Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2020/29, K.2022/155 Sayılı Karar - 13/12/2022

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2020/29

Karar Sayısı : 2022/155

Karar Tarihi : 13/12/2022

R.G.Tarih-Sayı :14/6/2023-32221

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL ve Engin ÖZKOÇ ile birlikte 134milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili,İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı HakkındaCumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair CumhurbaşkanlığıKararnamesi’nin;

A. 2. maddesiyle 15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı ResmîGazete’de yayımlanan (4) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum veKuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında CumhurbaşkanlığıKararnamesi’nin;

1. 235. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikincicümlenin,

2. 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranın,

B. 5. maddesiyle ekli listede yer alan kadroların ihdasedilerek 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (2)numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin eki (I)Sayılı Cetvel'in ilgili bölümlerine eklenmesinin,

Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 8., 11., 70.,104. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ KURALLARI VE İLGİLİGÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ İLE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME KURALLARI

A. İptali İstenenCumhurbaşkanlığı Kararnamesi Kuralları

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) iptali talepedilen kuralların da yer aldığı:

1. 2. maddesiyle(4) numaralı CBK’nın;

a. 235. maddesinincümle eklenen (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Başkanlığın asli personeli, 27/6/1989 tarihli ve375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 27 nci maddesine göre istihdam edilensözleşmeli personeldir. (Ek cümle:RG-26/12/2019-30990-CK-55/2 md.) Buşekilde istihdam edilen personel 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel SağlıkSigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabidir.”

b. 235. maddesineeklenen (7) numaralı fıkra şöyledir:

 “(7) (Ek:RG-26/12/2019-30990-CK-55/2md.) Başkanlıkta, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 23 üncümaddesine göre KOBİ Uzmanı ve KOBİ Uzman Yardımcısı istihdam edilebilir.”

2. 5. maddesi şöyledir:

 “MADDE 5- Ekli listede yer alan kadrolar ihdasedilerek 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinineki (I) sayılı Cetvelin ilgili bölümlerine eklenmiştir.”

LİSTE

KURUMU: DIŞİŞLERİBAKANLIĞI

TEŞKİLATI: MERKEZ

İHDAS EDİLEN KADROLARIN

SINIFI

UNVANI

DERECESİ

ADEDİ

GİH

Genel Müdür

1

1

TOPLAM

1

KURUMU: SAĞLIKBAKANLIĞI

TEŞKİLATI: MERKEZ

İHDAS EDİLEN KADROLARIN

SINIFI

UNVANI

DERECESİ

ADEDİ

GİH

Genel Müdür Yardımcısı

1

4

TOPLAM

4

B. İlgili Görülen Kanun Hükmü ile Kanun HükmündeKararname Kuralları

1. 31/5/2006tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Bu Kanununkısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işverentarafından çalıştırılanlar,

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlıolmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniylegerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkârsiciline kayıtlı olanlar,

3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olanortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,

c) Kamu idarelerinde;

1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabiolmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgilikanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemişolanlar,

2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinetabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendikapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılıDevlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar,

sigortalı sayılırlar.

…”

2. 27/6/1989tarihli ve 375 sayılı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu,2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 sayılı T.C. Emekli SandığıKanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığıve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin;

a. Ek 23. maddesişöyledir:

 “İş mevzuatına tabi veya sözleşmeyle uzman istihdamı

Ek Madde 23- (Ek: 2/7/2018- KHK-703/178 md.)

14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personelistihdam edilmeyen kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkinCumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla kurumun görev alanınagiren konularda çalıştırılmak üzere 657 sayılı Kanun ve diğer kanunlarınsözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın idarihizmet sözleşmesiyle ya da iş mevzuatına tabi olarak uzman ve uzman yardımcısıistihdam edilebilir.

Bu madde kapsamında uzman ve uzman yardımcısıistihdamında 657 sayılı Kanunun ek 41 inci maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncüve beşinci fıkraları hükümleri kıyasen uygulanır. Ancak uzman yardımcılarındanverilen ilave süre içinde tezlerini sunmayan veya ikinci defa hazırladıklarıtezleri de kabul edilmeyenler, ikinci sınavda da başarı gösteremeyen veya sınavhakkını kullanmayanlar ile yabancı dil yeterliği şartını yerine getirmeyenler,uzman yardımcısı unvanını kaybederler ve kurumlarında durumlarına uygun kadroveya pozisyonlara atanırlar.

Uzman ve uzman yardımcılarının mesleğe alınmaları,sınavları, nitelikleri, yetiştirilmeleri ve çalışma usul ve esasları ileistihdamlarına ilişkin diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınarakkurumlarca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

İş mevzuatına tabi uzman ve uzman yardımcılarına ilişkintüm ihtilaflar iş mahkemelerinde görülür.”

b. Ek 27. maddesişöyledir:

“Sözleşmeli personel istihdamı

Ek Madde 27- (Ek: 2/7/2018- KHK-703/178 md.)

14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personelistihdam edilmeyen kamu kurum ve kuruluşlarından teşkilatlanmasına ilişkinCumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülenlere ait hizmetler 657 sayılı Kanunve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerebağlı olmaksızın idari hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen personel eliyleyürütülür.

Bunlara, mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamındayapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; 27/6/1989tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi uyarıncabelirlenen emsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamındayapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçememek üzereCumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.

Bu madde kapsamında sözleşmeli olarak istihdam edilenpersonel, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel SağlıkSigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındasigortalı sayılır. Ancak teşkilatlanmalara ilişkin Cumhurbaşkanlığıkararnamelerinde öngörülmesi halinde personel 5510 sayılı Kanunun 4 üncümaddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile ilgilendirilir ve bu şekildeilgilendirilenler emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenenpersonel ile denk kabul edilir.

Bu kapsamda istihdam edilecek personelde kurumsalhizmetlerin gerektirmesi halinde aranacak öğrenim ve yabancı dil bilgisi şartıile diğer şartlar, bunların işe alınmaları, sınav ve istisnaları, sözleşmesüre, usul ve esasları, görev, yetki ve yükümlülükleri, sözleşmelerinin feshiile istihdamlarına dair diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığının görüşüalınarak kurumlarca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Serdar ÖZGÜLDÜR, Engin YILDIRIM,Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ,Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’inkatılımlarıyla 6/5/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmatalebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportörİsmail Emrah PERDECİOĞLU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, davakonusu CBK kuralları ve ilgili görülen kanun hükmü ile kanun hükmünde kararname(KHK) kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunlarıngerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. CumhurbaşkanlığıKararnamelerinin Anayasal Çerçevesi ve Yargısal Denetimi

3. Anayasa Mahkemesi CBK’ların anayasal çerçevesini veyargısal denetimine ilişkin ilkeleri daha önceki kararlarında belirlemiştir.Buna göre CBK’ların yargısal denetimindeöncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci iladördüncü cümlelerinde belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygunluğununele alınması gerekmekte olup bu kapsamda düzenlemenin; yürütme yetkisine ilişkin olması, Anayasa’nın İkinciKısmı’nın Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları veödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgiliolmaması, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen ya da kanundaaçıkça düzenlenen konulara ilişkin olmamasıgerekir. Anılan fıkra yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemesidurumunda ise bu defa CBK’ların içerikyönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmalıdır (AYM, E.2019/78, K.2020/6, 23/01/2020, §§ 3-13;E.2019/31, K.2020/5, 23/01/2020, §§ 3-13; E.2018/119, K.2020/25,11/06/2020, §§ 3-13; E.2018/155, K.2020/27, 11/06/2020, §§ 3-13).

B. CBK’nın 2. Maddesiyle (4) Numaralı CBK’nın 235.Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlenin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

4. (4) numaralı CBK’nın Onsekizinci Bölümü’nde Küçük veOrta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığının(KOSGEB) kuruluşu, teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin hususlardüzenlenmiştir.

5. CBK’nın 235. maddesindeKOSGEB’de (Başkanlık) istihdam edilecek personele ilişkin hususlara yerverilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında Başkanlığın asli personelinin 375sayılı KHK’nın ek 27. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel olduğubelirtilmiştir. Aynı fıkranın dava konusu ikinci cümlesinde ek 27. madde kapsamındaistihdam edilen personelin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birincifıkrasının (c) bendine tabi olduğu hükme bağlanmıştır.

6. 375 sayılı KHK’nın kuralın atıftabulunduğu ek 27. maddesinde idari hizmet sözleşmesiyle personel istihdamedilmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin üçüncüfıkrasına göre sözleşmeli olarak istihdam edilen bu personel 5510 sayılıKanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalısayılacak ancak teşkilatlanmalarına ilişkin CBK’larda öngörülmesi hâlindeKanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile ilgilendirilecektir.

7. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesininbirinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde üç farklı sigortalılıkkategorisi düzenlenmektedir. Bu madde uyarınca tabi olunan sigortalılıkkategorisi sigortalılık statüsünü, dolayısıyla sigorta kapsamındaki sosyalyardım ve ödemelerin çeşitleri ile bunların tabi olduğu şartlarıbelirlemektedir.

8. Görüldüğü üzere 375 sayılı KHK’nın ek27. maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen ve 5510sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalısayılan sözleşmeli personelin sigortalılık statüsünün CBK’larladeğiştirilmesine imkân tanınmış, dava konusu kuralla da KOSGEB’de anılanKHK’nın ek 27. maddesi uyarınca istihdam edilen ve 5510 sayılı Kanun’un 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan personelinsigortalılık statüsü değiştirilerek söz konusu personel Kanun’un 4. maddesininbirinci fıkrasının (c) bendine tabi kılınmıştır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

9. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın atıfta bulunduğu 375 sayılı KHK’nın ek 27.maddesinin KHK’nın dayanağı olan yetki kanununun kapsamında olmaması nedeniyleyok hükmünde olduğu, kuralla kamu görevlilerinin sosyal güvenlik sistemiaçısından tabi olacakları statünün belirlendiği, kamu görevlilerinin sosyalgüvenlik haklarının kanunda açıkça düzenlendiğinden CBK ile düzenlenemeyeceği,yürütme organına yasama yetkisi tanınmasının hukuki güvenliği zedeleyeceğibelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 6., 8., 104. ve 128. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

10. Dava dilekçesinde kuralın konu bakımından Anayasa’nın6., 8. ve 128. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de CBK’yailişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılan fıkra kapsamındayapılacaktır.

11. Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesinde kanunda açıkça düzenlenenkonularda CBK çıkarılamayacağı kurala bağlanmıştır. Türkiye Büyük MilletMeclisinin (TBMM) Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen kanun koyma yetkisi kapsamında kanun adı altında yaptığıdüzenlemelerin bu kapsamda olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Diğer yandanAnayasa Mahkemesi KHK’larda açıkça düzenlenen konular bakımından da CBKçıkarılmasına ilişkin aynı yasağın geçerli olup olmadığı hususunu daha öncekibazı kararlarında değerlendirmiş ve KHK’ların Anayasa’nın mülga hükümlerindebelirtilen niteliği, getiriliş amacı, Anayasa Mahkemesinin KHK’larla ilgiliiçtihadı ve uygulama dikkate alındığında KHK’ların kanun hükmünde olduğunungörüldüğü, dolayısıyla KHK ile açıkça düzenlenen bir konuda da Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca CBK çıkarılamamasıgerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2019/78, K.2020/6, 23/1/2020, §§ 34-39;AYM, E.2019/105, K.2020/30, 12/6/2020, §§ 24-29).

12. Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca yapılacak denetimdekarşılaştırmaya esas olabilecek, daha önce çıkarılmış bir kanun olupolmadığının tespit edilmesi gerekir. Sonrasında ise -böyle bir kanun varsa-incelenen CBK kuralının kanunun açıkça düzenlediği konuyu düzenleyipdüzenlemediği belirlenmelidir. Bu değerlendirme yapılırken önce ilgili kanununCBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade edip etmediğinin belirlenmesi, ardındanda kanundaki düzenlemenin açık olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bubağlamda CBK kuralı olmaması durumunda karşılaştırmaya esas alınan kanunhükmünün CBK ile düzenleme yapılan konuya uygulanacak olup olmaması, CBKkuralının kanun ile düzenlenen konuda çıkarılıp çıkarılmadığına dair birgösterge olacaktır (AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, § 17).

13. Dava konusu kural, KOSGEB’de kurumun asli personeliolarak 375 sayılı KHK’nın ek 27. maddesine göre sözleşmeli olarak istihdamedilen personelin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (c) bendine tabi olduğunudüzenlemektedir. Buna karşılık KHK’nın ek 27.maddesinde, madde kapsamında istihdam edilen personelin 5510 sayılı Kanun’un 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı hükmebağlanmaktadır.

14. Buna göre dava konusuCBK kuralının olmaması durumunda anılan KHK’nın ek 27. maddesi uyarıncaistihdam edilen personelin sigortalılık statüsü bakımından da bu maddelerinuygulanacağı, dolayısıyla söz konusu personelin sigortalılık statüsünün 5510sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olacağı açıktır.Bu çerçevede KHK’nın açıkça düzenlediği bir konuda düzenleme yapan CBKkuralının Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesineaykırı düzenleme getirdiği anlaşılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme içinbkz. AYM, E.2020/5, K.2022/115, 13/10/2022, § 26).

15. Öte yandan KHK’nın ek27. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde teşkilatlanmalara ilişkinCumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi hâlinde personelin 5510 sayılıKanun’un 4. maddesinin (c) bendi ile ilişkilendirileceği düzenlenmiştir. Anayasa’nınkanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarma yetkisini tanımadığı dikkatealındığında, kanun koyucunun anılan şekilde bir yetki tanıması söz konusuolamaz. Bu nedenle CBK ile düzenleme yetkisi veren KHK hükümleri, yukarıdatespit edilen aykırılığı Anayasa’ya uygun hâle getirmemektedir (benzer yöndekideğerlendirme için bkz. AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, § 21).

16. Açıklanan nedenle kural, Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırıdır. İptaligerekir.

Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğindenayrıca aynı fıkranın birinci, ikinci ve üçüncü cümleleri yönündenincelenmemiştir.

Kural, konu bakımından yetki yönündenAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırıgörülerek iptal edildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir.

C. CBK’nın 2. Maddesiyle (4) Numaralı CBK’nın 235.Maddesine Eklenen (7) Numaralı Fıkranın İncelenmesi

1. Genel Açıklama

17. (4) numaralı CBK’nın 224. maddesine göre KOSGEB tüzelkişiliği haiz, özel bütçeli ve bütün işlemlerinde özel hukuk hükümlerine tabibir kamu kurumu olup Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ilgili kuruluşudur.

18. Anılan maddede KOSGEB’in tüzel kişiliği haiz olduğu hükme bağlanmış ancak bu tüzel kişiliğin kamuhukuku tüzel kişiliği niteliğinde olup olmadığı açıkça belirtilmemiştir.

19. Aynı maddede KOSGEB’in ülkenin ekonomik ve sosyalihtiyaçlarının karşılanmasında küçük ve orta ölçekli işletmelerin payını veetkinliğini artırmak, rekabet güçlerini ve düzeylerini yükseltmek, sanayideentegrasyonu ekonomik gelişmelere uygun biçimde gerçekleştirmek amacıylakurulduğu belirtilmiştir.

20. CBK’nın 227. maddesindeyer verilen görev ve yetkileri incelendiğinde KOSGEB’in kuruluş amacınıgerçekleştirmek üzere kamusal nitelikteyetkilerle donatıldığı görülmektedir.

21. CBK’nın 228. ila 232. maddelerine göre KOSGEB’inkarar organlarından birinin kalkınma plan veprogramları doğrultusunda politikalar, amaçlar, hedefler ve ilkeler belirlemegörev ve yetkisi de bulunan genel kurul olduğu anlaşılmaktadır. CBK’nın 229.maddesinde bu kurulun Cumhurbaşkanı’nın veya Sanayi ve Teknoloji bakanının(bakan) başkanlığında, bakanın belirleyeceği kamu kurum ve kuruluşları ile özelsektör temsilcileri, Yükseköğretim Kurulunca tayin edilecek teknik üniversiterektörlerinden biri, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) Yönetim Kurulubaşkanı, Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu başkanı, Türkiye Esnaf veSanatkârlar Kefalet Kooperatifleri Birlikleri Merkez Birliği genel başkanı,Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler OdalarıBirliği Yönetim Kurulu başkanı, Türkiye Bankalar Birliği başkanı, TürkiyeKatılım Bankaları Birliği başkanı, Türkiye Halk Bankası genel müdürü, TürkiyeKalkınma ve Yatırım Bankası genel müdürü, bakanca uygun görülecek diğer bankagenel müdürleri, (TOBB) Genel Kurulunca seçilecek Sanayi Odası, Ticaret Odasıile Ticaret ve Sanayi Odası Yönetim Kurulu başkanları arasından en az birertane olmak üzere toplam beş Yönetim Kurulu başkanı, Organize Sanayi BölgeleriÜst Kuruluşu başkanı, Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu GenelKurulunca belirlenecek iki birlik başkanı, Türkiye Madeni Eşya SanatkârlarıFederasyonu başkanı, Türkiye Elektrik-Elektronik ve Benzerleri TeknisyenleriEsnaf ve Sanatkârları Federasyonu başkanı, Türkiye Ağaç İşleri Esnaf veSanatkârları Federasyonu başkanı, Türkiye Seyahat Acentaları Birliği başkanı veTürkiye Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeler Serbest Meslek Mensupları veYöneticiler Vakfı başkanı ve Genel Kurul gündemi dikkate alınarakCumhurbaşkanlığı tarafından belirlenebilecek diğer bakanlık, kamu ve özelsektör temsilcilerinden meydana geleceği belirtilmiştir.

22. (4) numaralı CBK’nın 235. maddesinde KOSGEB’in asli personelinin375 sayılı KHK’nın ek 27. maddesine göre idari hizmet sözleşmesiyle istihdamedilen sözleşmeli personel olduğu ifade edilmiş, birkadro veya pozisyona dayalı olarak kamu kurum veya kuruluşlarında istihdamedilenlerin 375 sayılı KHK’nın ek 25. maddesi uyarınca geçici görevlendirmeyoluyla KOSGEB’de çalıştırılmasına da imkân tanınmıştır. Ayrıca aynıKHK’nın ek 23. maddesine göre -idari hizmet sözleşmesiyle- KOBİ uzmanı ve KOBİuzman yardımcısı; ek 24. maddesine göre müfettiş ve müfettiş yardımcısıistihdam edilebileceği belirtilmiştir.

23. Diğer yandan 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Küçük ve OrtaÖlçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Teşvik veMuafiyetleri Kanunu’nun 14. maddesinde KOSGEB bütçesinin gelirleriyle ilgilialacakların 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil UsulüHakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı belirtilmiş; 17. maddesinde deKOSGEB’in kurumlar vergisinden, veraset ve intikal vergisinden, yapacağı hertürlü muameleler dolayısıyla lehte tahakkuk ettirilecek faizler bakımındanbanka ve sigorta muameleleri vergisinden, gelirleri ile bu gelirlerle ilgiliolarak yapılan bütün işlemlerinin ve ayrıca sahibi olduğu taşınmaz malların hertürlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 18.maddesinde ise KOSGEB’in mallarının devlet malı hükmünde olduğu belirtilmiş, bumallar ile para ve para hükmündeki evrak ve senetleri aleyhine suç işleyenpersonelin bu suçlarından dolayı devlet memurları gibi cezalandırılacağı hükümaltına alınmıştır.

24. Bu durumda KOSGEB’in tüzelkişiliğinin niteliği CBK’da açıkça belirtilmemekle birlikte kamu gücü veyetkileri ile donatıldığı, karar organının kamusal yönü bulunan kişilerdenteşekkül ettiği hususları ile birlikte merkezî idare ile olan bağı ve tabiolduğu muafiyet ve ayrıcalıkları gözönünde bulundurulduğunda bir kamu tüzelkişisi olduğu anlaşılmaktadır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

25. Dava dilekçesinde özetle; kamu hizmetine girişe vekamu görevlilerinin istihdamına ilişkin hususların münhasıran kanunladüzenlenmesinin zorunlu olduğu, bu alanlarda CBK ile düzenleme yapılamayacağı,diğer yandan kuralın atıfta bulunduğu 703 sayılı KHK’nın ek 23. maddesininiptali talebiyle de dava açıldığı, bu hükmün Anayasa Mahkemesince iptaledilmesi hâlinde dava konusu düzenlemenin dayanaksız kalacağı belirtilerekkuralın Anayasa’nın 6., 8., 70., 104. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. Kuralın KonuBakımından Yetki Yönünden İncelenmesi

26. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönündenkuralın Anayasa’nın 6., 8., 70. ve 128. maddelerine de aykırı olduğu ilerisürülmüş ise de CBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılanfıkra kapsamında yapılacaktır.

27. Kural, 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesine göreBaşkanlıkta KOBİ uzmanı ve KOBİ uzman yardımcısı istihdam edilebileceğiniöngörmektedir.

28. Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası veyaiptali, başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler idarenin teşkilatyapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin birparçasını oluşturmaktadır (AYM, E.1965/32, K.1966/3, 4/2/1966; E.2018/119,K.2020/25, 11/6/2020, § 18; E.2020/8, K.2021/25, 31/3/2021, § 17).

29. Personel istihdamı da kadro ihdasının doğal birsonucu olduğundan idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş vegörevlerinin bir parçasını teşkil etmektedir. Bu yönüyle kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasının birinci cümlesi kapsamında yürütme yetkisine ilişkin bir konuyu düzenlemektedir(benzer yöndeki değerlendirme için bkz. AYM,E.2018/123, K.2022/138, 9/11/2022, § 55).

30. Kural, Anayasa’nın CBK ile düzenlenmesi yasaklananİkinci Kısmı’nın Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişihakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerile ilgili herhangi bir düzenleme içermemektedir.

31. Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca CBK’lar bakımındanaranan bir diğer husus, CBK kuralının Anayasa’da münhasıran kanunladüzenlenmesi gereken konulara ilişkin olmaması gereğidir. Anayasa koyucunun birkonunun kanunla düzenlenmesini özel olarak öngörmesi bu alanın münhasırankanunla düzenlenmesini istediği anlamına gelir. Bu kapsamda Anayasa bir konununkanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu konuda CBK çıkarılamaz. Bununla birlikteAnayasa’da CBK’larla düzenleneceği özel olarak belirtilen konularda CBK’larladüzenleme yapılması mümkündür.

32. Anayasa’nın 123.maddesinin birinci fıkrasında idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütünolduğu ve kanunla düzenleneceği belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kamutüzel kişiliğinin kanunla veya CBK ile kurulacağı hükme bağlanmıştır. Anılanfıkrada yer alan “…kurulur.” ibaresinin CBK ile kurulan bir kamu tüzelkişiliğinin CBK ile düzenlenmesini de içerdiği anlaşılmaktadır. ZiraAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasındaki koşullara bağlı olmakkaydıyla kamu tüzel kişiliğinin görevleri, yetkileri ve yapısı gibi unsurlarınCBK’yla düzenlenemeyeceğinin kabulü, kamu tüzel kişiliğinin CBK’yla kurulmasınımümkün kılan anayasal hükmü işlevsiz, dolayısıyla anlamsız kılabilecektir (AYM, E.2019/105, K.2020/30, 12/6/2020, § 45).

33. Diğer yandan daha önce de belirtildiği üzere bir kamukurumunda personel istihdam edilmesi ile okurumun teşkilat yapısı arasında yakın bir ilişki olup dolayısıyla istihdamhususu düzenlenmeden bir kurum ve kuruluşun teşkilatlanmasından söz edilemez.

34. KOSGEB, (4) numaralı CBK’nın 224. maddesiyle Sanayive Teknoloji Bakanlığının ilgili kuruluşu olarak kurulmuş bir kamu tüzelkişiliğidir. Bu bağlamda Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca CBKile kurulan bu Kuruma ilişkin personel istihdamıyla ilgili düzenlemelerin deCBK ile yapılması mümkündür. Bu itibarlakuralın Anayasa’nın 123. maddesiyle bağlantılı olarak 104. maddesinin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.

35. Dava konusu CBK kuralının atıftabulunduğu 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinin birinci fıkrasında “14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personelistihdam edilmeyen kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkinCumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla kurumun görev alanınagiren konularda çalıştırılmak üzere 657 sayılı Kanun ve diğer kanunlarınsözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın idarihizmet sözleşmesiyle ya da iş mevzuatına tabi olarak uzman ve uzman yardımcısıistihdam edilebilir.” denilerek bu madde uyarınca personelistihdam edilmesi teşkilatlanmaya ilişkin CBK’larda öngörülme şartınabağlanmıştır. Diğer bir ifadeyle 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesi KOSGEB’de KOBİuzmanı ile uzman yardımcısı istihdam edilmesine yönelik doğrudan bir düzenlemeöngörmemektedir. Bu itibarla kuralın Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca kanundaaçıkça düzenlenen bir konuya ilişkin olmadığı anlaşılmıştır.

36. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M.Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır.

b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi

37. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

38. Anayasa’nın 2.maddesi kapsamında hukuk devleti ilkesinin unsurları arasında yer alan hukukigüvenlik ilkesi kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarkenbelirlilik ilkesi ise kanunlar gibi CBK’ların da hem kişiler hem de idareyönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfîuygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

39. Belirlilik ilkesi,düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil,bunların CBK metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma isedüzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasınıifade eder. Buna karşılık söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı CBK’dayapılması zorunlu olmayıp incelenen CBK dışındaki CBK’lar ya da kanunlarlayapılmış olması da belirlilik ilkesi açısından yeterli bulunmaktadır.

40. Dava konusu kuralla KOSGEB’de KOBİ uzmanı ve uzmanyardımcısı istihdam edilebilmesi bakımından 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesineatıf yapılmaktadır. Dolayısıyla dava konusu kuralda düzenlemeye konu olan bualanda hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilik ilkesiningereği olarak kurallaştırmanın yapıldığından söz edilebilmesi için kuralınatıfta bulunduğu KHK hükmünde anılan personelin istihdamına ve bununlabağlantılı olarak hukuki statülerine ilişkin temel ilkelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel olarak belirlenmiş olması gerekir.

41. Bu bağlamda 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde, anılan madde kapsamındaistihdam edilecek uzman ve uzman yardımcılarının mesleğe alınmaları, sınavları,nitelikleri, yetiştirilmeleri gibi onların istihdam esaslarını ve dolayısıylahukuki statülerini belirlemeye yönelik temel ilkelerin açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel biçimde belirlendiği görüldüğünden kural bu yönüyle birbelirsizlik içermemektedir.

42. Açıklanannedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Ç. CBK’nın 5 Maddesiyle Ekli Listede Yer Alan Kadrolarınİhdas Edilerek (2) Numaralı CBK’nın Eki (I) Sayılı Cetvel'in İlgili BölümlerineEklenmesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

43. Dava dilekçesinde özetle; kadro ihdasını düzenleyenkuralın münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir alana ilişkin olduğu, CBK çıkarma yetkisinin anayasal çerçeve dışındakullanıldığı, yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsizbir düzenleme yetkisinin tanındığı, bu durumun yasama yetkisinindevredilemezliği, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile kuvvetler ayrılığıilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nınBaşlangıç kısmı ile 2., 6. 7., 8., 11., 104. ve 128. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi

44. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönündenkuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 6., 7., 8., 11. ve 128. maddelerine deaykırı olduğu ileri sürülmüş ise de CBK’ya ilişkin konu bakımından yetkikuralları Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında düzenlendiğinden buhusustaki inceleme anılan fıkra kapsamında yapılacaktır.

45. Kural, Dışişleri Bakanlığının merkez teşkilatınailişkin bir adet genel müdür kadrosu ile Sağlık Bakanlığının merkez teşkilatınailişkin dört adet genel müdür yardımcısı kadrosunun ihdas edilerek anılankadroların (2) numaralı CBK’nın eki (I) Sayılı Cetvel’in Dışişleri Bakanlığıile Sağlık Bakanlığı bölümlerine eklenmesini öngörmektedir.

46. Kadro ihdas veiptalinin kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat yapısına ilişkin olduğu vekuralla Dışişleri Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı bünyesindeki kadrolarınihdasının hükme bağlandığı gözetildiğinde kuralın yürütme yetkisineilişkin konulardan olduğu anlaşılmaktadır.

47. Kural, Anayasa’nın CBK ile düzenlenmesi yasaklananİkinci Kısmı’nın Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişihakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerile ilgili herhangi bir düzenleme de içermemektedir.

48. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri veyetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasıAnayasa’nın 106. maddesinin on birinci fıkrası uyarınca CBK iledüzenlenebileceği özel olarak belirtilen konular kapsamında kalmaktadır.

49. Bu çerçevede, bakanlıkların teşkilat yapısına ilişkindüzenleme öngören kuralın Anayasa’nın 106. maddesinin on birinci fıkrasıylabağlantılı olarak 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırıbir yönü de bulunmamaktadır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/119,K.2020/25, 11/6/2020, § 28; E.2020/8, K.2021/25, 31/3/2021, § 23).

50. Kuralla aynı alanda hüküm ifade eden karşılaştırmaya esas olabilecek nitelikte, kanunla yapılan herhangi bir düzenleme tespit edilememiştir. Buitibarla kuralın kanunda açıkça düzenlenen bir konuya ilişkin olmadığı sonucunaulaşılmıştır.

51. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M.Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır.

b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi

52. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilikilkesinin yürütmenin asli düzenleyici işlemi niteliğinde olan CBK’larbakımından da geçerli olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

53. Kuralla Dışişleri Bakanlığının merkez teşkilatındagenel müdür ve Sağlık Bakanlığının merkez teşkilatında genel müdür yardımcısıkadroları ihdas edilmiştir. İhdas edilen kadro ve sayıları açık, net veanlaşılır bir şekilde düzenlendiğinden kuralda belirlilik ve öngörülebilirlikilkelerine aykırılık bulunmamaktadır.

54. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

55. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte; 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Mahkemeningerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptalkararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıcakararlaştırabileceği belirtilmektedir.

56. (55) numaralı CBK’nın 2. maddesiyle (4) numaralıCBK’nın 235. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlenin iptaledilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek niteliktegörüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu cümleye ilişkin iptalhükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonrayürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

57. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallarınuygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceğibelirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı,İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların TeşkilatıHakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına DairCumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin;

A. 2. maddesiyle15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (4) numaralıBakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum veKuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 235.maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümleye yönelik iptal hükmünün yürürlüğe girmesininertelenmesi nedeniyle bu cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebininREDDİNE,

B. 1. 2.maddesiyle (4) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 235. maddesine eklenen(7) numaralı fıkraya,

2. 5. maddesiyle ekli Liste’de yer alan kadroların ihdasedilerek 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (2)numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin eki (I)sayılı Cetvel'in ilgili bölümlerine eklenmesine,

yönelik iptal talepleri 13/12/2022 tarihli, E.2020/29,K.2022/155 sayılı kararla reddedildiğinden bu fıkraya ve eklemeye ilişkin yürürlüğündurdurulması taleplerinin REDDİNE,

13/12/2022tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı,İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların TeşkilatıHakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına DairCumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin;

A. 2. maddesiyle15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (4) numaralıBakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum veKuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin;

1. 235. maddesinin(1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlenin konubakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. 235. maddesineeklenen (7) numaralı fıkranın;

a. Konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, EnginYILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b. İçeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 5. maddesiyle ekli Liste’de yer alan kadroların ihdasedilerek 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (2)numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin eki (I)sayılı Cetvel'in ilgili bölümlerine eklenmesinin;

1. Konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, EnginYILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İçeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

13/12/2022 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememizçoğunluğu (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 5. maddesinin ve2. maddesi ile (4) numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranınAnayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

A. CBK’nın5. Maddesi

2. Dava konusu kural, Küçükve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığında(KOSGEB) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) ek 23. maddesine göreKOBİ uzmanı ve KOBİ uzman yardımcısı istihdam edilebileceğini öngörmektedir.Kuralın atıf yaptığı 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinin birinci fıkrasında,ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkin CBK’lardaöngörülmesi kaydıyla bu kurumlarda idari hizmet sözleşmesiyle veya işmevzuatına tabi olarak uzman ve uzman yardımcısı istihdam edilebileceği, ikincifıkrasında ise bunların istihdamında 657 sayılı Kanun’un ek 41. maddesininikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının kıyasen uygulanacağıbelirtilmektedir.

3. Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde Anayasa’nın ikincikısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları veödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin CBK iledüzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Kamu hizmetine girmek için öngörülen şartlarve aranan nitelikler, Anayasa’nın 70. maddesinde güvence alınan kamu hizmetinegirme hakkına ilişkin hususlardır.

4. Dava konusu kuraldaistihdam edilmesi öngörülen uzman yardımcılarının idari hizmetsözleşmesi kapsamında Başkanlıkta görev alması kamu hizmetine girme hakkıylailgilidir. Bu sebeple yasak alanda düzenleme yapan kural Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırıdır.

5. Diğer yandan Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca Anayasa’damünhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz. Davakonusu kuralda idari hizmet sözleşmesi ile KOSGEB’te istihdam edilebileceğibelirtilen uzmanların kamu görevlileri arasında bulundukları açıktır.Kural, atıf yoluyla da olsa, KOBİ uzmanlığına atanmak için gerekli şartları venitelikleri de düzenlemektedir. Halbuki, Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kamugörevlilerinin nitelikleri ve atanmaları kanunla düzenlenmelidir.Bu nedenle uzmanların atanmaları için öngörülen şartlar ve aranan niteliklerin münhasırankanunla düzenlenmesi gerektiğinden, iptali istenen CBK kuralı Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırıdır (aynı yöndebkz. AYM, E.2018/123, K.2022/138, 09/11/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 13-19; AYM,E.2020/7, K.2022/146, 30/11/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 2-3).

6. Dava konusu kural,yine atıf yoluyla, uzman ve uzman yardımcılarının iş mevzuatına tâbi olarak daistihdam edilebileceğini öngörmektedir. Bu durumda kuralın, Anayasa’nın 48.maddesinde güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyeti ile 49.maddesinde korunan çalışma hakkına müdahale niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.Kuralın atıf yaptığı KHK ve Kanun hükümlerinde uzman ve uzman yardımcılarınıniş mevzuatına tabi olarak istihdam edilebilmeleri için gerekli olan şartlara vekriterlere yer verilmiştir. Bunların, kişilerin çalışma hakkı ve sözleşmehürriyetlerine yönelik sınırlama teşkil ettiği izahtan varestedir. Anayasa’nın13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğidikkate alındığında, dava konusu CBK kuralının münhasıran kanunla düzenlenmesigereken bir alanda düzenleme yaptığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırıdır.

B. (4) NumaralıCBK’nın 235. Maddesine Eklenen (7) Numaralı Fıkra

7. Dava konusu kural,Dışişleri Bakanlığında bir adet genel müdür kadrosu ile Sağlık Bakanlığındadört adet genel müdür yardımcısı kadrosunun ihdas edilerek, bunların (2)numaralı CBK’nın eki (I) sayılı Cetvelin ilgili bölümlerine eklenmesiniöngörmektedir. Anayasa Mahkemesinin 2018/119 esas sayılı kararına ilişkinmuhalefet şerhimizde açıklandığı üzere, kamu kurum ve kuruluşlarında kadroihdası ve/veya iptaline yönelik hususlar bütçe hakkıyla ilgisi, başta mülkiyethakkı olmak üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin olması ve münhasırankanunla öngörülen bir konu olması nedeniyle CBK ile düzenlenemez. Dolayısıylabu yönde düzenleme yapan CBK hükümleri Anayasa’nın 104. maddesinin on yedincifıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü cümlelerine aykırılık teşkil eder (bkz. AYM,E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020, §§ 14-36). Söz konusu gerekçeler, davakonusu kural için de geçerlidir.

8. Yukarıda (A) ve (B)başlıkları altında açıklanan gerekçelerle dava konusu kuralların konubakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun aksiyöndeki kararına katılmıyorum.

 Başkan

 Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 55 Numaralı CBK’nın 2. maddesiyle, 4 numaralı CBK’nın235. maddesine eklenen 7 numaralı fıkrası ile 5. maddesinde ekli listede yeralan kadroların ihdas edilerek 2 numaralı CBK’nın eki I sayılı cetveleeklenmesi şeklindeki iki kurala yönelik iptal istemini konu bakımından yapılanincelemede reddeden çoğunluk gerekçesine aşağıdaki nedenlerle iştirakedemiyorum.

2. İlk kuralla iş mevzuatı gereği veya idari sözleşmeyedayalı olarak uzman istihdamının öngörüldüğü 375 sayılı KHK’nin ek 23. maddesikapsamında KOBİ uzmanı ve uzman yardımcısı istihdam edilmesi öngörülmektedir.İlgili kanun ve yürüttükleri faaliyet gözetildiğinde KOBİ’lerin kamu hizmetiyürüttüğü, kamu tüzel kişisi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumdakonunun Anayasanın 123. ve 128. maddeleri kapsamında değerlendirilmesigerekmektedir.

3. Kuralla uzman ve uzman yardımcısı istihdamedilebileceği belirtilmek suretiyle istihdam edilecek bazı kamu görevlilerininnitelikleri düzenlenmektedir. Bu konu 657 sayılı Kanunun ek 41. maddesindedüzenlendiği gibi 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde de düzenlenmiştir. Fakatanılan maddelerdeki düzenlemelerin uygulanabilir olması incelenen CBK kuralıile mümkün olmaktadır. Örneğin anılan ek 23. madde KOBİ uzman yardımcılarınınniteliklerini, başka deyişle kamu hizmetine giriş koşullarını düzenlemediği haldeincelenen kural ile bu husus ilk elden düzenlenmektedir. Buna karşın Anayasanın70. maddesi uyarınca kamu hizmetine girme hakkı güvence altına alınmış, hizmetealınmada ve görevin gerektirdiği niteliklerin belirlenmesinin kanunla yapılmasıgerektiği belirtilmiştir.

4. KOBİ uzmanlarıyla ilgili olarak ise Anayasanın 128.maddesinde memur ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, görev veyetkilerinin kanunla düzenlenmesi zorunluluğu öngörülmüştür. AYM daha önce birkararında bir tüzel kişiliğin teşkilatı düzenlenirken bunun zorunlu sonucuolarak atamaya ilişkin usulün de düzenlenebileceğini kabul etmiş (2018/124 E. –2020/56, 15.10.2020, par. 44) ise de anılan karar atanmaya ilişkin esasları,görevi ve nitelikleri kapsamamaktadır. Esasen, uzmanların atanmasına esasniteliklerinin düzenlenmesi kamu tüzel kişiliğinin kurulması, görev ve yetkialanlarının belirlenmesinin zorunlu bir sonucu da değildir. Dolayısıylaincelenen kural ile her iki görevli grubu yönünden de yasak alanda düzenlemeyaptığı ve kuralın Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasının 3. cümlesineaykırı olduğu için iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.

5. Öte yandan iş mevzuatı kapsamında istihdamıdüzenlemesi yönüyle kural incelendiğinde, her ne kadar KHK’nın ek 23. maddesiile 657 sayılı Kanununun 41. maddesine gönderme yapılmaktaysa da CBK hükmüolmadığında kuralda öngörülen istihdamın yapılamayacağı anlaşılmaktadır.Dolayısıyla incelenen kural bu konuyu ilk elden düzenlemiş olmaktadır. Buyönden bakıldığında kuralla çalışma ve sözleşme hürriyetiyle ilgili olarak birdüzenleme (ve sınırlama) yapmak suretiyle, Anayasanın 13. maddesi uyarıncamünhasıran kanunla yapılması gereken düzenlemenin CBK ile yapıldığıgörülmektedir. Bu nedenle yasak alanda düzenleme yapan kuralın Anayasanın104/17-2. c. Uyarınca iptal edilmesi gerekmektedir.

6. Beşinci madde kapsamında ekli liste ile kadroihdas edilip 2 sayılı CBK’ya ekli cetvele eklenmesine ilişkin kurala gelince;kadro ihdası veya ekleme ve çıkarmaların CBK ile yapılmasının konu bakımındanmümkün olmadığına ve iptal edilmesi gerektiğine ilişkin daha önce MahkememizinE. 2021/91 – K. 2021/106 sayılı kararına yazdığım karşıoyumdaki gerekçelerdoğrultusunda bu kuralın da iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.

Başkanvekili

 Hasan Tahsin GÖKCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. CumhurbaşkanlığıKararnamesi’nin (CBK) 2. maddesiyle (4) Numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen(7) numaralı fıkrası yönünden 2020/24 Esas sayılı dosyada belirttiğimgerekçelerden hareketle dava konusu “uzman” ibaresi Anayasa’nın 104. maddesininon yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine ve “uzman yardımcısı” ibaresiAnayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesiylebağdaşmamaktadır.

2. CBK’nın 5.maddesiyle ekli listede yer alan kadroların ihdas edilerek (2) Numaralı CBK’nınEKi (1) sayılı cetvelin Dışişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı Bölümlerineeklenmesi kuralı açısından da (AYM, E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020)kararındaki karşıoy yazımda belirttiğim gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının birinci, ikincive 123. ve 128. maddeleriyle bağlantılı olarak üçüncü cümlelerine aykırı olduğudüşüncesiyle karara katılmıyorum.

Üye

 Engin YILDIRIM

KARŞIOY GEREKÇESİ

 (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 2.maddesiyle (4) numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranın veaynı CBK’nın 5. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal taleplerininreddine karar verilmiştir.

Red kararlarının gerekçelerinde; kamu kurum vekuruluşlarının kadrolarının ihdası ve iptali ile personel istihdamı konusundakidüzenlemelerin idarenin teşkilât yapısına ve dolayısıyla yürütme yetkisineilişkin olduğu, Anayasada CBK ile düzenlenmesi yasaklanan haklar ve ödevler ileilgisinin bulunmadığı, Anayasanın 106. ve 123. maddelerinin son fıkraları ilebağlantılı olarak 104. maddenin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırıbir yönü olmadığı gibi daha önce kanunlarda da açıkça düzenlenmediği, bunedenlerle konu yönünden Anayasanın 104. maddesine aykırı olmadığıbelirtilmiştir.

CBK’nın 2. maddesiyle (4) numaralı CBK’nın 235. maddesineeklenen (7) numaralı fıkrasında, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ilgilikuruluşu olan ve kamu tüzelkişiliği bulunan KOSGEB Başkanlığında 375 sayılıKHK’nın ek 23. maddesine göre KOBİ Uzmanı ve Uzman Yardımcısı istihdamedilebilmesi öngörülmüş; 5. maddesinde ise, ekli listedeki kadroların ihdasedilerek (2) sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında CBK’nın eki (I) sayılıCetvelin Dışişleri ve Sağlık Bakanlıkları bölümlerine eklendiği hükmebağlanmıştır.

Bakanlıklar da dâhil olmak üzere kamu kurum vekuruluşlarının kadrolarının ihdası ve iptalinin, teşkilât yapısına ilişkin birdüzenleme olmasından dolayı yürütme yetkisine ilişkin olduğu ve Anayasanın 106.ve 123. maddelerinin son fıkralarında öngörülen istisna kapsamında yer aldığı,bundan dolayı kanunla düzenleme ilkesine tâbi olmadığı ve 104. maddesininonyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı bulunmadığı yönündeki çoğunlukgörüşüne, kadro ihdası ve iptalinin yasama yetkisi kapsamında bulunan bütçehakkı ile ilgili olması; ayrıca personel istihdamının da kadro ihdasının doğalbir sonucu olmasından dolayı idarenin kuruluş ve görevlerinin bir parçasınıteşkil ettiği ve 123. maddenin son fıkrasında geçen “kurulur” ibaresinin kamutüzelkişiliğinin görevleri, yetkileri ve teşkilâtı ile personel istihdamıkonusundaki düzenlemelerin de CBK ile yapılmasına imkân tanıdığı yönündekigörüşe, anılan fıkrada CBK ile sadece kamu tüzelkişiliğinin kurulmasına imkântanınması, istisnaların dar yorumlanması ilkesi uyarınca bunun kurumun teşkilâtyapısı, görev ve yetkileri, personeli ve kadro ihdası ve iptalini de kapsayacakgenişlikte yorumlanamayacak olması sebebiyle, bu hususların Anayasanın 123. ve128. maddeleri uyarınca kanunla düzenlenmesi gerektiğinden katılmak mümkündeğildir (ayrıntılı açıklama için bkz. 11/6/2020 tarihli ve E.2018/119,K.2020/25 sayılı; 30/12/2021 tarihli ve E.2021/91, K.2021/106 sayılı kararlarailişkin karşıoy gerekçelerim).

Başka bir deyişle, bütçe hakkı ile ilgili bulunan kadroiptali ve ihdasının yürütme yetkisine ilişkin konulardan olmamasından dolayı104. maddenin onyedinci fıkrasının birinci cümlesine; kadrolarla ilgilidüzenlemelerin yanında Kurumun personel istihdamına ilişkin hususların daAnayasanın 123. ve 128. maddeleri uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken konulararasında yer almasından dolayı da üçüncü cümlesine göre CBK iledüzenlenemeyeceği açıktır.

Yukarıda belirtilen sebeplerle, anılan kuralların konubakımından yetki yönünden Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasınınbirinci ve üçüncü cümlelerine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiğidüşüncesiyle çoğunluğun red kararına karşıyım.

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğunun 25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili,İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı HakkındaCumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair CumhurbaşkanlığıKararnamesinin 2. maddesi ile (4) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 235.maddesine eklenen (7) numaralı fıkrası ve 5. maddesinin konu bakımından yetkiyönünden Anayasa’ya aykırı olmadığından iptal isteminin reddine ilişkinkanaatine katılmamaktayım.

2. Zira (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili,İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı HakkındaCumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair CumhurbaşkanlığıKararnamesinin 2. maddesi ile (4) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 235.maddesine eklenen (7) numaralı fıkrası Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleriGeliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığında 375 sayılı Kanun HükmündeKararnamenin ek 23. maddesine göre KOBİ Uzman Yardımcısı istihdam edilebileceğihüküm altına alınmaktadır.

3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 23.maddesine göre idari hizmet sözleşmesi veya iş mevzuatına tabi olarak uzmanyardımcısı istihdamı öngörülmektedir. Dolayısıyla kuralın bir yönü ile esasındaAnayasa’nın 128. maddesinin (2) numaralı fıkrası bağlamında personelistihdamını düzenlemesi nedeniyle münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birkonuda düzenleme yaptığı açıktır. Bu yönü ile kuralın konu bakımından yetkiyönü ile Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesiaykırılıktan iptali gerekmektedir.

4. (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5.maddesinde ise kadro ihdası ile ilgili düzenleme yer almaktadır. Nitekim Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kadro ihdasıkonusunu düzenleyen bir kurala ilişkin Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiğibir kararda bu konunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesininAnayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşünde olduğumdan Mahkememiz çoğunluğununiptal isteminin reddi yönündeki kanaatine katılmamıştım (Bkz.: E. S.: 2018/119,K. S.: 2020/25, K. T.: 11/06/2020 §§ 6-22,27-31, 33). Aynı hukuki gerekçelerin kadroile ilgili düzenlemelerin yer aldığı dava konusu (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesihükümlerinde de geçerli olduğu kanaatindeyim.

5. Dolayısıyla E. S.: 2018/119, K. S.: 2020/25 sayılıkararın karşıoyunda yer verdiğim gerekçelerle (55)numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasına aykırıolması nedeniyle iptali gerektiği kanaatinde olduğum için çoğunluk görüşünekatılamamaktayım.

 

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

KARŞI OY

1. 25/12/2019 tarihlive (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ileDiğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı KararnamesindeDeğişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin; 2. maddesiyle (4)numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranın 375 sayılıKHK’nın ek 23. maddesinde yer alan “…idari hizmet sözleşmesiyle…” ibaresiyönüyle davaya konu kuralın “konu bakımından yetki yönünden” Anayasa’ya aykırıolmadığına dair çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

2. Dava konusu kural,KOSGEB’de 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesi uyarınca KOBİ uzmanı ve KOBİ uzmanyardımcısı istihdam edilebilmesini mümkün kılmaktadır.

3. Kural, KOSGEB’de375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesi uyarınca KOBİ Uzmanı ve KOBİ Uzman Yardımcısıistihdam edebileceğini hüküm altına almıştır. Buna göre KOSGEB idari hizmetsözleşmesiyle uzman ve uzman yardımcısı istihdam edebilecektir. Ek 23. maddeninyaptığı yollama gereği bu şekilde istihdam edilecek uzman ve uzman yardımcılarınınmesleğe giriş şartları, mesleğe alım usulü ile uzman yardımcısı olarak görevebaşlayanların uzman olarak atanabilmelerinin şartları ise 657 sayılı Kanun’unek 41. maddesinin ilgili fıkralarının kıyasen uygulanması suretiylebelirlenecektir.

4. Anayasa’nın 70.maddesinin birinci fıkrasında, her Türk’ün, kamu hizmetlerine girme hakkınasahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevingerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrımın gözetilemeyeceği kuralabağlanmıştır. Buna göre, Anayasa’nın anılan maddesinde düzenlenen ve “SiyasîHaklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan kamu hizmetlerine girmehakkına ilişkin olarak CBK ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

5. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadında kamu hizmetine girişin şartlarını belirleyenkuralların kamu hizmetine girme hakkı kapsamında olduğu kabul edilmektedir(AYM, E.2011/107, K.2012/184, 22/11/2012; E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019).

6. 38. Dava konusukural, 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde gösterilen usul ve sınırlardahilinde KOSGEB’in personel istihdam edebilmesine yönelik bir düzenlemeiçermektedir. Kural ek 23. madde dahilinde yapılacak personel istihdamıusulünün dışında kamu hizmetine girişin şartlarına yönelik bir hükümiçermemektedir. Bu itibarla kural, kamu hizmetine girme hakkına ilişkin birdüzenleme niteliğinde olmayıp Anayasa’nın CBK ile düzenlenmesi yasaklanan“Siyasî Haklar ve Ödevler” kapsamında bir düzenleme öngörmemektedir (Bu yöndebkz. AYM, E. 2018/124, K. 2020/56, 15/10/2020).

7. Ne var ki,Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarıncaCBK’lar bakımından aranan bir diğer husus, CBK kuralının Anayasa’da münhasırankanunla düzenlenmesi gereken konulara ilişkin olmama şartıdır. Anayasakoyucunun bir konunun kanunla düzenlenmesini özel olarak öngörmesi bu alanınmünhasıran kanunla düzenlenmesini istediği anlamına gelir. Bu kapsamda Anayasabir konunun kanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu konuda CBK çıkarılamaz.Bununla birlikte Anayasa’da CBK’larla düzenleneceği özel olarak öngörülenkonulara ilişkin Anayasa hükümlerinin açıkça izin verdiği hususlarda CBK’larladüzenleme yapılabilir.

8. Anayasa’nın 128.maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylıkve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyalhaklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilerekmemurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkinhususların münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür.

9. Dava konusu kuralSanayi ve Teknoloji Bakanlığı ile ilgili, kamu kurumu niteliğinde olan vekamusal görevler ifa eden KOSGEB bünyesinde idari hizmet sözleşmesi ileistihdam edilecek kamu görevlisi niteliğini haiz statüde personelin alımusulünü belirlemekle birlikte aynı zamanda söz konusu personelin istihdamedilebilmesini ve başka bir deyişle atanmasını düzenleyen temel dayanak mevzuatniteliğini taşımaktadır. Oysa Anayasa’nın 128. maddesi dikkate alındığında butürden bir konuda yapılacak düzenlemenin kanun ile gerçekleştirilmesi Anayasalbir zorunluluktur.

10. Açıklanannedenlerle dava konusu kural, 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde yer alan“idari hizmet sözleşmesiyle…” ibaresi yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatiile iptal talebinin reddine dair çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

11. CBK’nın 5.maddesiyle ekli listede yer alan kadroların ihdas edilerek (2) Numaralı CBK’nınEki (I) Sayılı Cetvel'in Dışişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı bölümlerineeklenmesine dair davaya konu kuralın “konu bakımından yetki yönünden”Anayasa’ya aykırı olmadığına dair çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

12. Kural, DışişleriBakanlığı bünyesinde genel müdür ve Sağlık Bakanlığı bünyesinde genel müdüryardımcısı kadrolarının ihdas edilerek (2) numaralı CBK’nın eki (I) sayılıCetvelin Dışişleri Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı bölümlerine eklenmesiniöngörmektedir.

13. Anayasa’da 104.maddenin onyedinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca istisna olarak “yürütmeyetkisine ilişkin konular” ile sınırlı şekilde CBK çıkarma yetkisi tanınmıştır.

14. Anayasa Mahkemesi14/2/2018 tarihli ve E.2016/47, K. 2018/10 sayılı kararında bütçe hakkınınyasama organına ait bulunduğunu ve kanunla düzenlenmesi gerektiğini tespitetmiştir. Anayasa Mahkemesi 28/6/1988 tarihli ve E.1987/21, K.1988/25 sayılıkararında ise kadro ihdasını bütçe hakkıyla irtibatlandırmış ve BakanlarKuruluna kadro iptal ve ihdası yetkisi veren kuralı Anayasa’nın bütçeyle ilgili162. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Bu bağlamda yasama organına aitolan bu yetki dava konusu kuralla CBK ile düzenlenmekle yürütme tarafındankullanılmıştır.

15. Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesi gereği Anayasa’nın ikincikısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları veödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler CBK iledüzenlenemez.

16. Anayasa Mahkemesi1/7/2015 tarihli ve E.2015/39, K.2015/62 sayılı kararında “ekonomik değer ifadeeden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı haklarını”Anayasa’nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı kapsamındagörmüştür.

17. Anayasa Mahkemesipek çok kararında kamu görevlilerinin maaş ve emeklilik ikramiyesi gibiekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığını mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirmiştir (AYM, E.2019/50, K.2019/96, 25/12/2019; AYM, E.2018/8, K.2018/85, 11/5/2018). Bu yönüyle kadroihdasını içeren CBK kuralı aynı zamanda bu kişilerin mülkiyet hakkına yönelikbir düzenleme olduğundan Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasınınikinci cümlesine aykırıdır.

18. Anayasa’nın 104.maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi gereğince münhasıran kanunladüzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz.

19. Anayasa Mahkemesi23/1/2020 tarihli ve E.2019/31, K.2020/5 sayılı kararında Anayasa’da CBK’larladüzenleneceği özel olarak öngörülen konulara ilişkin Anayasa hükümlerininaçıkça izin verdiği hususlarda CBK’larla düzenleme yapılabileceğini kabuletmiştir.

20. Anayasa’nın 128.maddesinin ikinci fıkrası “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödeneklerive diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” şeklindedir.

21. AnayasaMahkemesinin bir kararında ifade ettiği “Kadro ünvanı, personelin niteliğiniifade etmenin yanında, o personelin yerine getireceği görev ve yetkileri,hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını daifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylık ve ödeneklerive diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır. Kadro ilebirlikte, ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam edilecekpersonelin niteliklerinin Yasa ile belirlenmesi Anayasa'nın 128. maddesiningereğidir.” (E.: 2005/139, K.: 2007/33, K.T.: 22.3.2007) husustan hareketlekadro ihdası ile ilgili düzenlemelerin niteliği itibariyle zaten Anayasa’nın128. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ve mutlaka kanunla düzenlenmesigereken konulara ilişkin olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.

22. Dava konusukuralla Dışişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı bünyesinde genel müdür ve genelmüdür yardımcısı kadroları ihdas edilmek suretiyle CBK kuralı Anayasa’damünhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarıldığından Anayasa’nın104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine de aykırıdır.

Üye

 Kenan YAŞAR

Full & Egal Universal Law Academy