılmak suretiyle konaklama tesisi bünyesinde sunulan diğer tüm hizmetler(yeme, içme, aktivite, eğlence hizmetleri ve havuz, spor, termal ve benzerialanların kullanımı gibi) oluşturur. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca konaklamavergisinin mükellefi, verginin konusuna giren hizmetleri sunanlardır. Başka birifadeyle verginin mükellefi, konaklama hizmetlerinin verildiği tesisi fiilenişletenlerdir.

53. Dava konusu kuralın da yer aldığı sekizinci fıkradaise konaklama vergisinde vergilendirme döneminin faaliyette bulunulan takvimyılının birer aylık dönemleri olduğu, her bir vergilendirme dönemine aitkonaklama vergisinin vergilendirme dönemini takip eden ayın yirmi altıncı günüakşamına kadar katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine,(katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergidairesine) beyan edileceği ve aynı süre içinde ödeneceği hükmebağlanmıştır.

54. 6802 sayılı Kanun’un 34. maddesinin gerekçesinde de “Bilindiğiüzere, başta turizm merkezi ülkeler olmak üzere çok sayıda ülkede, ilgiliülkede veya şehirde konaklama veya turistik amaçlı verilen hizmetlerdenfaydalanan kişilerden, bu hizmetlerin sunulması amacıyla merkezi yönetim veyayerel yönetimlerin katlandığı kamusal maliyetlerin bir kısmının finanseedilebilmesi amacıyla, merkezi yönetim veya yerel yönetimler tarafından konaklamatesislerinin verdiği hizmetler üzerinden turizm vergisi, turist konaklamavergisi, ziyaretçi vergisi, şehir vergisi, konaklama vergisi gibi adlaraltında, konaklanan gece sayısı üzerinden maktu veya verilen hizmet bedeliüzerinden oransal olarak vergi alınmaktadır. Bazı ülkelerde/şehirlerde bu vergisadece yabancı turistlerden, bazı ülkelerde ise hem yabancı turistlerden hem deülke içinde seyahat eden yurtiçi yerleşiklerden alınmaktadır./ Aynı amaca matufolmak üzere, ülkemizde de bu alanı vergilendirmeye yönelik olarak, farklı ülkeuygulamaları da dikkate alınmak suretiyle, vergilendirme tekniği bakımındanuygulanabilir bir model geliştirilmiştir./Bu kapsamda, maddeyle; genel bütçegeliri olarak tahsil edilmek üzere konaklama vergisi ihdas edilmekte[dir]”denilmektedir.

55. Turizm sektörünün geliştirilmesive düzenlenmesi esas itibarıyla merkezî idarenin görevleri arasındadır.Bu bağlamda 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1)numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin277. maddesinde; tarihî ve kültürel varlıkları korumak, turizmi millîekonominin verimli bir sektörü hâline getirmek için yurdun turizme elverişlibütün imkânlarını değerlendirmek, geliştirmek ve pazarlamak, kültür ve turizmalanlarında her türlü yatırım, iletişim ve gelişim potansiyelini yönlendirmek,kültür ve turizm yatırımları ile ilgili taşınmazları temin etmek, gerektiğindekamulaştırmak, bunların etüt, proje ve inşaatını yapmak, yaptırmak, Türkiye’ninturistik varlıklarını her alanda tanıtıcı faaliyetler ile her türlü imkân vearaçlardan faydalanarak kültür ve turizmle ilgili tanıtma hizmetleriniyürütmek, Kültür ve Turizm Bakanlığının görev ve yetkileri arasındasayılmıştır.

56. Bunun yanı sıra turizm hizmetlerinin sunulması amacıyla merkezî yönetimlebirlikte yerel yönetimlerin birtakım kamusal maliyetlere katlandığı açıkolmakla birlikte bu alandaki ihtiyaçlarıngiderilmesi amacıyla yapılan hizmetler ve yürütülen faaliyetler toplumungenelini ilgilendirmektedir. Bu nedenle turizmin geliştirilmesi ve millîekonominin verimli bir sektörü hâline getirilmesi amacıyla gerek merkezîyönetim gerekse yerel yönetimler tarafından yürütülen faaliyetler mahallî müşterek ihtiyaçların karşılanmasının ötesindeulusal düzeyde ihtiyaçların karşılanmasına ve ulusal çıkarların korunmasınayönelik faaliyetlerdir.

57. Ülkemizde uygulanmaya başlanan konaklama vergisi, merkezîyönetim gelirleri arasına dâhil edilmiş; bu verginin tarh, tahakkuk ve tahsili 213 sayılı Kanun’daöngörülen hükümlere tabi olan ve Gelir İdaresince kovuşturulan vergi, resim veharçlardan biri olarak kabul edilmiştir. Mahallî idarelerin o yöre halkınınmahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulmuş kamu tüzelkişileri olması nedeniyle bunlara tanınan mali özerkliğin kapsamı da görevlerigereği yerine getirmekle yükümlü oldukları mahallî hizmetlere tahsis edilmişayni ve nakdî mal varlığı ile sınırlıdır. Bu çerçevede kuralla görevleri gereğiyükümlü oldukları mahallî hizmetlerin yerine getirilmesiyle doğrudan bir ilgisibulunmayan turizm sektörüne ilişkin gelirlerin merkezî idare bütçesine dâhiledilmesinin mahallî idarelerin mali özerkliğine bir müdahale teşkil ettiğisöylenemez.

58. Öte yandan 2/7/2008 tarihli ve 5779 sayılı İl Özelİdarelerine ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay VerilmesiHakkında Kanun uyarınca genel bütçe vergi gelirlerinden yerel yönetimlereyerleşik nüfus ve diğer ölçütler esas alınmak suretiyle pay aktarılması sözkonusudur. Bu kapsamda konaklama vergisinin de genel bütçe vergi gelirlerindenolduğu gözönünde bulundurulduğunda bu verginin tahsil edilen tutarından bellibir miktarın yerel yönetimlere aktarılacağı tabiidir.

59. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 73. ve 127.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

C. Kanun’un 30. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen42. Maddenin İncelenmesi

60. Dava konusu kuralda yer alan “…bina vergi değeriveya Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen değeri 5.000.000 Türklirası ve…” ibaresi 14/2/2020 tarihli ve 7221 sayılı Kanun’un 16.maddesiyle “…29 uncu maddeye göre belirlenen bina vergi değeri 5.000.000Türk lirasının…” şeklinde değiştirilmiştir.Dava konusu kuralın “…29 uncu maddeye göre belirlenen binavergi değeri 5.000.000 Türk lirasının…” şeklindedeğiştirilen ibaresi dışında kalan kısmına ilişkin olarak bağımsız bir anayasaldenetim yapılmasına imkân bulunmamaktadır.

61. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebihakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

Ç. Kanun’un 31. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen43. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…yaptırılan…”İbaresi ile Dördüncü Cümlesinin İncelenmesi

62. Dava konusu kurallar 7221 sayılı Kanun’un 17.maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

63. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebihakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

D. Kanun’un 32. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen44. Maddenin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi

64. 1319 sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yeraldığı 44. maddesi 7221 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilmiştir.

65. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebihakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

E. Kanun’un 35. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen47. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…Gelir İdaresiBaşkanlığına bağlı…” İbaresi ile Beşinci Fıkrasının İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

66. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallarla değerlikonut vergisinin yerel yönetimleri değil merkezî yönetimlerin gelirleri arasınadâhil edildiği, yerel yönetimlerin özerkliği ilkesinin yerinden yönetiminvarlık şartlarından olan mali özerkliği de kapsadığı, yerel yönetimlerin enönemli unsurunu oluşturan belediyelerin temel görevinin belde sakinlerininmahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak olduğu, bu açıdan yerelyönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynaklarının sağlanmasının zorunluolduğu, bu nedenle değerli konut vergisinin yerel yönetimlerin en önemliunsurunu oluşturan belediyelerce toplanması gerektiği, bunun yanı sıra değerlikonut vergisinin konusunu oluşturan meskenlerin aynı zamanda emlak vergisininde konusu olduğu yani sahip olduğu mesken niteliğindeki taşınmazından dolayıdeğerli konut vergisi mükellefi olan bir kişinin aynı zamanda emlak (bina)vergisinin de mükellefi olduğu, bu durumun ise mükellef bakımından hem ilgilibelediyeye hem de ilgili vergi dairesine karşı ayrı ayrı yükümlülüklerindoğmasına yol açacağı, ayrıca bu hâlin yerel makamlara yeterli mali kaynaksağlanması ve yerel makamların mali kaynaklarının sorumluluklarıyla orantılıolması gerektiğine ilişkin uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 90. ve 127.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

67. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesiuyarınca kurallar, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 73. maddesi yönünden deincelenmiştir.

68. 1319 sayılı Kanun’un 47. maddesinin birincifıkrasının birinci cümlesinde, mesken nitelikli taşınmaza ilişkin bina vergideğerinin buna ait vesikalarla, mesken nitelikli taşınmazın bulunduğu yerdekiGelir İdaresi Başkanlığına bağlı yetkili vergi dairesine mesken niteliklitaşınmazın değerinin 42. maddede belirtilen tutarı aştığı yılı takip eden yılınşubat ayının 20. günü sonuna kadar mükellef tarafından beyanname ile beyanedileceği ve verginin yetkili vergi dairesince yıllık olarak tarh ve tahakkukolunacağı düzenlenmiştir. Anılan cümlede yer alan “…Gelir İdaresiBaşkanlığına bağlı…” ibaresi dava konusu kurallardan birinioluşturmaktadır.

69. Değerli konut vergisi, Türkiye sınırları içindebulunan ve emlak vergisine esas bina vergi değeri 5.000.000 TL’yi aşan meskennitelikli taşınmazlardan alınmak ve hasılatı genel bütçeye kaydedilmek üzere1319 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemelerle ihdas edilen bir vergidir. AnılanKanun’un 47. maddesinin birinci fıkrasının dava konusu ibarenin de yer aldığıbirinci cümlesinde, değerli konut vergisinin merkezî hükûmet tarafındantoplanması ve merkezî yönetim geliri olarak kabul edilmesi kararlaştırılmıştır.

70. Kanun’un 47. maddesinin dava konusu beşincifıkrasında ise 37. maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası hükümlerinin değerli konutvergisi bakımından uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.

71. Kanun’un 37. maddesi “Usul hükümleri” başlığınıtaşımaktadır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında, bu Kanun’da geçen “Vergidairesi” tabirinin belediyeleri ifade edeceği öngörülmüştür. Maddeninüçüncü fıkrasında da bu Kanun’un uygulanmasında 213 sayılı Kanun’un vergiinceleme yetkisi hariç olmak üzere belediye gelir şube müdürünün, gelir şubemüdürü olmayan yerlerde belediye hesap işleri müdürünün, hesap işleri müdürüolmayan yerlerde ise muhasebecinin vergi dairesi müdürünün sıfat ve yetkisinihaiz olduğu, 213 sayılı Kanun’da mahallin en büyük mal memuruna verilmiş görevve yetkilerin belediye başkanları tarafından kullanılacağı hükme bağlanmıştır.

72. Buna göre değerli konut vergisinden elde edilenhasılatın genel bütçe geliri olarak kaydedilmesiyle uyumlu bir şekilde, vergidairesi yerine belediyelere, vergi dairesi başkanı yerine belediye başkanına vediğer görevlilere verilen yetkileri içeren 1319 sayılı Kanun’un 37. maddesininikinci ve üçüncü fıkrası hükümlerinin değerli konut vergisi bakımındanuygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.

73. Değerli konut vergisinin konusunu oluşturan Türkiyesınırları içinde bulunan mesken nitelikli taşınmazlar, istisna ve muafiyetkapsamına girmemeleri durumunda aynı zamanda emlak vergisinin de konusunuoluşturmaktadır. Verginin konusu, mükellefi ve vergi değerinin belirlenmesigibi hususlar da benzer düzenlemeler içermekle birlikte değerli konut vergisiile emlak vergisi bazı yönlerden birbirinden ayrılmaktadır. Buna göre değerlikonut vergisi, merkezî yönetim gelirleri arasına dâhil edilmişken emlakvergisi ilgili belediyece tarh ve tahakkuk olunur. Emlak vergisinin tarh vetahsil yetkisinin belediyelere devredilmesiyle bu yerel yönetim birimi olanbelediyelerin önemli mali imkânlara kavuşturulması ve bu yolla yerelyönetimlerin merkezî idare karşısında özerkliklerini sağlayacak daha geniş maliimkânlara sahip olması amaçlanmıştır.

74. Emlakvergisi, belediyelerin kamu hizmeti sunarken ihtiyaç duydukları önemli birfinansman kaynağı niteliği taşımasının yanı sıra yerel ve yaygın ölçekli birvergi olması dolayısıyla da önemli bir niteliğe sahiptir. Emlak vergisinde esas olan şey, vergilerin mahallî olarakalınmasıdır. Buradaki amaç da yerel yönetimler tarafından toplanan vergilerinyerel hizmetlere harcanmasıdır.

75. Değerli konutvergisinin amacı, bir yerleşim yerinde bulunan taşınmazlardan kaynaklananmahallî müşterek ihtiyaçların karşılanmasına katkı sağlamak değil lüks servetunsuru niteliğinde görülen ve belirli bir tutarın üzerinde değere sahip olanmesken niteliğinde taşınmazların vergilendirilmesidir. Değerli konut vergisinetabi taşınmazlara ilişkin olarak yerine getirilmesi gereken mahallî müşterekihtiyaçların ise emlak vergisinin yanı sıra çevre temizlik vergisi gibi mahallîidarelerin tahsil ve yönetimine bırakılmış olan vergilerle veya 5779sayılı Kanun hükümleri uyarınca genel bütçe vergi gelirlerinden yerelyönetimlere aktarılan paylarla sağlanmasımümkündür.

76. Mahallî idarelerin o yöre halkınınmahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulmuş kamu tüzelkişileri olması nedeniyle bunlara tanınan mali özerkliğin kapsamı da görevlerigereği yerine getirmekle yükümlü oldukları mahallî hizmetlere tahsis edilmişayni ve nakdî mal varlığı ile sınırlıdır. Bu çerçevede dava konusu kuralla,aynı zamanda mahallî idarelerin tarh ve tahsile yetkili olduğu emlak vergisininde konusunu oluşturan mesken niteliğindeki taşınmazlar üzerinden alınan değerlikonut vergisi gelirlerinin merkezî idare bütçesine dâhil edilmesinin mahallîidarelerin mali özerkliğine bir müdahale teşkil ettiği söylenemez.

77. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 73. ve127. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisigörülmemiştir.

F. Kanun’un 36. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen48. Maddenin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

78. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla değerlikonut vergisinin mahalli idarelere verilecek payların hesabında dikkatealınmayacağının düzenlendiği, yerel yönetimlerin özerkliği ilkesinin yerindenyönetimin varlık şartlarından olan mali özerkliği de kapsadığı, yerelyönetimlerin en önemli unsurunu oluşturan belediyelerin temel görevinin beldesakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak olduğu, buaçıdan yerel yönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynaklarının sağlanmasıgerektiği, ayrıca bu durumun yerel makamlara yeterli mali kaynak sağlanması veyerel makamların mali kaynaklarının sorumluluklarıyla orantılı olmasıgerektiğine ilişkin uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 90. ve 127.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

79. Dava konusu kuralda tahsil edilen değerli konutvergisinin, genel bütçe geliri olarak kaydedileceği ve 5779 sayılı Kanun ilediğer kanunlara göre mahallî idarelere verilecek payların hesabında dikkatealınmayacağı hükme bağlanmıştır.

80. Mahallî idareler, kendi­lerine verilen görevleri yerinegetirebilmek için yeterli gelir kaynaklarına ihti­yaç duymaktadır. Bu nedenlebirçok ülkede bir yandan harcama sorumlulukları yerel idarelere devredilirkendiğer yandan da onlara merkezî idarenin kontrolü altındaki birtakım maddikaynaklara erişim imkânı sağlanmaktadır. Bu husus ise iki şekildegerçekleştirilmektedir. İlkinde yerel idarelere, merkezî idarenin kontrolüaltındaki birtakım maddi kaynaklar üzerinde kontrol imkânı sağlanmaktadır.Yerel idareler bu sayede kendi öz kaynaklarına sahip olabilmektedir.İkincisinde ise merkezî idarenin kontrolü altındaki birtakım maddikaynaklardan, yerel idarelere mali aktarımlar yapılmaktadır. İdareler arasımali transferler olarak adlandırılabilecek bu uygulamayla merkezî idare, malikaynakları tek taraflı olarak yerel yönetimlere aktarmaktadır.

81. Günümüzde şehirleşme hareketlerinin gelişmesi, şehirniteliğindeki yerleşim alanlarında yaşayan nüfusun hızla artması, şehirhalkının giderek sosyal, ekonomik ve kültürel ihtiyaçlarının çoğalması veşehirlerin çağın gereklerine göre yeniden tanzim ve imar çabaları, bu konudakigiderlerin geniş ölçüde artması sonucunu doğurmuş ve bu durum eski şartlara veanlayışlara göre kurulmuş olan yerel yönetim finans sistemlerinin kaynakihtiyacını artırmıştır. Bu nedenle, kanunlarla çizilençerçeve içinde kalmak kaydıyla, belediyelere pay aktarılmaktadır.

82. İl özel idareleri ve belediyelere genel bütçe vergigelirleri tahsilatı toplamı üzerinden ayrılacak paylara ilişkin usul ve esaslar5779 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralıfıkrasında, il özel idareleri ve belediyelere genel bütçe vergi gelirleritahsilatı toplamı üzerinden pay verileceği; (2) numaralı fıkrasında, genelbütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamının %1,50’sinin büyükşehir dışındakibelediyelere, %4,50’sinin büyükşehirlerdeki ilçe belediyelerine ve %0,5’inin ilözel idarelerine ayrılacağı; (3) numaralı fıkrasında 6/6/2002 tarihli ve 4760sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı Liste’de yer alanmallardan tahsil edilen özel tüketim vergisi hariç olmak üzere büyükşehirbelediye sınırları içinde yapılan genel bütçe vergi gelirleri tahsilatıtoplamının %6’sı ile genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamı üzerindenbüyükşehirlerdeki ilçe belediyelerine ayrılan payların %30’unun büyükşehirbelediye payı olarak ayrılacağı belirtilmiştir.

83. Bununla birlikte mahallî idarelerin gelirleri, sadecemerkezî idare gelirlerinden aktarılan paylardan oluşmamaktadır. 3/7/2005tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin gelirleri” baş­lıklı59. maddesinde sayılmakta olup bunlar kanunlarla gösterilen belediye vergi,resim, harç ve katılma payları, genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılan pay,genel ve özel bütçeli idarelerden yapılacak ödemeler, taşınır ve taşınmaz mallarınkira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler,belediye meclisi tarafından belirlenecek tarifelere göre tahsil edilecek hizmetkarşılığı ücretler, faiz ve ceza gelirleri, bağışlar, her türlü girişim,iştirak ve faaliyetler karşılığı sağlanacak gelirler ve diğer gelirler olarakbelirtilmiştir.

84. Buna göre belediyelerin doğrudan doğruya kenditasarrufları altında bulunan kaynaklardan temin ettikleri gelirler, belediyelerin öz gelirlerini oluşturmaktadır. Bu gelirler kapsamında belediyelere tahsis edilen vergi,resim ve harçlar, harcamalara katılma payları ile benzeri gelirlerbulunmaktadır. Bu gelirleri tahakkuk ve tahsil yetkisi doğrudan belediyelereaittir. Ülkemizde belediyelerin öz gelirleri 1319 sayılı Kanun ile 26/5/1981tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na dayanmaktadır. 2464 sayılıKanun’da öz gelirler; belediye vergileri, belediye harçları ve harcamalarakatılma payı olarak üç ana başlık altında düzenlenmiştir. Belediyelerin özgelirlerinin yanı sıra diğer gelirler başlığı altında toplanabilecek çoksayıda geliri bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmı borçlanma, emlak gelirleri,para cezaları ve faiz geliri, taşınır ve taşınmaz mallardan elde edilengelirler, ücret ve rüsum gelirleri gibi gelirlerdir. Buna göre sözkonusu belediye gelirleri, belediyelerin kamu hizmeti sunarken ihtiyaçduydukları finansman kaynağını sağlayacak niteliğe sahiptir.

85. Bunun yanı sıra değerli konut vergisinin konusunuoluşturan Türkiye sınırları içinde bulunan mesken nitelikli taşınmazlar,istisna ve muafiyet kapsamına girmemeleri durumunda aynı zamanda emlakvergisinin de konusunu oluşturmaktadır. Değerli konut vergisi, merkezî yönetimgeliri olarak belirlenmişken emlak vergisi ilgili belediyecetarh ve tahakkuk olunur. Buna göre yerelyönetimlerin yetki alanlarında yerine getirmişoldukları hizmetlerin ve yaptıkları masrafların finansmanının sağlanmasınoktasında yukarıda belirtilen gelir kalemlerinin yanı sıra emlakvergisinin de yer aldığı görülmektedir.

86. Açıklanan nedenlerle tahsiledilen değerli konut vergisinin genel bütçe geliri olarak kaydedilmesinin ve5779 sayılı Kanun ile diğer kanunlara göre mahallî idarelere verilecek paylarınhesabında dikkate alınmamasının yerel yönetimlerin özerkliği ilkesineaykırı bir yönü bulunmamaktadır.

87. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 127.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

G. Kanun’un 40. Maddesiyle 3289 Sayılı Kanun’un Başlığıile Birlikte Değiştirilen Ek 12. Maddesinin Birinci ve Dördüncü Fıkralarınınİncelenmesi

88. 3289 sayılı Kanun’un dava konusu kuralların da yeraldığı ek 12. maddesi 9/3/2023 tarihli ve 7440 sayılı Kanun’un 17. maddesiylebaşlığı ile birlikte değiştirilmiştir.

89. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebihakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

Ğ. Kanun’un 41. Maddesiyle 3332 Sayılı Kanun’a EklenenGeçici 4. Maddenin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

90. Dava ve itiraz konusu kuralda, 31/12/2014 tarihinekadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve paylarıborsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olaraknominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmışolan her türlü aracın 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nunkaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı TürkTicaret Kanunu kapsamında pay addolunacağı, bu ortaklıklara yapılan ödemelerinpay karşılığı yapılmış kabul edileceği ve ortaklık ilişkisinin kurulmuşsayılacağı, bu payların kaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halelgetirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığının da iddia edilemeyeceğihükme bağlanmıştır.

91. 6362 sayılı Kanun’un “Kısaltmalar ve tanımlar”başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde halka açıkortaklık; kitle fonlaması platformları aracılığıyla para toplayanlar hariçolmak üzere, payları halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılananonim ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Halka arz ise aynı fıkranın(f) bendinde, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldanyapılan genel bir çağrıyı ve bu çağrı devamında gerçekleştirilen satış olaraktanımlanmıştır. Fıkranın (ş) bendinde ise sermaye piyasası araçları,menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzereSermaye Piyasası Kurulunca (SPK) bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermayepiyasası araçları olarak tanımlanmıştır.

92. Söz konusu Kanun’un 13. maddesinin (1) numaralıfıkrasında SPK’nın kayden ihraç edilecek sermaye piyasası araçlarını ve kaydenizlenecek hakları belirleyeceği, türleri ve ihraççıları itibarıylakaydileştirilmesine, kayıtların tutulmasına ve üyelik şartlarını kaybedenihraççıların paylarının kayden izlenmesinin sona erdirilmesine ilişkin usul veesasları düzenleyeceği belirtilmiştir. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasındaise kaydileştirilmesine karar verilen sermaye piyasası araçlarının SPK’cabelirlenen esaslar çerçevesinde tesliminin zorunlu olduğu, teslim edilensermaye piyasası araçlarının kendiliğinden hükümsüz hâle geleceği, teslimedilmeyen sermaye piyasası araçlarının ise kaydileştirilme kararından sonraborsada işlem göremeyeceği, aracı kurumlarca bu sermaye piyasası araçlarınınalım satımına aracılık edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeyle,borsaya açılmış ve açılacak anılan holdinglerin sayıları on binleri bulankurucu ortaklarının eski hisse senetlerini teslim etmeleri ve kaydileştirmeyaptırmaları zorunlu hâle getirilmiştir.

93. Kanun’un “Halka açık ortaklık statüsününkazanılması” başlıklı 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise paylarıborsada işlem gören ortaklıklar ile kitle fonlaması suretiyle halktan paratoplayan ortaklıklar hariç olmak üzere pay sahibi sayısı beş yüzü aşan anonimortaklıkların paylarının halka arz olunmuş sayılacağı, bu ortaklıkların halkaaçık ortaklık hükümlerine de tabi olduğu öngörülmüştür. Bu itibarla paylarıhalka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkların yanı sıra payları halka arzedilmemiş olmakla birlikte ortak sayısı 500’ün üzerinde olan ortaklıklar dahalka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi kılınmıştır.

94. Dava ve itiraz konusu kuralın kapsamına ise31/12/2014 tarihine kadar pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuşsayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar girmektedir. Buanonim ortaklıklar, payları halka arz edilmemiş olmakla birlikte ortak sayısı500’ün üzerinde olması nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve paylarıborsada işlem gören anonim ortaklıklardır. 31/12/2014 tarihi itibarıyla budurumda olan dört adet anonim ortaklık bulunmaktadır. Anılan anonim ortaklıklar1990’lı yıllardan itibaren faizsiz yüksek oranlı getiri vaadiyle halktan paratoplamak suretiyle faaliyetlerini yürüten ve Anadolu’nun çeşitli şehirlerinde holdingolarak faaliyet gösteren anonim ortaklıklardır.

95. Bu bağlamda söz konusu anonim ortaklıkların ortayaçıkışı, ticari faaliyetleri ile hukuki varlıklarının sona erme süreçlerininortaya konması gerekmektedir. Tasarruflarını bankacılık alanı dışındadeğerlendirmek isteyen, diğer bir ifadeyle faiz dışında gelir getiren alanlarayatırım yapma niyetinde olan ve büyük çoğunluğu yurt dışında yaşayan önemlisayıdaki küçük tasarruf sahibinin birikimlerinden oluşan ve faizsiz getirialanlarında değerlendirilmesi amaçlanan bu fonların varlığı, yoğun olarak1990’lı yıllarda birtakım kişilerce Anadolu’da holding adı altındakişirketlerin kurulmasına ve sonrasında da faizsiz yüksek oranlı getiri vaadiylehalktan para toplanmasına imkân sağlamıştır. Bu yöntemle fon toplamafaaliyetlerinin başarıya ulaşması, 1990’lı yılların ortalarından itibarenkurulan şirketlerin sayısının ve buna bağlı olarak da fon toplamafaaliyetlerinin hızlı bir şekilde artış göstermesine, ortaklık vaadiyle fontoplayan şirketlerin sayısındaki hızlı yükseliş ise rekabet koşulları nedeniylevaat edilen getiri oranlarının sürekli artmasına yol açmıştır.

96. Anılan holdingler ile bunların iştirakleri ve bağlıortaklıkları tarafından gerçekleştirilen fon toplama faaliyetlerinin sermayepiyasası mevzuatı ve bankacılık mevzuatı karşısındaki durumu SPK gibi ilgilikurumlarca değerlendirilmiş; bu faaliyetler, sermaye piyasası mevzuatıkapsamında izinsiz halka arz olarak nitelendirilmiştir. İzinsiz halkaarz olarak tanımlanan bu faaliyetin sürdürülebilirliği, sisteme sürekli olaraktaze para girişine bağlı olduğundan zamanla fon girişinin azalması ve sonrasındada fon girişinin durmasına karşın fonlarını geri almak isteyenlerin sayısınınhızla artması sistemin sürdürülemez olduğunun açığa çıkmasına ve sonuçta datıkanmasına yol açmıştır.

97. SPK, bu kapsamdaki holdinglerden kanuniyükümlülüklerini yerine getirmeyenleri zaman içinde tasfiye etmiş; kanuniyükümlülüklerini yerine getiren holdingler ise kendi denetiminde yenidenyapılandırılmış, bu kapsamda gerekli şartları yerine getirmek suretiyle borsayaaçılmaya ve borsada işlem görmeye hak kazanmıştır.

98. Bu süreç devam ederken söz konusu holdinglereherhangi bir ad altında ödeme yapan çok sayıda tasarruf sahibi tarafındanödemiş oldukları paranın iadesi talebiyle davalar açılmıştır. Tasarrufsahipleri tarafından açılan davalarda temel uyuşmazlık konusunu, tasarrufsahipleri ile anonim şirketler arasındaki ortaklık ilişkisinin geçerli birortaklık ilişkisi olup olmadığı ve bununla beraber ortaklık payı için ödenenpayın iade edilip edilemeyeceği, bir başka deyişle taraflar arasındaki hukukiilişkinin tespiti oluşturmuştur.

99. Anılan holdingler ve bunların iştirakleri ile bağlıortaklıkları tarafından hukuki esaslara ve iktisat kurallarına uygun olmayanbir faaliyet düzeni içinde gerçekleştirilen ve izinsiz halka arz olaraknitelendirilen bu faaliyetin sermaye piyasası mevzuatında belirtilen belge vekayıt düzenine uyulmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle gerek tasarrufsahiplerinin gerekse şirketlerin elinde taraflar arasındaki hukuki ilişkininniteliğini ortaya koyacak bilgi ve belgeler bulunmadığından derece mahkemelerive Yargıtay tarafından taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği hakkındaçelişkili kararların verildiği ve uzun yıllardır devam eden yargılamalarsırasında içtihadın sıklıkla değiştiği görülmektedir.

2. Maddenin Birinci Fıkrası

a. İptal Talebinin ve İtirazın Gerekçeleri

100. Dava dilekçesinde ve itiraz başvurusunda özetle;dava ve itiraz konusu kuralla yurt dışında yaşayan vatandaşlardan çeşitliyöntemlerle yüksek gelir vaadi ile para toplayıp vatandaşların mağduriyetineneden olan şirketlerle ilgili bir düzenlemenin yapıldığı, buna göre buşirketlerden payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudanveya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adıaltında satışı yapılmış olan her türlü sermaye aracının 6362 sayılı Kanun’unkaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın pay addolunacağı ve buortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabul edileceği, böylecevatandaşların 25-30 yıl önce yüksek kâr payı vaadi karşılığında vermişoldukları paralardan dolayı şirketin ortağı olarak kabul edildikleri ancakgeçen 25-30 yıl boyunca paralarını geri alamayan veya herhangi bir getiri eldeedemeyen vatandaşların kayıplarının gözardı edilerek 25-30 yıl önceki nominaldeğer üzerinden ortak kabul edildikleri, kuralın bu hâliyle mülkiyet hakkınıihlal ettiği, ayrıca bazı şirketler lehine düzenleme yapılmasının meşru amaçtaşımadığı, söz konusu şirketlerin vatandaşlardan para toplarken onlara belirlibir getiri sağlamayı ve istediklerinde paralarını geri ödemeyi taahhütettikleri, bu itibarla vatandaşların söz konusu parayı verirken bir şirket payıalma niyetiyle hareket etmedikleri, şirketlerin vatandaşlarla yaptıklarısözleşmenin ortaklık sözleşmesi olmaktan ziyade kredi sözleşmesi niteliğitaşıdığı, bu nedenle şirketlere para yatıran her bireyin şirket ortağı olaraktanımlanmasının sözleşme özgürlüğüylebağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 35. ve 48. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

101. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 5. ve 13. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

102. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet vemiras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”denilmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı,ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığıhakkını kapsamaktadır.

103. Anayasa’nın 5. maddesi insanın maddi ve manevivarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin temel amaç vegörevleri arasında saymıştır. Devletin kişilerin mülkiyet hakkından tamanlamıyla yararlanabilmeleri ve mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunmasıamacıyla yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri alması gerekir.

104. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarakgüvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunabilmesiyalnızca devletin bu hakka müdahaleden kaçınmasıyla sağlanamaz. Anayasa’nın 5.ve 35. maddeleri uyarınca devletin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkinpozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu pozitif yükümlülükler kimidurumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyethakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir (AYM,E.2019/11, K.2019/86, 14/11/2019, § 13; Eyyüp Boynukara, B. No:2013/7842, 17/2/2016, § 39; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik HizmetleriPetrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2014/8649,15/2/2017, § 44).

105. Devletin pozitif yükümlülükleri, mülkiyet hakkınayapılan müdahalelere karşı usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal yollarınıda içeren etkili hukuksal bir çerçeve oluşturmak ve oluşturulan bu hukuksalçerçeve kapsamında yargısal ve idari makamların bireylerin özel kişilerle olanuyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermesini temin etmeksorumluluklarını da kapsamaktadır (FeridunÇalışkan ve diğerleri, B. No:2017/32275, 16/9/2020, § 46, Selahattin Turan, B. No: 2014/11410,22/6/2017, § 41).

106. Bununla birliktekanun koyucunun öngördüğü düzenlemelerin menfaatler dengesinin kurulmasındataraflardan biri aleyhine ölçüsüzlüğe neden olması mülkiyet hakkı yönündenpozitif yükümlülüklerle de bağdaşmayabilir. Bu bağlamda her iki tarafınmenfaatlerinin mümkün olduğunca dengelenmesi ve sürecin taraflardan birialeyhine ölçüsüz bir netice doğuracak şekilde sonuçlandırılmaması gerekir.Menfaat dengesinin adil bir şekilde kurulup kurulmadığının değerlendirilmesindeise taraflara tanınan tüm imkânların gözönünde bulundurulması zorunludur. (AYM,E.2019/59, K.2020/61, 22/10/2020, § 24; FeridunÇalışkan ve diğerleri, § 50; FaikTari ve Sultan Tari, B. No: 2014/12321, 20/7/2017, § 52).

107. Kuralla, 31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniylepayları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonimortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değerüzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü aracın payaddolunacağı, bu ortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabuledileceği ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılacağı, ayrıca bu paylarınkaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel getirmeyeceği düzenlenmeksuretiyle kuralda belirtilen anonim ortaklıklara yapılan tüm ödemelerin paykarşılığı yapılmış kabul edilmesi nedeniyle butür ödemeleri gerçekleştiren tasarruf sahipleri ile anonim ortaklığın mülkiyethakkı çatışmaktadır.

108. Dava ve itiraz konusukuralla tasarruf sahipleri tarafından 31/12/2014 tarihine kadar, paysahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsadaişlem gören anonim ortaklıklardan satın alınan her türlü sermaye aracının payaddolunması, bu şirketlere yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabuledilmesi ve tasarruf sahipleri ile anonim şirketler arasındaki hukuki ilişkininortaklık ilişkisi olarak belirlenmesi suretiyle tasarruf sahipleri ile anonimşirketler arasındaki hukuki ilişkinin ve anılan holdingler ile bunlarıniştirakleri ve bağlı ortaklıkları tarafından sermaye piyasası ile bankacılıkmevzuatına uygun olmayan fon toplama faaliyetlerine hukuki nitelikkazandırıldığı görülmektedir. Buna göre tasarruf sahipleri ile bu şirketlerarasındaki ilişkinin alacak-borç ilişkisi değil ortaklık ilişkisi olduğu hükmebağlanmıştır.

109. Kuralda anılan anonim şirketlerin bütün ortaklarıyönünden bir düzenleme yapılmamış olup belirli bir dönemde bu şirketlere ödemeyapan ancak sonraki süreçte anonim ortaklıkla arasındaki hukuki ilişkikonusunda ihtilaf oluşan ortakların hukuki statüleri belirlenmiştir. Buitibarla kural ile söz konusu şirketlerde pay sahibi olan diğer ortaklarınmülkiyet hakkının korunmasının, bu şirketlerle ticari ilişkiye giren üçüncü şahıslarınhaklarının güvence altına alınmasının ve şirketin serbest piyasa koşullarındafaaliyetlerini sürdürmesinin temininin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Kuralıngerekçesinde de “Madde ile, (…) tüm ortakların mülkiyet hakkını eşit birşekilde korumak, ülkemiz için ekonomik ve stratejik öneme sahip üretimlerinvarlığını ve devamını sağlamak, bu şirketlerin sermayesine güvenerek ticariilişkiye giren 3. şahısların haklarını korumak, istihdamı artırmak, şirketlerinfaaliyetlerini sürekli kılmak, serbest piyasa koşullarında adil bir rekabetortamı oluşturarak hisse senetlerinin değerinin borsada oluşmasının teminiamacıyla; bu ortaklıklar bağlamında pay, ortaklık ilişkisi, ortaklıklarayapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabul edilmesi gerektiği ile ortak veortaklık haklarının tanımı yapılarak, ortaklık haklarının korunmasıamaçlanmıştır…” denilmektedir.

110. Bununla birlikte tasarruf sahipleri tarafından buşirketler aleyhine açılan davalarda, aralarında geçerli bir ortaklıkilişkisinin bulunmadığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil,sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerinedayalı olarak menfi tespit, tazminat veya alacak davalarının açıldığı, açılandavalarda ise bu şirketlere yapılmış ödemelerin farklı gerekçelerle iadesinintalep edildiği görülmektedir. Kuralla ise tasarruf sahipleri ile bu şirketlerarasındaki hukuki ilişkinin niteliği ortaklık ilişkisi olarak belirlenmiştir.Böylece tasarruf sahipleri tarafından bu şirketlere aktarılan paralar her neşekilde verilmiş olursa olsun bu ödemelerin pay karşılığı yapılmış olduğu kabuledilerek taraflar arasındaki hukuki ilişkinin biçimi değiştirilmiştir.

111. Özel borç ilişkilerindeki edimler kural olarak eşitkonumda bulunan tarafların serbest iradeleriyle belirlenir. Sözleşmedekiedimlerin belirlenmesinde mutlak anlamda bir eşitlik ve adalet fikrindenhareket edilmesi gerekmez. Özerk bir varlık olarak birey kendi çıkarının neolduğunu ve ne tür bir edimin kendi menfaatine sonuç doğuracağını en iyi bilebilecekkonumdadır. Buna bağlı olarak bireyin yaptığı sözleşmenin hukuksal sonuçlarınakatlanma sorumluluğu ve mecburiyeti bulunmaktadır. Bireylerin özgüriradeleriyle akdettikleri sözleşmelerin onlara yüklediği edimler arasındadengesizlik bulunması da söz konusu olabilir. Ancak özerk bireyin serbestiradesiyle yükümlendiği edimin taraflardan birine ölçüsüz bir külfet yüklemişolması ve edimler arasında dengesizlik bulunması kural olarak devletinmüdahalesini gerektirmemektedir. Kamu müdahalesi ancak tarafların iradeleriarasında uyumsuzluk bulunması ya da hata, hile, zorlama gibi bireyin iradesinisakatlayan hâllerin varlığı veya sözleşmenin kamu düzenine, hukuka ve ahlakaaçıkça aykırı hükümler içermesi şeklinde istisnai durumların varlığı koşuluylahaklı görülebilir. Bu gibi istisnai hâller haricinde kamunun özel hukuksözleşmeleriyle yüklenen edimlere -adalet düşüncesiyle bile olsa- müdahaleetmesi, özerk bireyin devletin vesayeti altına sokulması anlamına gelir ki budurum özgürlükçü demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Devletin özelborç ilişkilerindeki rolü üstün buyurma gücüne dayanarak sözleşmelerin ifasınısağlamaktan ibarettir. Dolayısıyla sözleşmeyle tayin edilen edimin dengesizolduğu gerekçesi tek başına yargı organlarının o sözleşmenin hükümlerini ihmalederek karar vermesini gerektirmez (Mustafa Karaca, B. No: 2014/11657,22/6/2017, § 54).

112. Dava konusu kural, tasarrufsahipleri ile şirketler arasındaki sözleşmenin mahiyetini belirlemekte vetaraflar arasındaki ilişkinin biçimini ortaklık ilişkisi olaraktanımlamaktadır. Tasarruf sahipleri ile şirketler arasındaki hukuki ilişkininmahiyetinin belirlenmesine bağlı olarak tasarruf sahiplerinin menfaatleriönemli ölçüde etkilenmiştir. Tasarruf sahiplerinin alacağın temerrüdü hükümleriçerçevesinde dava açma ve bu alacağına ilişkin olarak icra takibi başlatmayetkileri ortadan kaldırılmıştır. Tasarruf sahipleri pay sahibi hâlinegetirilmiş ise de tasarruf sahiplerinin ortaklıktan ayrılma imkânıbulunmamaktadır. Payın devrinin önünde hukuki bir engel bulunmasa da payındeğerinin şirkete konulan tasarruftan kaynaklanan alacağın değerinikarşılayacağının kesin olarak ifade edilmesi güçtür. Bu hususlar dikkatealındığında dava konusu kuralın şirketler ile tasarruf sahipleri arasındakimenfaat dengesinin kurulmasında yeterince başarılı çözümler sunmadığı, menfaatdengesinin şirketler lehine kayması sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır.

113. Belirtilmelidir ki tasarrufsahiplerinin alacaklarından dolayı şirketlerin mali güçlüklerle karşılaşacak olmasıtek başına devletin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine, taraflardanbirinin lehine olarak müdahalede bulunmasını meşru kılmamaktadır. Şirketlerinüçüncü kişilerle akdettikleri sözleşmelerden doğan borçlardan kaynaklı olarakortaya çıkabilecek sonuçlara katlanmaları işin doğası gereğidir. Kuşkusuzdevletin stratejik nitelikte gördüğü bazı şirketlerin varlığını sürdürmesini-bunlarla hukuki ilişki içine giren üçüncü kişilerin mağduriyetine yol açmamakkaydıyla- temin edecek tedbir alması mümkündür. Ancak dava konusu kuraldakişirketlerin ülke ekonomisi yönünden stratejik bir noktada bulunduklarına dairbir olgu yasama belgelerine yansımadığı gibi kuralda tasarruf sahiplerininmenfaatlerinin yeterince gözetildiği de söylenemeyecektir. Diğer bir anlatımlatasarruf sahiplerinin yaptığı ödemeler nedeniyle hak kaybına uğramamalarınısağlamaya yönelik herhangi bir hukuki güvenceye yer verilmediği görülmektedir.

114. Bu itibarla kural, bir bütün olarak mülkiyet hakkıbağlamında tasarruf sahipleri ve şirketler arasında gözetilmesi gereken menfaat dengesini tasarruf sahipleri aleyhine bozarak tasarruf sahiplerine aşırı bir külfet yüklemekte olup tarafların çatışanmenfaatlerini dengelemekten uzaktır.

115. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 5., 13. ve 35.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Recai AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, BasriBAĞCI, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, Anayasa’nın 5., 13. ve 35. maddelerineaykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 48. maddesi yönündenincelenmemiştir.

3. Maddenin İkinci Fıkrası

116. 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle 3332 sayılıKanun’a eklenen geçici 4. maddenin birinci fıkrasının iptali nedeniyle anılanmaddenin ikinci fıkrasının uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusufıkra 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamındadeğerlendirilmiş ve bu kural yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimininyapılmasına gerek görülmemiştir.

H. Kanun’un 44. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 3.Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (aa) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

117. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallaöngörülen istisnanın kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru,etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacına hizmet etmediği,kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve ihaleye katılanlararasında fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu, bu açıdanbakıldığında kuralın çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu, ayrıcakuralın yürütmeye tanımış olduğu takdir yetkisinin objektif ölçülere göre vehakkaniyete kullanılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, bu durumun yasamayetkisinin devredilemezliği ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 7. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

118. Dava konusu kuralda,faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan tarımsal ürünlerle ilgili olmaküzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün fiyatlarında meydana gelebilecekolağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya ürünlerde fiyat istikrarınınsağlanması amacıyla ilgili bakanın onayı ve Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO)Yönetim Kurulunun görevlendirmesi ile TMO’nun ithalat yoluylayapacağı tarımsal ürün alımları ile buna ilişkin hizmet alımlarının ceza veihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı hükümaltına alınmıştır.

119. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nindemokratik bir devlet olduğu belirtilmiş, anılan maddeye ilişkin olarak DanışmaMeclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde ise “Demokrasi, egemenliğinmillete ait olduğu bir siyasi rejimdir.” denilmiştir. Demokratik devlettekamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıylaegemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşlarınkamu kaynaklarını kullanırken tabi olacağı hükümlerin hesap verme yükümlülüğüneuygun şekilde düzenlenmesi gerekir (AYM,E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 42).

120. Öte yandan kamu kaynağı kullanan idare, kurum ve kuruluşlarınmali işlemlerinin denetlenmesi anılan kaynağın kamu yararına uygun kullanılmasıve esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlamak bakımından demokratikdevlet ilkesinin gereğidir. Başka bir ifadeyle demokratik devlet denetimeaçık ve şeffaf bir mali düzen kurmak, kişilerden kamu gücü kullanılaraktoplanan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle yaratılan kaynağınkamu yararına uygun şekilde harcanmasını güvence altına alan yöntemlerigeliştirmekle yükümlüdür (AYM, E.2019/93,K.2023/87, 4/5/2023, § 81).

121. Ayrıca Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altınaalınan eşitlik ilkesi teşebbüslerin devlete mal ve hizmet satımında fırsateşitliği içinde yarışabilmesini zorunlu kılmaktadır. Kuşkusuz nesnel ve meşrusebeplerin bulunması hâlinde teşebbüsler arasında durumun gerektirdiği ölçüdefarklılıkların oluşturulması, bu bağlamda kamuya mal ve hizmet satımındaobjektif şartlara dayanan birtakım kriterlerin belirlenmesi mümkündür. Ancakbelirlenecek şartların teşebbüsler arasında fırsat eşitliğini ortadankaldıracak mahiyette olmaması gerekir (AYM,E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 67).

122. Bu itibarla saydamlık, hesap verilebilirlik vefırsat eşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan,kamunun mal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken anayasal ilkelerolduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamukurumlarının mal ve hizmet alımlarının saydamlık, hesap verilebilirlik vefırsat eşitliği ilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesi anayasal birzorunluluktur (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023,§ 68).

123. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biribelirliliktir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha genişanlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesindeasıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukukdüzeninde öngörülebilir olmasıdır. Yasal düzenlemeye dayanılarak erişilebilir,bilinebilir ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal içtihatlar ile de hukukibelirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlaraltında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerinimümkün kılacak bir normun varlığıdır.

124. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devletiilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerinhukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunların hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamuotoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifadeetmektedir.

125. Belirlilik ilkesi; düzenlenenkonudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil bunların kanunmetninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise düzenlenen alandatemel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Bunakarşılık söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanunda yapılması zorunluolmayıp incelenen kanun dışındaki kanunlar ya da başka kanunlarla yapılmışolması da belirlilik ilkesi açısından yeterlidir.

126. Kamu kurum vekuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kuralolarak 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülmektedir. Mal ve hizmet alımıihaleleri ile ilgili olarak anılan Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele,güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamuihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa hükmübulunmadığından kanun koyucunun kamu ihaleleri yönünden farklı usullerbenimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur (AYM, E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 102). Bununla birliktekanun koyucunun belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik vefırsat eşitliği ilkelerini temin etmesi anayasal bir mecburiyettir (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 72).

127. Dava konusu kuralla öngörülenistisna ise TMO’nun ithalat yoluyla yapacağıtarımsal ürün alımları ve buna ilişkin hizmet alımlarıdır.

128. Buna göre TMO’nun faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alantarımsal ürünlerle ilgili olmak üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürünfiyatlarında meydana gelebilecek olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veyaürünlerde fiyat istikrarının sağlanması ve bu anlamda ihalelerin süratleyapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesi anlaşılabilir bir durumdur.

129. Bununla birlikte kuralın anayasallık denetimindedeğerlendirilmesi gereken asıl mesele, TMO’nun hangi usul ve esaslarçerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanunihükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesapverilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin ettiğinin belirli olupolmadığıdır. İncelenen kuralda söz konusu mal vehizmetler 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkinherhangi başka bir usul de düzenlenmemiştir. TMO’nun söz konusu mal ve hizmetalımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal vehizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık,hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceyealındığı söylenemez (benzer yöndekideğerlendirme için bkz. AYM, E.2021/27,K.2023/26, 16/2/2023, § 75).

130. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, İrfan FİDANve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıgörülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 7. ve 48. maddeleri yönündenincelenmemiştir.

I. Kanun’un 45. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4.Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…; Devlet MalzemeOfisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıtkiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…”İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

131. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallaöngörülen istisnanın kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru,etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacına hizmet etmediği,kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve ihaleye katılanlararasında fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu, bu açıdanbakıldığında kuralın çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu, ayrıcakuralın yürütmeye tanımış olduğu takdir yetkisinin objektif ölçülere göre vehakkaniyetle kullanılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, bu durumun yasamayetkisinin devredilemezliği ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 7. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

132. Dava konusu kuralla4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde yer alan parasal limitin DevletMalzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün (DMO) idareler adına gerçekleştireceği taşıtalımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihazalımlarında uygulanmayacağı öngörülmüştür.

133. AnılanKanun’un 3. maddesinin (g) bendinde, Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılankuruluşların ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmetüretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini içinyapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibindenaktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki mal ve hizmet alımlarındanyaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üç yüz milyar Türk lirasınıaşmayanlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734sayılı Kanun’a tabi olmadığı hükme bağlanmıştır.

134. Kural uyarınca anılan parasal limit, DMO’nunidareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımıile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında uygulanmayacak olmasınedeniyle parasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve kiralamalardaceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanunhükümleri uygulanmayacaktır.

135. DMO,Ana Statüsü’nde belirtilen mal ve hizmetleri iç ve dış piyasadan, öncelikleyerinden ve ilk elden, toplu alımların sağladığı fiyat avantajlarından azamiölçüde yararlanarak en ekonomik biçimde mutat ticari usullerle tedarik etmekleyükümlüdür. DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılı Kanun çerçevesinde veyaanılan Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde düzenlenen istisna kapsamına girenalımlar yönünden, katalog anlaşmaları kapsamında veya elektronik ihale veyadiğer satın alma usulleriyle temin etmektedir.

136. Dava konusu kuralda yer alan istisna hükmü DMO’nuntüm mal ve hizmet alımlarına değil taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıtalımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarına ilişkindir.

137. Kuralda söz konusumal ve hizmetler 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkinherhangi başka bir usul düzenlenmemiştir. DMO’nun söz konusu mal ve hizmetalımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal vehizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık,hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceyealındığı söylenemez.

138. Öte yandan kuralıngerekçesinde, DMO’nun idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı,taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihazalımlarında ortak kamu ihtiyaçlarının toplulaştırılmasının amaçlandığı, busuretle azami ölçüde fiyat avantajının sağlanmasına çalışıldığı belirtilmekteise de birden fazla idarenin alım ihtiyaçlarının bir araya getirilmesi ve ortakkamu ihtiyaçlarının toplulaştırılması suretiyle yapılacak bir ihalenin 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmasının bu alım vekiralamalarda fiyat avantajı sağlanması amacına hizmet etmediği açıktır.Zira 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul veesasların uygulanması yoluyla da söz konusu alım ve kiralamaların daha uygun fiyata tedarik edilmesi ve fiyatavantajının sağlanması mümkündür.

139. Anılan hususlar gözetildiğinde DMO’nun idareleradına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç,tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarının 4734 sayılı Kanun kapsamıdışına çıkarılmasını öngören kuralın söz konusuihalelerde fiyat avantajı sağlanması amacına ulaşmak bakımından elverişli vegerekli olmadığı sonucuna varılmaktadır.

140. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.

Muammer TOPAL, İrfan FİDAN ve MuhteremİNCE bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıgörülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 7. ve 48. maddeleri yönündenincelenmemiştir.

V. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

141. 6216sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında kanunun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nünbelirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmamasısonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline kararverilebileceği öngörülmektedir.

142. 7194 sayılı Kanun’un 7.maddesinin (2) numaralı fıkrasının birincicümlesi ile anılan Kanun’un 41. maddesiyle 3332 sayılı Kanun’a eklenengeçici 4. maddenin birinci fıkrasının iptalinedeniyle uygulanma imkânı kalmayan 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinin(2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesi ile 3332sayılı Kanun’a eklenen geçici 4. maddenin ikinci fıkrasının 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrası gereğince iptali gerekir.

VI. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

143. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bukural tekrarlanarak Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde ResmîGazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceğitarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

144. 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (2) numaralıfıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlaledici nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu fıkrayailişkin iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarakdokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VII. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

145. Dava dilekçesindeözetle, dava konusu kuralların uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsızzararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına kararverilmesi talep edilmiştir.

5/12/2019tarihli ve 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 SayılıKanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

A. 1. 41. maddesiyle 25/3/1987 tarihli ve 3332sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması veEkonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 Sayılı Kurumlar VergisiKanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar KanunundaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 4. maddeye,

2. 44. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (aa) bendine,

3. 45. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesininbeşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…; Devlet Malzeme Ofisi GenelMüdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama,akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” ibaresine,

yönelik yürürlüğündurdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasına yönelik iptal hükmünün yürürlüğegirmesinin ertelenmesi nedeniyle bu fıkraya ilişkin yürürlüğün durdurulmasıtalebinin REDDİNE,

C. 1. 9. maddesiyle 13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılıGider Vergileri Kanunu’nun başlığı ile birlikte yeniden düzenlenen mülga 34.maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin “…katma değer vergisiyönünden bağlı olunan vergi dairesine (katma değer vergisi mükellefiyetibulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergi dairesine)…” bölümüne,

2. 35. maddesiyle 29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı EmlakVergisi Kanunu’na eklenen 47. maddenin;

a. Birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…Gelirİdaresi Başkanlığına bağlı…” ibaresine,

b. Beşinci fıkrasına,

3. 36. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. maddeye,

yönelik iptal talepleri18/5/2023 tarihli ve E.2020/11, K.2023/98 sayılı kararla reddedildiğinden bu maddeye,fıkraya, bölüme ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE,

Ç. 1. 30. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 42.maddeye,

2.31. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’aeklenen 43. maddenin birinci fıkrasının;

a. Birinci cümlesinde yer alan “…yaptırılan…” ibaresine,

b. Dördüncü cümlesine,

3. 32. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 44. maddeninüçüncü fıkrasına,

4. 40. maddesiyle 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlikve Spor Hizmetleri Kanunu’nun başlığı ile birlikte değiştirilen ek 12.maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına,

yönelikiptal talepleri hakkında 18/5/2023 tarihli ve E.2020/11, K.2023/98 sayılıkararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu maddeye,fıkralara, cümleye ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerihakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

18/5/2023 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VIII. HÜKÜM

5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı DijitalHizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde KararnamedeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

A.7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının;

1. Birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’ninkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmününAnayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. İkincicümlesinin 6216 sayılıKanun’un 43. maddesinin (4)numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, iptalhükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 9. maddesiyle13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun başlığı ilebirlikte yeniden düzenlenen mülga 34. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin“…katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine (katma değervergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergi dairesine)…” bölümününAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

C.30. maddesiyle 29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’na eklenen42. maddeye ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINAOYBİRLİĞİYLE,

Ç. 31.maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 43. maddenin birinci fıkrasının;

1. Birinci cümlesindeyer alan “…yaptırılan…” ibaresine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

2. Dördüncü cümlesine ilişkin iptal talebihakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

D. 32. maddesiyle 1319sayılı Kanun’a eklenen 44. maddenin üçüncü fıkrasına ilişkin iptal talebihakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

E.35. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 47. maddenin;

1.Birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı…”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

2.Beşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığınave iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

F.36. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

G.40. maddesiyle 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor HizmetleriKanunu’nun başlığı ile birlikte değiştirilen ek 12. maddesinin birinci vedördüncü fıkralarına ilişkin iptal talepleri hakkında KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

Ğ. 41. maddesiyle25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin TabanaYaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 sayılıKurumlar Vergisi Kanunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı BankalarKanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 4. maddenin;

1. Birincifıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Recai AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ile MuhteremİNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İkincifıkrasının 6216 sayılıKanun’un 43. maddesinin (4)numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

H. 44. maddesiyle4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasınaeklenen (aa) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğunave İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

I. 45. maddesiyle4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesineeklenen “…; Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adınagerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbimalzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, İrfanFİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

18/5/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mahkememiz çoğunluğunca, 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılıDijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun HükmündeKararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 44. maddesiyle 4734 SayılıKanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (aa) bendinin iptaline kararverilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı iptalkararına iştirak edilmemiştir.

İptaline karar verilen kuralda,faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan tarımsal ürünlerle ilgili olmaküzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün fiyatlarında meydana gelebilecekolağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya ürünlerde fiyat istikrarınınsağlanması amacıyla ilgili bakanın onayı ve Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO)Yönetim Kurulunun görevlendirmesi ile TMO’nun ithalatyoluyla yapacağı tarımsal ürün alımları ile buna ilişkin hizmet alımlarınınceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığıhüküm altına alınmıştır.

Mahkememiz çoğunluğunca, TMO’nun faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alantarımsal ürünlerle ilgili olmak üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürünfiyatlarında meydana gelebilecek olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veyaürünlerde fiyat istikrarının sağlanması ve bu anlamda ihalelerin süratleyapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesinin anlaşılabilir bir durumolduğu belirtildikten sonra, kuralda, TMO’nunsöz konusu mal ve hizmet alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihaleyapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlıolunacağının belirli olmadığı, hal böyle olunca da istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesapverilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceyealındığının söylenemeyeceği gerekçesiyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırıbulunarak iptaline karar verilmiştir.

Bilindiği üzere Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO) görev vefaaliyetleri Ana Statüsünde düzenlenmiş, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyetabi bir iktisadi devlet teşekkülü olup, Ana Statüsünde belirtilen faaliyet vegörevleri kapsamında tarımsal ürünlerle ilgili olmak üzere ürün fiyatlarındameydana gelebilecek olağanüstü dalgalanmalar gibi acil durumların önlenmesiveya ürünlerde fiyat istikrarının sağlanması gibi ürün piyasalarında düzenlemegörevi yürütmektedir.

İptal edilen kuralın gerekçesinde belirtildiğine göre,piyasa düzenleme görevinin, niteliği gereğince çok seri ve aktif bir şekildeyürütülmesi, bunu için de kararların hızlı alınması ve zamanında hayatageçirilmesi gerekmektedir. Zira hububat ürünleri stratejik önemi haizdir.Dolayısıyla bu ürünlerin ithalat ve ihracat işlemlerinde, piyasadalgalanmalarının ve iklim şartlarının da dikkate alınması suretiyle hızlı vezamanında karar alınması ve uygulamaya geçirilmesi çok önemlidir. İthalatihaleleri açısından Kamu İhale Kanunundaki ihale ilan süreleri ve ihalekuralları ile ilgili süreler, günlük, hatta saatlik olarak değişen ve bu yöndekısa fiyat opsiyonu verilen hububat ithalat ihaleleri için çok uzun olabilir.Uzun sürede sonuçlanan bir ihale ile de dalgalanmalara açık dünya fiyatlarının,ülkemiz çıkarları açısından en uygun zamanda yakalanması mümkün olamayabilir.Dolayısıyla dalgalanmalara açık dünya fiyatlarını ülke çıkarları açısından enuygun zamanda ve en uygun fiyatla yakalamak her zaman mümkün olmadığından böylebir düzenleme ihtiyacı doğduğu anlaşılmaktadır.

Ürün piyasasının düzenlenmesine ilişkin bulunan ve sözkonusu piyasayı niteliğine uygun olarak daha etkin, zamanında ve verimli birşekilde düzenlemeyi amaçladığı anlaşılan kuralın, biraz sonra da değinileceğiüzere, Kamu İhale Kanunu’nun dışında olmayı öngörüyor olmasına karşın buKanundaki ilke ve yöntemlerden ayrılmadığı ve işlemlerin daha kısa zamandayerine getirilmesine, gerektiği anda etkin ve verimli bir piyasa müdahalesineimkân sağladığı sonucuna varılan kuralın kamu yararına yönelik bir düzenlemeolduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca kural, herkes için herhangi birduraksamaya meydan vermeyecek şekilde sınırları belirlenmiş, hukuki güvenlik,belirlilik ve hesap verilebilirlik ilkelerine de uygun bir düzenlemedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinde “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktankarşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanunhükümlerine göre yürütülür:” denildikten sonra; 3. maddesinde, ceza veihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmayan mal ve hizmetalımları ile yapım işleri sayılmıştır. İptaline karar verilen kural da,maddenin (aa) bendinde yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine göre İdareler, buKanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği,gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanındakarşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.Ayrıca aynı Kanun’un 61. maddesine göre de, bu Kanun kapsamındaki idarelercemal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce sözkonusu maddede belirtilen hususlara da uyulması bir zorunluluktur.

Söz konusu 5 ve 61. maddelerde belirtilen hususlarauyulmaması, dolayısıyla belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasınaizin verilmesi halinde ise görevliler ile izin verenler ve ihale yapanlarhakkında Kanun’un 60. maddesinde belirtilen müeyyideler uygulanacaktır.

 “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60. madde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nunceza ve yasaklılık hükümleri içeren bir maddesi olduğundan, istisnalarıdüzenleyen 3. maddede yer alan ve iptal edilen kurala da ilişkin bulunan “cezave ihalelerden yasaklama hükümleri hariç” ibaresi gereğince, 4734 sayılıKanun hükümlerine tabi mal ve hizmet alımı ile yapım işi ihalelerinde olduğugibi istisna kapsamındaki iş ve işlemlerde de uygulanacaktır.

Dolayısıyla anılan hükümler gereğince, TMO’nun ithalat yoluyla yapacağı tarımsal ürünalımları ile buna ilişkin hizmet alımlarında da Kanunun 5. maddesinde sayılansaydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik gibiilkelere uyulması bir anlamda bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Halböyle olunca da, çoğunluk görüşünde belirtilen görüşün tersine kuralınAnayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle 7194 sayılı Kanun’un 44. maddesiyle4734 Sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (aa) bendininiptaline ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara katılınmamıştır.

KARŞI OY

1- 4734 sayılı Kanun’da istisnalar, yani bu Kanun’unuygulanmayacağı kurumlar ve işler, “İstisnalar” başlıklı 3. maddede sayılmıştır.4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde 25 bent halindesayılan ihalelerde “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç” olmak üzere4734 sayılı Kanun’un uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendine göre de,“2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların,ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimineveya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisiveya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanseedilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyarTürk Lirasını aşmayan mal veya hizmet atımları ”nda 4734 sayılı Kanunuygulanmayacaktır. Bu miktar Kamu İhale Tebliğleri ile güncellenmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde,Kanun kapsamına giren idareler belirtilmiş ve bu idarelerin kullanımındabulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımı ile yapım işiihalelerinin bu Kanun hükümlerince yürütüleceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre, maddenin (b) bendinde, kamu iktisadikuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisaditeşebbüsleri sayılmıştır.

Maddenin (d) bendinde ise, (a), (b) ve (c) bentlerindebelirtilen idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrısermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş,müessese, birlik, işletme ve şirketler yer almaktadır.

İtiraz konusu kural ise “İstisnalara ilişkin esas veusuller” başlıklı geçici 4. maddede yer almaktadır. 4734 sayılı Kanun’un geçici4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde, “Kanunun 3 üncü maddesinin(g) bendinde yer alan parasal limit, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının veBoru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlıortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama,sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarakyapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde; Devlet MalzemeOfisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıtkiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarındauygulanmaz” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme ile 4734 sayılı Kanun’un 3.maddesinin (g) bendinde kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devletteşekkülleri ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunduklarıher çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin yapacakları bazımal ve hizmet alımları için getirilmiş olan parasal limit kaldırılmaktadır.

Parasal limitin uygulanmayacağı mal ve hizmetalımlarından birisi de, Devlet Malzeme Ofisi (DMO) Genel Müdürlüğü’nün idareleradına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç,tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımları olarak belirlenmiştir.

2-DMO, Ana Statüsü’nün 6. maddesinde belirtilen mal vehizmetleri iç ve dış piyasadan, öncelikle yerinden ve ilk elden, toplualımların sağladığı fiyat avantajlarından azami ölçüde yararlanılarak enekonomik biçimde mutat ticari usullerle tedarik eder.

DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunuçerçevesinde veya aynı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde düzenlenenistisna kapsamına giren alımlar yönünden, katalog anlaşmaları kapsamında veyaelektronik ihale veya diğer satınalma usulleriyle temin edebilir.

DMO’nun, Ana Statüsü’nün 6. maddesinde belirtilen mal vehizmet gruplarından hangilerini sağlayacağı katalogda gösterilir. Kataloğunhazırlanması, uygulanması ve yayımlanmasıyla ilgili hususlar ile katalogda yeralacak ürünler DMO tarafından belirlenir. Katalogda yer alacak firmaların ülkedüzeyinde taahhüdünü yerine getirecek yeterliliğe sahip olması ve rekabetiengellemeyecek şekilde belirlenmesi esastır. Ancak, yerel olarak üretilenürünlerin ve küçük ölçekli firmaların da ekonomiye kazandırılması amacıyla,belli bir il veya bölgeye hizmet veren firmaların katalogda yer almalarınısağlayacak tedbirler alınır.

3-Yukarıda belirtilen usullerin herhangi biriyle teminedilemeyen veya piyasa fiyatlarının yüksek olduğu veya toplu alımında kamuyararının bulunduğu anlaşılan mal ve hizmetler DMO tarafından belirlenecek esasve usuller çerçevesinde tedarik edilerek kamu kurum ve kuruluşlarının taleplerikarşılanabilir.

Görüldüğü üzere DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılıKamu İhale Kanunu çerçevesinde temin etmektedir. Bir başka deyişle, DMO’nun tümmal ve hizmet alımları yönünden getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır.Ancak yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendiuyarınca kurumun, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal vehizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini içinyapılması kaydıyla bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veyahizmet alımları 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmuştur. İtiraz konusukuralda ise, DMO’nun faaliyet alanına giren üç tür alım yönünden Kanun’un 3.maddesinin (g) bendinde yer alan parasal sınır kaldırılmış olup bunlar,

a) Taşıt alımı ve taşıt kiralama,

b) Akaryakıt alımı,

c) İlaç, tıbbi cihaz ve sağlık ürünleri alımlarıdır.

4- Dava konusu kuralla 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin(g) bendinde yer alan parasal limitin, DMO’nun idareler adına gerçekleştireceğitaşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbicihaz alımlarında uygulanmayacağı öngörülmüştür.

5-Anılan Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde, Kanun’un 2.maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşlarınticarî ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimineveya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazinegarantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiylefinanse edilenler dışındaki mal ve hizmet alımlarından, yaklaşık maliyeti vesözleşme bedeli iki trilyon üçyüz milyar Türk lirasını aşmayanlarının ceza veihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun’a tâbiolmadığı hükme bağlanmıştır.

Kural uyarınca anılan parasal limit, DMO’nun idareleradına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç,tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında uygulanmayacak olması nedeniyleparasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve kiralamalarda ceza ve ihalelerdenyasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun hükümleriuygulanmayacaktır.

DMO, 233 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ve söz konusuKHK çerçevesinde özerk bir şekilde faaliyetlerini yürüten tüzel kişiliği haiz,sorumluluğu sermayesi ile sınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsündefaaliyet gösteren bir kamu iktisadi teşebbüsüdür. DMO’nun hukuki statüsü ilebirlikte kuruluş amacı ve faaliyet konuları, 25/12/2019 tarihli ve 30989 sayılıResmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Malzeme Ofisi GenelMüdürlüğü Ana Statüsü’nde düzenlenmiştir.

Ana Statü’nün 5. maddesinde, DMO’nun amacı, kamu hukukunatâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanankamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyacı olan mal ve hizmetlerin kamu yararıgözetilerek, kamu kaynaklarının etkin ve verimli biçimde kullanılması,savurganlığın önlenmesi, faaliyet alanına giren ihtiyaç konusu malzemeninstandart ve kalitesinin azami ölçüde sağlanması, şeffaflık, rekabet, hesapverebilirlik prensipleri doğrultusunda iç ve dış piyasadan tedarik edilmesi vedağıtımı için kamu kurum ve kuruluşları adına merkezi satın alma işleviniyürütmek üzere, satın almak veya alıcı kurum ve kuruluşlar ile üretici veyasatıcıları buluşturmak suretiyle ihtiyaçlarının teminini sağlamak olarakgösterilmiştir.

DMO, Ana Statüsü’nde belirtilen mal ve hizmetleri iç vedış piyasadan, öncelikle yerinden ve ilk elden, toplu alımların sağladığı fiyatavantajlarından azami ölçüde yararlanarak en ekonomik biçimde mutat ticariusullerle tedarik etmekle yükümlüdür. DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılıKanun çerçevesinde veya anılan Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde düzenlenenistisna kapsamına giren alımlar yönünden, katalog anlaşmaları kapsamında veyaelektronik ihale veya diğer satın alma usulleriyle temin etmektedir. 

6- Dava konusu kuralda yer alan istisna hükmü DMO’nun tümmal ve hizmet alımlarına değil, taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımıile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarına ilişkindir.

7- 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (g) bendinde yeralan parasal limitin, DMO Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceğitaşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbicihaz alımlarında uygulanmaması suretiyle ortak kamu ihtiyaçlarınıntoplulaştırılmasının amaçlandığı, bu suretle azami ölçüde fiyat avantajınınsağlanmasına çalışıldığı anlaşılmaktadır. Kuralın ofise söz konusu mallarınalımında gelişen koşul ve ihtiyaçları dikkate almaya imkan veren bir esneklikkazandırdığı söylenebilir.

8- Kanun koyucu, Anayasa'ya aykırı olmamak kaydıyla hertürlü düzenlemeyi yapmak ve toplumun çıkarlarını en iyi şekildebelirleyebilecek organ konumuyla, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararınınsağlanabileceği konusunda takdir yetkisine sahiptir.

9- Bu nedenle Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındakuralla buna imkan tanımasında kamu yararı amacı dışında bir amaç güdüldüğüsaptanamadığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırılık söz konusu değildir.

10- Dava konusu, belli mal alımlarında Kanunda yer alanlimitin uygulanmayacağı yönündeki düzenlemenin ofisin yapacağı mal alımlarının,4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiylealımların daha kısa ve verimli bir süreç içinde gerçekleştirilmesinin amaçlandığıanlaşıldığından kuralda Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

11- Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. maddesineaykırı olmadığı düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmadık.

Karşı Oy

1. 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle 3332sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4. maddenin incelenmesinde; 31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniylepayları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonimortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değerüzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü aracın, payaddolunacağı, bu ortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabuledileceği ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılacağı, ayrıca bu paylarınkaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel getirmeyeceği düzenlenmeksuretiyle kuralda belirtilen anonim ortaklıklara yapılan tüm ödemelerin paykarşılığı yapılmış kabul edilmesi nedeniyle bu tür ödemeleri gerçekleştirentasarruf sahipleri ile anonim ortaklık arasında ortaya çıkan mülkiyetihtilafına müdahale edilmektedir.

2. Diğer taraftan sözleşmeözgürlüğü devletin, kişilerin istedikleri hukukî sonuçlara ulaşmalarınısağlaması ve bu bağlamda kişilerin belirli hukukî sonuçlara yönelen iradelerinigeçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukukî sonuçlarındoğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması anlamına gelmektedir. Sözleşmeözgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle vesözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasa’nın anılan maddesinde korumaaltına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisinin yanı sırayapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir (AYM, E.2017/154,K.2019/18, 10/4/2019, § 11; E.2016/192, K.2017/160, 29/11/2017, § 13;E.2019/40, K.2020/40, 17/7/2020, § 27).

3. Kural, tasarruf sahipleritarafından hangi amaçla yapılmış olduğuna bakılmaksızın söz konusu şirketlereyapılan ödemelerin pay karşılığı yapıldığını ve tasarruf sahiplerinin iradeleribu yönde olmasa dahi bu ödeme nedeniyle taraflar arasında ortaklık ilişkisininkurulduğunu belirtmek suretiyle tasarruf sahiplerinin sözleşme özgürlüğünüsınırlamaktadır.

4. Anayasa’nın 13.maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre sözleşme özgürlüğünesınırlama getiren kanuni düzenlemelerin Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebineuygun olması ve ölçülü olması gerekir.

5. Bu kapsamda sözleşmeözgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olmasıyeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli,ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

6. Kanunda bulunması gerekenbu nitelikler hukukî güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira builke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem veişlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bugüven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM,E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13.maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2.maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

7. Kuralla tasarrufsahipleri tarafından hangi amaçla yapılmış olduğuna bakılmaksızın kuraldabelirtilen anonim ortaklılara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapıldığıbelirtilmiş, ayrıca tasarruf sahiplerinin iradeleri bu yönde olmasa dahi buödeme nedeniyle taraflar arasında ortaklık ilişkisinin kurulduğu, bu paylarınkaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel getirmeyeceğidüzenlenmiştir. Dolayısıyla kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilirnitelikte olduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

8. Öte yandan Anayasa’nın13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanınAnayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir. Anayasa’nın 48.maddesinde sözleşme özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemişolmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da o hakkındoğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. AyrıcaAnayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenenödevler, özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkiledebilir.

9. Anayasa’nın 167.maddesinin birinci fıkrasında “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmetpiyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştiricitedbirleri alır;…” denilmiştir.

10. Anayasa’nın anılanmaddesinde devletin para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklıve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı ifadeedilerek ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek, gerektiğinde bu alana müdahaleetmek hususunda görevli kılındığı anlaşılmaktadır. Devlet bu görevini yerinegetirebilmek için para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarınıdüzenleme ve denetleme gereksinimi duyabilir ya da bu sistemi yönlendirebilir. Devletinpara, kredi ve sermaye politikalarının oluşması ve belirlenmiş politikalarınuygulanması konusunda sahip olduğu ekonomik görevlerini gerçekleştirebilmesiiçin ulusal ekonominin gereklerine uygun olarak hangi düzenlemeleri yapacağıise anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır (AYM,E.2019/55, K.2020/44, 10/09/2020, § 24, AYM, E.2014/103, K.2014/199,25/12/2014). Bu çerçevede devletin millî ekonominin gereklerine uygun şekildemal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı tedbirlerialmak amacıyla sözleşme hürriyetine sınırlamalar getirmesi mümkündür.

11. Diğer yandan incelemekonusu kuralı Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülükilkesi çerçevesinde değerlendirdiğimizde anılan şirketlerin ticarifaaliyetini sürdürebilmesini ve bu sayede mal ve hizmet piyasalarının sağlıklıve düzenli işlemesini sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekliolmadığı söylenemez.

12. Kişilerin, hukuksalilişkilerini özgür iradeleriyle serbestçe sözleşmelerle düzenleyebilmeleriaçısından orantılılık ilkesi kamu yararı ile kişinin sözleşme özgürlüğündenyararlanabilmesi arasında makul bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Birbaşka ifadeyle tasarruf sahiplerinin sözleşme özgürlüğü ile toplumun çıkarlarıarasında makul bir denge kurulmalıdır. Bu bağlamda söz konusu anonimortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değerüzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü sermayearacının pay addolunması ve bu ortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığıyapılmış kabul edilmesi suretiyle tasarruf sahipleri ile anonim şirketlerarasında ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılmasının tasarruf sahiplerine aşırı vekatlanılamaz bir külfet yüklememesi gerektiği açıktır.

13. Kuralla tasarrufsahipleri ile anonim şirketler arasındaki hukukî ilişkinin ortaklık ilişkisiolarak belirlenmesi suretiyle sermaye piyasası ile bankacılık mevzuatına uygunolmayan fon toplama faaliyetlerine hukukî nitelik kazandırıldığı görülmektedir.Buna göre 1990’lı yılların ortalarından bu yana söz konusu anonim ortaklıklartarafından ihraç edilen paylar ile bu anonim ortaklıklara yapılan ödemelerleilgili tereddütler giderilerek tasarruf sahipleri ile bu şirketler arasındakiilişkinin alacak-borç ilişkisi değil, ortaklık ilişkisi olduğuna ilişkindüzenleme yapılmış ve kanun koyucu takdir yetkisini bu yönde kullanmıştır.

14. Belirtildiği üzereitiraz konusu kuralın ihdas edilmesinin amaçlarından birisi, söz konusuşirketlerin ticari faaliyetini sürdürebilmesini ve millî ekonominin gereklerineuygun şekilde mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesinisağlamaktır. Bunun yanı sıra itiraz konusu kuralda bahsi geçen anonimşirketlerin bütün ortakları yönünden bir düzenleme yapılmamış olup belli birdönemde bu şirketlere ödeme yapan ancak sonraki süreçte anonim ortaklıklaarasındaki hukukî ilişki konusunda ihtilaf oluşan ortakların hukukî statülerinibelirlemek amacıyla düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle kuralın, söz konusuşirketlerin devamlılığının sağlanmasının yanı sıra pay sahibi olan diğerortaklar ile bu şirketler ile ticari ilişkiye giren üçüncü şahıslarınhaklarının da güvence altına alınması amacını taşıdığı da görülmektedir.

15. Ayrıca itiraz konusukuralla, tasarruf sahipleri ile bu şirketler arasındaki ilişkinin ortaklıkilişkisi olduğuna ilişkin düzenleme yapılmış olduğundan tasarruf sahipleri paysahipliği (ortak) sıfatından doğan hakları kullanabilecekleri gibi sahipoldukları payı devretme veya bazı durumlarda şirketten ayrılma hakkına dasahiptir.

16. Anılan hükümlergözetildiğinde devletin millî ekonominin gereklerine uygun şekilde mal vehizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı tedbirleri almakamacıyla getirilen kuralla, tasarruf sahipleri ile anonim şirketler arasındaortaklık ilişkisinin kurulması yönünde bir düzenleme yapılmak suretiyletasarruf sahiplerinin sözleşme özgülüğüne bir sınırlama getirilmiş ise detasarruf sahiplerinin bu şirketlere yapmış oldukları ödemelerden kaynaklanan vemal varlığı olarak kabul edilen paylar üzerinde özgür iradesi ile tasarrufedebilmesini sağlamayı hedefleyen hukukî kurumların ilgili kanunlarda bulunduğugörülmektedir. Bu yönüyle kuralın tasarruf sahipleri aleyhine aşırı bir külfeteyol açmadığı, söz konusu düzenlemelerin bir bütün olarak sözleşme özgürlüğübağlamında tarafların çatışan menfaatlerini dengelediği anlaşılmaktadır.

17. Bu itibarla kuralınsözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlama ile kamu yararı arasında kurulmasıgereken adil dengeyi bozmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla kuralorantısız bir sınırlamaya neden olmamakta ve anılan hakka ölçüsüz bir sınırlamagetirmemektedir.

18. Açıklanan nedenlerlekural Anayasa’ya aykırı olmadığını değerlendirdiğimizden çoğunluğun aksiyöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.