Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2020/61, K.2020/74 Sayılı Karar - 10/12/2020

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı : 2020/61

Karar Sayısı : 2020/74

Karar Tarihi : 10/12/2020

R.G. Tarih-Sayısı :17/3/2021-31426

 

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi

İTİRAZIN KONUSU: 29/6/2001tarihli ve 4708 sayılı Yapı DenetimiHakkında Kanun’un 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 497. maddesiyledeğiştirilen 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…yapı müteahhidi,…”ibaresinin Anayasa’nın 2., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerekiptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: 4708 sayılıKanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet suçundan açılmış olan davasonucunda verilen beraat kararının istinaf incelemesinde itiraz konusu kuralınAnayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ

A. İptali İstenen Kanun Hükmü

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 9. maddesişöyledir:

 “Ceza hükümleri

Madde 9 – (Değişik: 23/1/2008 – 5728/497 md.)

Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında, yapı denetimkuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan men cezasıuygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan ortakları,yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, şantiye şefi,proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üç yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Yapı denetim kuruluşunun ortak ve yöneticileri, mimar vemühendisleri ile laboratuvar görevlileri bu Kanun hükümleri çerçevesindeyapmaları gereken denetimi yapmadıkları hâlde yapmış gibi veya yapmalarınarağmen gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemeleri hâlinde Türk Ceza Kanunununresmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır.

Yapı denetim kuruluşunun izin belgesi alma aşamasındagerçeğe aykırı belge düzenlendiğinin izin belgesi verildikten sonra anlaşılmasıhâlinde, izin belgesi derhal iptal edilir.

Bu Kanuna aykırı fiillerden dolayı hükmolunan kesinleşmişmahkeme kararları, Cumhuriyet başsavcılıklarınca Bakanlığa ve mimar vemühendislerin bağlı olduğu meslek odalarına bildirilir.

Yapı denetim kuruluşu ile denetçi mimar ve mühendisleri;eylem ve işlemlerinden 3194 sayılı İmar Kanunu’nun fenni mesul için öngörülenhükümlerine tabidirler.”

B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri

1. Kanun’un 2.maddesinin dördüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleriyerine getirmekle yükümlüdür:

a) Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşaedileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projeleriniilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudankendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek,ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabitutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek.

…

c) Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarakyapılmasını denetlemek.

…

g) Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halindedurumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek.”

2. Kanun’un 8.maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi şöyledir:

 “g) (Değişik:14/2/2020-7221/25 md.) Aşağıda belirtilen;

1) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendindebelirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hatalarınyapının ruhsat eki onaylı statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüdraporuna veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması,

2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g)bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, buhataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırıolması,

3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesihükmüne aykırı hareket edilmesi,

hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililertarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesindenitibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeniiş almaktan men cezası verilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, SelahaddinMENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılmalarıyla 10/9/2020 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Uğur İRİCİ tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanunhükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasamabelgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle; 4708 sayılı Kanun’unuygulanması kapsamında yapı müteahhidine yüklenmiş herhangi bir görev veyayükümlülüğün bulunmadığı, fail, yapı denetim kuruluşu olduğu hâlde kuraluyarınca yapı müteahhidinin cezalandırıldığı, bu durumun suç ve cezalarınşahsiliği ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13. ve38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. İtiraz konusu kuralla 4708 sayılıKanun hükümlerinin uygulanması sırasında yapı denetim kuruluşunun icraî veyaihmalî davranışla yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektirenfiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan yapı müteahhidininaltı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.

5. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında“Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”denilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve cezayerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanınkanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezadakanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öneçıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının vebu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak birşekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belirliolması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesinedayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan haklarıbelgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak veözgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi,özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevededüzenlemesini temin için getirilmiştir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda kıyasyoluyla suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür (AYM,E.2013/28, K.2013/106, 3/10/2013).

6. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temelkurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği birfiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla bir kimsenin yalnızcakendi kusurlu eyleminden sorumlu olmasıdır. Bu ilkeye göre fiili işleyenler vefiile iştirak edenlerden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmalarımümkün değildir. Anayasa’nın anılan maddesinin yedinci fıkrasıyla ilgiligerekçede de “…fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani failden gayrikişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Builke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu’ ilkesinedahil, terki mümkün olmayan bir temel kuralıdır.” denilmektedir.

7. 4708 sayılı Kanun’un amacı 1. maddesinde “…can vemal güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına,standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetiminisağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek…” olarakifade edilmiştir.

8. İtiraz konusu kural uyarınca bu Kanun hükümlerininuygulanması sırasında, yapı denetim kuruluşunun icrai veya ihmali davranışlayeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevinikötüye kullanan yapı müteahhidi altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılacaktır. Anılan suçun oluşabilmesi için öncelikle yapı denetimkuruluşunun icrai veya ihmali davranışla yeni iş almaktan men cezasıuygulanmasını gerektiren bir fiilin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

9. Yeni iş almaktan men idari yaptırımını gerektirenhâller ise Kanun’un “İdari müeyyideler ve teminat” başlıklı 8.maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde düzenlenmiştir. Anılan bendin (1) ve(3) numaralı alt bentlerde yer alan ve yeni iş almaktan men idari yaptırımınıgerektiren fiiller yapı müteahhidinin sorumluluk alanıyla ilgili olmadığındanbunların yapı müteahhidi açısından hüküm doğurmayacağı açıktır. Aynı bendin (2)numaralı alt bendinde ise “2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g)bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, buhataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırıolması” durumunda İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Çevre veŞehircilik Bakanlığınca bir yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği hükümaltına alınmıştır.

10. Kanun’un 2. maddesinin atıfta bulunulan (c) ve (g)bentlerinin de yer aldığı dördüncü fıkrasında yapı denetim kuruluşlarınınyerine getirmekle yükümlü olduğu görevler belirtilmiştir. Bu görevler arasında(c) bendinde “Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarakyapılmasını denetlemek”, (g) bendinde ise “Ruhsat ve eklerine aykırıuygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek”sayılmıştır.

11. Anılan hükümler gözönünde bulundurulduğunda kuraluyarınca yapı müteahhidinin sorumlu olması için iki şartın varlığının gerektiğianlaşılmaktadır. Buna göre öncelikle yapı denetim kuruluşunun yapının, ruhsatve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlememiş veya ruhsat ve eklerineaykırı uygulama yapılması hâlinde bu durumu üç iş günü içinde ilgili idareyebildirme görevini yerine getirmemiş olması gerekir. İkinci şart ise yapınınmevzuata aykırılık durumunun yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statikprojesine aykırı olması gereğidir. Başka bir deyişle ruhsat eki onaylı statikprojesine aykırılık dışındaki diğer hatalar suç oluşturmayacaktır.

12. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun açıkçasuç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerinşekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp; bunların içerikbakımından da belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Buaçıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikteöngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle,belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımınbağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarınınöngörülebilmesi gerekir. (AYM, E.2013/28, K.2013/106, 3/10/2013)

13. Ceza yaptırımına ilişkin düzenlemelerinöngörülebilirliği ve erişilebilirliği noktasındaki öncelikli ölçüt,mahkemelerin yorumunu ve hangi eylemlerin ne tür bir cezayla karşılıkbulduğunu, gerektiğinde hukuki bir yardımla kişilerin bilebilmelerinisağlamasıdır. Bu bağlamda tüm ayrıntıların düzenleme içinde yer alması şartolmayıp bazı muhtemel belirsizliklerin yargısal yorumla zamanla açıklanıpaydınlatılması imkân dâhilindedir. Bu noktada önemli olan yorumla ulaşılansonucun, eylemin özü açısından tutarlı ve makul şekilde kabul edilebilirolmasıdır. (Efendi Yaldız, B. No: 2013/1202, 25/3/2015, § 34)

14. Yapım işini üstlenen kişi olarak yapı müteahhidinin,yapıyı ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapma sorumluluğubulunmaktadır. Kişiye isnat edilen eylemin yapım aşamasında yapının ruhsat ekionaylı statik projesine aykırı yapılıp yapılmadığının tespiti ile suçun diğermaddi unsurlarının varlığı ya da yokluğu, yapılacak yargılama neticesindeyetkili mahkemelerce çözüme kavuşturulması gereken bir sorundur. Kanun’un 9.maddesinin birinci fıkrasına konu suçu oluşturan fiilin sınırları, yeni işalmaktan men idari yaptırımı uygulanmasını gerektiren fiilleri düzenleyen hükümlereatıfta bulunulmak suretiyle belirlenmiştir. Bu hâliyle yapı müteahhidinin,hangi eylemleri karşısında hangi cezai müeyyide ile karşılaşabileceğiniöngörmesi mümkündür. Dolayısıyla kuralın belirsiz veya öngörülemez olduğusöylenemez.

15. Diğer yandan kuralda yapının ruhsat ve eklerine uygunyapımından sorumlu olan yapı müteahhidinin yapının ruhsat eki onaylı statikprojesine aykırılık teşkil eden kendi fiilleri nedeniyle cezalandırılmasınınhüküm altına alındığı görülmektedir. Bu suretle kuralın cezanın şahsiliğiilkesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.

16. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletieylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimineaçık olan devlettir.

17. Kanun koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla cezahukuku alanında düzenleme yaparken hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suçsayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusundaanayasal sınırlar içinde takdir yetkisine sahiptir.

18. Kanun koyucu, takdir yetkisi kapsamındaki budüzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülükilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılıkolmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, getirilen kuralınulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik, getirilenkuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılıkise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaçarasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunmasızorunludur.

19. İtiraz konusu kuralla yapı inşasından kaynaklanantehlikenin ağırlığı gözetilerek yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylıstatik projesine aykırı inşa edilmesinin önlenmesi ve böylece yapılarınsağlamlığının temini amacıyla cezai müeyyide öngörülmüştür. Öncelikle yaşam vemülkiyet haklarının korunması maksadıyla getirilen cezai müeyyidenin kamuyararı amacıyla öngörüldüğünde kuşku bulunmamaktadır.

20. Kuralın yoğun ve aktif deprem kuşakları üzerindebulunan ülkemizde sağlam yapıların inşa edilmesini sağlamak suretiyle baştayaşam ve mülkiyet hakkı olmak üzere birden fazla temel hakkın korunmasınakatkıda bulunmayacağı söylenemez. Bu itibarla kuralın amaçlanan kamu yararına ulaşmadaelverişli ve gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

21. Öte yandan kuralda düzenlenen suçla sübuta ermesihalinde yapı müteahhidi hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis cezasıöngörülmektedir. Anılan suça konu eylemin neticelerinin ağırlığı, suç içinbelirlenen cezanın miktarı, cezanın failin durumu ve suçun niteliğine görefarklı miktarlarda uygulanabilmesi, amaçlanan kamu yararı ve kuralınuygulanması kapsamında verilen yargı kararının kanun yoluna tabi olduğugözönünde bulundurulduğunda suçla korunmak istenen kamu yararı ile kişimenfaati arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği ve kuralınorantısız olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 38.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, CelalMümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Basri BAĞCI bu görüşekatılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

IV. HÜKÜM

29/6/2001 tarihli ve 4708 sayılı Yapı Denetimi HakkındaKanun’un 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 497. maddesiyle değiştirilen9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…yapı müteahhidi,…” ibaresininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN,Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ileBasri BAĞCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 10/12/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Burhan ÜSTÜN

 Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

Basri BAĞCI

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğu, 4708 sayılı YapıDenetimi Hakkında Kanun’un (Kanun) 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…yapı müteahhidi…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

2. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar”kenar başlıklı 38. maddesi suç ve cezaların kanuniliği ilkesini güvence altınaalmaktadır. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” diye de bilinen bu ilkegereğince kişilere isnat edilen fiillerin ve bunlara yönelik cezaların kanundahiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve kesin olarakdüzenlenmesi gerekir. Kanunun yasak fiilleri ve bunların cezai sonuçlarınıbelirli bir kesinlik içinde açıkça düzenlemesi kişilerin temel hak veözgürlüklerinin güvence altına alınması bakımından son derece önemlidir.

3. İtiraz konusu ibarenin de içinde bulunduğufıkra ve atıf yaptığı hükümler birlikte ele alındığında son derece karmaşık birdüzenlemeyle karşı karşıya olduğumuz anlaşılmaktadır. Kuralda neredeyse açık vebelirli olan tek husus yapı denetim kuruluşlarının denetimden sorumlugörevlileri yanında yapı müteahhidinin de altı aydan üç yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılabileceğidir. Yapı müteahhidinin görevleri, cezayakonu fiiller ve en önemlisi bunların yapı müteahhidiyle ilgisi konularındabelirsizlikler bulunmaktadır. Her şeyden önce üç yıla kadar hapis cezasıöngören bir ceza hükmünün bu kadar karmaşık ve kesinlikten uzak bir şekildedüzenlenmesi suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

4. Bu genel değerlendirmeden sonra kuraldakibelirsizliklere yakından bakabiliriz. İptali istenen ibarenin de içindebulunduğu fıkra şu şekildedir: “Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında,yapı denetim kuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan mencezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullananortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, şantiyeşefi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üçyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

5. 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun,adı üzerinde, yapı denetimine ilişkin usul ve esasları, bu anlamda yapı denetimkuruluşlarının görev ve sorumluluklarını düzenleyen bir kanundur. NitekimKanun’un amacı, 1. maddede, “can ve malgüvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına,standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetiminisağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek” olarakbelirtilmiştir.

6. Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasınında esas itibarıyla yapı denetim kuruluşlarının görevini kötüye kullananortakları, yöneticileri ile mimar ve mühendislerinin cezalandırılmasınıamaçladığı, fıkrada bahsedilen görevin de doğal olarak denetim göreviolduğu açıktır. Ancak “görevi kötüye kullanan” ibaresinin yapımüteahhidi bakımından ne ifade ettiği belirli değildir. Zira yapı müteahhidinindenetim görevinden ziyade, binanın mevzuata uygun şekilde yapılmasınısağlama yükümlülüğünden bahsedilebilir.

7. Kanun “yapımişini, yapı sahibine karşı taahhüt eden…kişi” olarak tanımladığı yapı müteahhidine herhangi bir denetim görevivermemektedir. Nitekim itiraz konusu ibarenin de içinde bulunduğu 9. maddeninikinci fıkrasında “bu Kanun hükümleriçerçevesinde yapmaları gereken denetimi yapmadıkları hâlde yapmış gibi veyayapmalarına rağmen gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemeleri hâlinde Türk CezaKanununun resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine görecezalandırılır” denilen kişiler arasındayapı müteahhidleri sayılmamıştır. Bu hükmün muhatapları fıkrada “yapıdenetim kuruluşunun ortak ve yöneticileri, mimar ve mühendisleri ilelaboratuvar görevlileri” olarak belirlenmiştir.

8. Diğer yandan görevi kötüye kullanma sebebiolarak belirtilen “yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektirenfiiller”in yapı müteahhidiyle ilgisi bakımından da belirlilikbulunmamaktadır. Söz konusu fiiller Kanun’un8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde şu şekilde düzenlenmiştir: “1)2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerin yerinegetirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapının ruhsat eki onaylı statikprojesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna veya standartlara veya ilgilimevzuata aykırı olması; 2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g)bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, buhataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırıolması; 3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırıhareket edilmesi, hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililertarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesindenitibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeniiş almaktan men cezası verilir.”

9. Kanun’un 8. maddesinin atıf yaptığı 3. maddeninbeşinci fıkrasının birinci cümlesi “Yapı denetim kuruluşu denetim faaliyetidışında başka ticarî faaliyette bulunamaz.” şeklindedir. Bu görevin yapımüteahhidiyle bir ilgisinin olmadığı açıktır. Aynı şekilde Kanun’un “Yapıdenetim kuruluşları ve görevleri” başlıklı2. maddesinin dördüncüfıkrasının (a) bendinde yapı denetim kuruluşlarının “Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceğiarsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgilimevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerineteslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idarelerdışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgiliidareye uygunluk görüşünü bildirmek”görevi belirtilmiştir. Bu görevin de yapı müteahhitleriyle ilgili bir yönüolmadığı ortadadır. Son olarak 2. maddenin dördüncü fıkrasının (c) bendinde“Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek”ve (g) bendinde “Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halindedurumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek” şeklinde ifadeedilen görevler ile yapı müteahhidi arasında bir bağlantı kurmak da zordur.

10. Öte yandan itiraz konusu kural uyarınca yapımüteahhidinin cezai sorumluluğu yapı denetim kuruluşlarının söz konusugörevlerini yerine getirmemesiyle yapılan hataların yapım aşamasında yapınınruhsat eki onaylı statik projesine aykırılık teşkil etmesini degerektirmektedir. Başka bir ifadeyle, çoğunluğun da belirttiği gibi, yapımüteahhidinin sorumlu olabilmesi; (a) yapı denetim kuruluşunun yapının mevzuatauygun olarak yapılmasını denetlememiş veya aykırılığı üç iş günü içinde ilgiliidareye bildirmemiş olması ve (b) yapının mevzuata aykırılık durumunun yapımaşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olması şeklindekiiki şartın gerçekleşmesine bağlıdır (bkz. § 11). Bu iki şart birliktegerçekleştiğinde yapı denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezasıuygulanması söz konusudur. İtiraz konusu kural gereğince yapı müteahhidinincezalandırılabilmesi yeni işalmaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiillere dayandırıldığından son tahlilde iki fiilin (şartın)birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

11. Halbuki, yukarıda vurgulandığı üzere, ilgilimaddelerin başlıkları da metinleri de bu şartların yapı müteahhidine değil,denetimden sorumlu yapı denetim kuruluşlarına ve onların sorumlu görevlilerineyönelik olduğunu ortaya koymaktadır. Bu durumda itiraz konusu kuraldan yapı müteahhidinin hangifiillerinden dolayı sorumlu tutulduğunu anlamak mümkün değildir. Dolayısıylayapı müteahhidinin hangi eyleminin cezalandırılacağı konusunda kuralın belirlive öngörülebilir olduğu söylenemez.

12. Bu noktada çoğunluğun yapı müteahhidinin yapımaşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırılık teşkil eden “kendifiilleri nedeniyle” cezalandırılacağı (bkz. § 15) yönündeki görüşüne dekatılma imkânı yoktur. Çoğunluğun bu görüşünü yapı müteahhidinincezalandıralabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerektiği yönündekigörüşüyle bağdaştırmak mümkün değildir. Kaldı ki, bir an için yorum yoluyla buiki şarttan sadece ikincisi gerçekleştiğinde yapı müteahhidini cezalandırmayoluna gidilebileceği düşünülebilse bile kural yine de iptal edilmelidir. Zirakuralın her iki yoruma da müsait olması dahi tek başına düzenlemede açıklık vebelirlilik olmadığını göstermektedir.

13. Kanun koyucu elbette yapının mevzuata aykırı yapılmışolmasından dolayı yapı müteahhidi için cezai sorumluluk öngörebilir. NitekimKanun’un 3. maddesi “yapının ruhsat ve eklerine, fen, sanat ve sağlıkkurallarına aykırı, eksik, hatalı ve kusurlu yapılmış olması nedeniyle ortayaçıkan yapı hasarından dolayı” yapı denetim kuruluşları, denetçi mimar vemühendisler, proje müellifleri ve laboratuvar görevlileri ile birlikte yapımüteahhidinin de yapı sahibine ve ilgili idareye karşı kusuru oranında sorumluolduğunu belirtmiştir.

14. Buna karşılık ne itiraz konusu kural ne de Kanun’un8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi yapı müteahhidinin hukukisorumluluğunu düzenleyen 3. maddenin anılan hükümlerine atıf yapmaktadır. Bunedenle iptali istenen kuralın yapı müteahhidinin cezai sorumluluğuna yönelikhiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve kesin bir düzenlemeolduğu söylenemez.

15. Diğer yandan bu haliyle kural uygulamadayanlış yorumlanmaya ve yapı denetim kuruluşlarının eylemlerinden dolayı yapımüteahhidinin de cezalandırılmasına müsait bir durum ortaya çıkarmaktadır.Böyle bir durum da hiç kuşkusuz Anayasa’nın 38. maddesinde korunan cezasorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Zira bu ilke, 38.maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, “failden gayri kişilerin birsuç sebebiyle cezalandırılamayacağı”nı öngörmektedir. Bu sebeple yapıdenetimi görevlilerinin icraî veya ihmalî davranışlarıyla nedenoldukları eylemlerden dolayı yapı müteahhidinin de cezalandırılması yolunagidilebilecek olması cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı olacaktır.

16. Kuşkusuz yapı denetim kuruluşununyaptırıma bağlanan fiillerinden bazıları aynı zamanda yapı müteahhidinin cezaisorumluluğunu gerektiren eylemler olarak düzenlenebilir. Dahası, çoğunluk tarafından ifade edildiği gibi, “yoğunve aktif deprem kuşakları üzerinde bulunan ülkemizde başta yaşam ve mülkiyethakkı olmak üzere birden fazla temel hakkın korunması” bakımından bu yöndebir düzenlemenin elverişli ve gerekli olduğu da söylenebilir (bkz. § 20). Bu anlamda kanun koyucu kuralda sayılanlargibi yapı müteahhidine de denetim kapsamında bazı görevler verebilir ve bunlarıkötüye kullandıklarında cezai yaptırım öngörebilir. Ancak bu görevlerin vecezaya konu fiillerin kanunda açıkça belirtilmesi, muhatapları yönünden deöngörülebilir olması zorunludur.

17. Açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’nın38. maddesine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki görüşünekatılmıyorum.

 

 

 

 

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 4708 sayılı Kanunun değişik 9. maddesinin incelemeyekonu birinci fıkrası şöyledir: “Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında,yapı denetim kuruluşunun icrai veya ihmali davranışla yeni iş almaktan mencezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullananortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, şantiyeşefi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üçyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” İptal istemi yapımüteahhidi ibaresi hakkındadır. Kanunda yapı denetimi kuruluşlarının görevve sorumlulukları ve denetim görevlileriyle ilgili ceza normu düzenlenirken,bir anda karşımıza yapı müteahhidi ibaresi çıkmaktadır. Bu durum, tipik fiilinyapı denetimi üzerinden tanımlanmasına karşın müteahhidin hangi fiil nedeniyle cezalandırıldığısorusunu akla getirmektedir. Bu soruyu cevaplamak için öncelikle kanunun neyidüzenlediğini görmekte yarar bulunmaktadır.

2. 4708 sayılı Kanun, adından da anlaşılacağı üzere yapıdenetimine ilişkin faaliyetlerin düzenlenmesiyle ilgilidir. Kanunda tümüyleyapı denetim firmalarının kuruluşu, görevleri, sorumlulukları ve Bakanlıklailişkileri gibi hükümler yer almaktadır. Bazı maddelerde dolaylı biçimdemüteahhit ibaresi geçmekle birlikte doğrudan müteahhidin görev vesorumluluklarının düzenlendiği bir madde bulunmamaktadır. Aksine 3. maddede;imar mevzuatı uyarınca idareye karşı fenni mesuliyeti yapı denetimkuruluşlarının üstlendiği belirtilmektedir. Yine 2. maddede ise yapı denetimkuruluşlarının bu maddede belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlüoldukları ifade edilmektedir. Örneğin 2. maddenin 4. fıkrasının c bendine göreyapı denetim kuruluşu; “yapının ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarakyapılmasını denetlemek” ve g bendine göre de “ruhsat ve eklerine aykırıuygulama yapılması halinde durumu idareye üç gün içinde bildirmek” ileyükümlüdür. Kanunun 8. maddesinde ise ; birinci fıkrada; “Yapı denetimkuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göredenetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilenfiil ve hâllerin durumuna göre, aşağıdaki idari yaptırımlar uygulanır.” denildikten sonra8/g. maddesinde binanın statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporunaveya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması veya 2/4-c,g alt bentlerindekigörevlere aykırılık dolayısıyla oluşan hataların ruhsat eki onaylı statikprojeye aykırı olması durumlarında, Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan mencezası verileceği belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Kanunun 8. maddesininilk fıkrasında, yeni iş almaktan men cezasının müteahhit hakkında değil, yapıdenetim kuruluşu hakkında uygulanacağı açıkça belirtilmektedir. Buna karşınçoğunluk görüşü yönünde yazılan Mahkememiz gerekçesinde (par. 9-11) buyaptırımın müteahhit hakkında düzenlendiği yazılmıştır. Başka deyişle 8.maddede müteahhidin bir görev ve yükümlülüğünden söz edilmediği gibi bu cezanınmüteahhit hakkında uygulanacağına ilişkin bir kural yer almadığı halde, karargerekçesi maddeyi farklı biçimde (?) okumak istemektedir.

3. Anayasanın 38. maddesinin ilk üç fıkrasında suç vecezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Evrensel bir ceza hukuku ilkesiolan kanunilik ilkesi anayasa hukukumuza ilk olarak 1876 tarihli KanunuEsasi’nin 10. maddesiyle girmiştir. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesiuyarınca; ceza normları kanunla konulmalı, kıyas ve yorum yoluyla suç ve cezaihdas edilmemelidir (AYM 12.11.2015, 32/102 E/K. Par. 7). Kanunilik ilkesiuyarınca ayrıca, aleyhe yasalar geriye yürütülmemeli, lehe olan yasalar isesanık lehine uygulanmalıdır (AYM 11/04/2019 tarihli ve E.2019/9, K.2019/27). Builkenin en önemli güvencelerinden biri de suç ve cezalara ilişkin belirlilikve öngörülebilirlik alt ilkeleridir. Anılan ilkeler uyarınca “hangieylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbirkuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılırve sınırlarının belli olması gerekmektedir” (AYM 12.11.2015, 32/102 E/K. Par.7). Ceza normunun muhatabı olan muhtemel failin, suç tanımında hangi fiilin yasaklandığını,başka deyişle hangi hareketinin cezalandırıldığını açıkça anlayıpöngörebilmesinin mümkün olmadığı hallerde suç ve cezaların kanuniliği ilkesineaykırı bir düzenleme olduğu değerlendirilmelidir. Bir ceza normunda, belirtilenanayasal güvenceye aykırı davranılması Anayasanın 38. maddesine aykırı olacağıgibi, ayrıca temel haklara ilişkin üstün bir güvence sistemi kurulmasınıöngören hukuk devleti idesinin de gözardı edilmesi anlamına gelecektir.

4. Bu aşamada, kanunilik ilkesi açısından, incelemeyekonu 9/1. maddedeki ceza normuna dönerek cezalandırılmak istenen yapımüteahhidi yönünden suç unsurlarının neler olduğuna değinmek gerekir. Suçtanımında, yapı denetim kuruluşunun ortakları, yöneticileri, mimar vemühendislerinin bu kanun hükümlerinin uygulanması sırasında icrai veya ihmalidavranışla “yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiillernedeniyle” görevi kötüye kullanmalarının cezalandırıldığı belirtilmektedir.Kurala göre suçun faili herhangi bir kimse değil, yapı denetimiyle sorumluolanlar veya yapı müteahhidi olarak özgülenmiştir. Başka deyişle fail yönündenözgü suç niteliğinde düzenlendiğinden, bu suç özel fail dışındaki kimselerceişlenemez. Belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri uyarınca özel failliköngörülen suç tiplerinin düzenlenmesinde failin uyması gereken yasak fiilinaçıkça belirtilmesi zorunluluğu daha da önem kazanmaktadır. Sözgelimi yalnızcakamu görevlisi failler tarafından işlenebilecek olan; zimmet suçunun“zilyedliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğumalı kendisi veya başkasının zimmetine geçirme” hareketiyle işleneceği ya da görevikötüye kullanma suçunda fiilin “görevin gereğine aykırı hareket edilmesi”şeklinde işleneceği ceza normunda (bkz. TCK m. 247, 257) açıkçagösterilmektedir.

5. Bununla birlikte incelenen kuralda özel fail olarakyer alan yapı müteahhidi yönünden aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Suçtanımında müteahhit yönünden hareket öğesi “yeni iş almaktan men cezasıuygulanmasını gerektiren fiil” olarak ifade edilmektedir. Kanunilik ilkesiaçısından bu şekilde gösterilen suça konu hareketin ceza normunda tanımlanmasıveya bu tanımın atıf yapılan bir kanun hükmünde yer alması gerekir. Aynımaddede bu ‘fiil’ tanımlanmadığına göre, men cezasını gerektiren fiilin kanununbaşka maddesinde düzenlenmiş olması gerekir. Nitekim Kanunun 8. maddesinde yapıdenetimi kuruluşu hakkında uygulanacak idari yaptırımlar kapsamında g bendinde3 alt bent halinde sayılan fiillerin işlenmesi durumunda denetim kuruluşunayeni iş almaktan men cezası verileceği belirtilmektedir. Çünkü atıf yapılanbentlerde denetim kuruluşu için öngörülen yükümlülüklere aykırılık nedeniyle buyaptırım uygulanmaktadır. Ne var ki Mahkememiz karar gerekçesinde yazılıolduğunun aksine, yeni iş almaktan men cezası verilecekler arasındamüteahhit yer almamaktadır. Aynı düzenlemede veya kanunun diğermaddelerinde müteahhidin bu cezayı gerektiren bir fiilinden veya görevlerindende söz edilmemektedir. Kanundaki tüm kurallar, yapı denetim kuruluşunun denetimfaaliyetleriyle ilgilidir. Projesine uygunluk, kanuna uygunluk vb. kavramlar dadenetim kuruluşu ve görevlileri yönünden ifade edilmektedir. Hiçbir maddededoğrudan yapı müteahhidine ilişkin bir yükümlülük getirilmemekte veya ihlaledildiğinde yapı müteahhidinin idari bir yaptırıma veya cezai takibatauğrayacağından söz edilmemektedir. Fakat 9. maddede denetim kuruluşuna yönelikfiil düzenlenirken sürpriz şekilde ‘yapı müteahhidi’ ibaresine yer verildiğigörülmektedir.

6. Bu arada belirtilmelidir ki elbette müteahhidin yapısahibiyle yaptığı sözleşme ve imar kanunu ve ilgili diğer kanunlar ile talikurallar uyarınca yükümlülükleri ve sorumlulukları olacaktır. Örneğin böyle birkural olmasa dahi binanın fenni kurallara uygun yapılmaması nedeniyle depremdeyıkılması halinde müteahhit TCK’nın ilgili hükümleri karşısında cezai yöndensorumludur. Müteahhidin bina yapımındaki genel sorumluluğuna aykırılığının özelolarak cezai yaptırıma bağlanması düşüncesi de savunulabilir. Ancak böyle birdüzenlemenin Anayasal ilkelere aykırı olmaması gerekmektedir. Bu anlamdaKanunda suçun hareket ögesi “yeni iş almaktan men cezasını gerektiren fiil”olarak belirtildiğine göre, anılan fiilin aynı madde içinde veya başka biryasal düzenlemede açıklanması gerekir. Fakat gerek 8. maddede, gerekse diğerbir maddede müteahhit bakımından böyle bir fiil tanımı yer almamaktadır.Kanunun 2. ve 8. maddelerinde belirtilen; “proje müelliflerince hazırlanan …projesi ve hesaplarına uygunluğu” veya “yapının ruhsat ve eklerine uygunyapılmasını” denetlemek, yine …“onaylı statik projesi … etüd raporu vestandartlara aykırı olması” hallerinin tespiti gibi görevlerin tümüyle yapıdenetim kuruluşuyla ilgili olduğu anılan maddelerin okunması halindeaçıkça görülmektedir. Müteahhidin sözleşmeden kaynaklanan binayı kanuna veonaylanan resmi projesine uygun olarak inşa etme yükümlülüğünün, bina güvenliğibakımından ne derece önemli olduğu tartışmasızdır. Fakat konumuz müteahhidin bunedenle ceza sorumluluğunun olup olmayacağının tartışılması değildir. Kanunkoyucunun da müteahhidin cezalandırılmasını istediği anlaşılmakla birliktekuralın anayasal denetiminde tartışılan konu, yapılan düzenlemenin suç vecezaların kanuniliği ilkesine uygun olup olmadığı meselesidir. Ne yazık ki budüzenleme, ceza hukuku öğretisinde suçların ve cezaların kanuniliği ilkesiniihlal eden en çarpıcı örneklerden biri olarak gösterilebilecek niteliktedir.

7. Diğer taraftan kuralın yapı denetimi kuruluşugörevlilerinin ihmali/pasif veya icrai/aktif fiilleri üzerinden suçutanımlaması ve müteahhide ilişkin ayrı bir fiilin açıklanmaması karşısındakuralda, yapı denetim kuruluşu görevlilerinin tespit edilecek kanuna aykırıfiilleri nedeniyle müteahhidin cezalandırılmasının öngörüldüğü gibi bir anlamortaya çıkmaktadır. İçtihatlarla böyle anlaşılmayacak şekilde yorumlanabileceğisöylenebilir ise de normun yapısı gereği, belirtilen yorumun zaman içinde herzaman öne çıkarılabilmesi mümkündür. Bu durumda yapı müteahhidinin kendikusurlu fiili irdelenmeksizin, yapı denetim kuruluşu görevlilerinin tespitedilen kanuna aykırı eylemleri nedeniyle cezalandırılması söz konusuolabilecektir. Dolayısıyla düzenlemenin Anayasanın 38/5. maddesinde yer alan vekusur ilkesinin bir yansıması olan cezaların şahsiliği ilkesine de aykırıolduğu söylenmelidir.

8. Öte yandan, Mahkememizin kimi kararlarında dabelirtildiği üzere ; “Hukuk devletinintemel ilkeleri arasında yer alan aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz(ne bis in idem) ilkesi gereğince kişi aynı fiil nedeniyle birden fazlayargılanamaz ve cezalandırılamaz.” (AYM, E.2019/16, K.2019/15,14/03/2019, par. 11; AYM E.2017/33, K.2019/20, 10/04/2019, par. 49). Ne/non bisin idem ilkesi/kuralı, Türkiye’nin de taraf olduğu “11 No’luProtokol İle Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya DairSözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün 4. maddesi ile de güvence altına alınmıştır.Bu nedenle Anayasanın 90/son maddesi kapsamındadır. Ancak Mahkememiz bu kuralınhukuk devleti ilkesi kapsamında bir güvence teşkil ettiğini kabul etmektedir. Kanunkoyucunun kuralda yeni iş almaktan men cezasına ilişkin 8/g maddesine müteahhityönünden de atıf yaptığı gözetildiğinde, incelenen kuralın bir fiildendolayı iki defa yargılama ve cezalandırılmayı da gerektirdiğianlaşılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere 8/g maddesindeki idari yaptırımtanımı da tümüyle yapı denetim kuruluşuyla ilgilidir. Bununla birlikteöngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı biçimde 9. madde ile yapımüteahhidi yönünden de bu yaptırıma gönderme yapılmıştır. Ayrıca belirtmekgerekir ki Kanunda madde 2., f. 4, bent a, cve g’de tanımlanan yükümlülüklere aykırılık teşkil eden fiiller, “yeni iş almaktan men cezası”nı gerektiren kabahat olaraktanımlandıktan sonra, bu fiillerin “bir işte” işlendiğinin “aynı anda tespitedilmesi” halinde, her bir fiille ilgili olarak ayrı ayrı idari yaptırım kararıverilmeyecek, bir defa “yeni iş almaktan men cezası” verilecektir (m. 8, f.17). İlginçtir, özel içtima düzenlemesi olan bu hükme göre, söz konusu farklıfiiller “bir işte” aynı anda değil, farklı zamanlarda işlendiğinde dahi biryaptırım uygulanacaktır. Sonuç olarak, incelenen kural uyarınca yapımüteahhidinin aynı fiil nedeniyle bir taraftan idari yaptırım nedeniyle, diğertaraftan da 9. maddedeki suç dolayısıyla yargılanarak cezalandırılması sözkonusu olmaktadır. Kural bu nedenle Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukukdevleti ilkesine aykırıdır.

9. Açıklanan nedenlerle kuralda yer alan yapımüteahhidi ibaresinin Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletiilkesi ile 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanuniliği ve cezalarınşahsiliği ilkelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği görüşündeyim.

 

 

 

 

 

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

 

KARŞIOYGEREKÇESİ

1. 4708sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un “Ceza hükümleri” başlıklı 9.maddesinin birinci fıkrasında “Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında,yapı denetim kuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan mencezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullananortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, şantiyeşefi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üçyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” düzenlemesi yer almaktadır. Bufıkradaki “…yapı müteahhidi…” ibaresinin yapı denetimkuruluşlarının ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendislerinin eylemlerinedeniyle yapı müteahhidinin cezalandırılmasına yol açtığı gerekçesiyle iptalitalep edilmiştir.

2. Yapıdenetim kuruluşunun eylemleri veya ihmallerinden dolayı yapı müteahhidininhapis cezası ile cezalandırılmasını öngören kural nedeniyle yapı müteahhidiherhangi bir kusuru olup, olmadığına bakılmaksızın yapı denetim kuruluşunundenetim görevini yerine getirmemesinden dolayı ceza tehdidi ile karşı karşıyagelmektedir.

3. Kuraldakisuça ilişkin eylemlerin faili müteahhit değil yapı denetim şirketidir çünkükural, yapı müteahhidini değil yapı denetim şirketi yetkililerinin Kanun’un 2.maddesinin dördüncü fıkrası (c) bendi uyarınca yapı müteahhidini denetlemegörevlerini ihmali ya da icrai şekilde yerine getirmeyerek görevlerini kötüyekullanmalarını cezalandırmaktadır.

4. Kanun’un2. maddesinin (c) bendinde düzenlenen “Yapının, ruhsat ve ekleri ilemevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek” fiili yapı müteahhidindenziyade yapı denetim şirketine ait bir görev ve sorumluluğa işaret etmektedir. Buradayapı denetim şirketi, yapı müteahhidinin yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuatauygun olarak yapılmasını görevini denetlemekle yükümlüdür. Gerek maddeninbaşlığında, gerekse de madde metninde yapı müteahhidi ibaresi hiçbir şekildegeçmemektedir. Nitekim maddenin ilgili fıkrasının başında ve ona bağlı tümbentlerde “Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri yerinegetirmekle yükümlüdür” hükmü bulunmaktadır.

5. Anayasanın38. maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında yer alan suç ve cezalarınkanuniliği ilkesi gereğince kişilerin hangi eylemleri nedeniyle, ne şekildecezalandırılacaklarını önceden şüpheye yer bırakmayacak şekilde öngörebilmelerigerekmektedir. Aynı maddenin yedinci fıkrasında da cezaların şahsiliği ilkesidüzenlenmiştir. Buna göre bir kimse kendi eyleminden kaynaklanmayan birnedenden dolayı cezalandırılamaz.

6. Yapımüteahhidinin, yapının ruhsat ve ekleriyle mevzuata uygun olarak yapılmasındasorumluluk taşıdığı açıktır. Bu sorumluluğun yerine getirilmemesi kanun koyucutarafında bir suç olarak nitelendirilebilir ama suç olan eylemin vekarşılığında uygulanacak cezanın kanunda açık, net ve anlaşılabilir bir şekildeyer alması insan haklarına saygılı demokratik hukuk devletinde zorunluluktaşıdığı da yadsınamaz. Mahkememiz de bir kararında kanunda hangi fiile hangihukuksal yaptırımın uygulandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerinsonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir (AYM, E.2013/28,K.2013/106, 03/10/2013).

7. İtirazkonusu kuralda kanun koyucu suç olan eylemin tespiti için kanunun 8. maddesinedolaylı bir göndermede bulunmuş bu maddede de diğer 2. ve 3. maddelere atıflameseleyi çözmeye çalışmıştır. Kanun koyucunun doğrudan yapı müteahhidini kanunaaykırı eyleminden olayı cezai yaptırıma tabi tutmak yerine, neden böyle tuhafve dolambaçlı bir yola başvurduğu belli değildir. Bu yol, ilgililerin konususuç teşkil eden eylemleri ve bunun için öngörülen cezayı bilmesini,kavramasını, öngörmesini ve anlamasını zorlaştırmaktadır. Ortada kanununkalitesiyle ilgili bir sorun olduğu gayet açıktır.

8. Atıfyapılan maddelerde ve 4708 sayılı Kanun’un tamamında uygulama bağlamında yapımüteahhidine yüklenmiş herhangi bir görev yoktur. Yapı müteahhidi içinöngörülen cezai sorumluluğun müteahhidin hangi fiiline bağlandığı kanunda açıkve kesin olarak gösterilmemiştir. Yapı müteahhidinin hukuka aykırı hangieylemleri nedeniyle cezalandırıldığı Kanun’un 9. maddesinden anlaşılmamaktadır.Aynı maddenin cezalandırma koşulu olarak belirttiği “iş almaktan men cezası”yapı denetim kuruluşunun eylemlerinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, kuralyapı denetim kuruluşunun eylemleri nedeniyle yapı müteahhidinincezalandırılabilmesine neden olmaktadır.

9. Belirtilengerekçelerle kuralın Anayasa’nın 38. maddesiyle bağdaşmadığı sonucunaulaştığımdan, karara katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

 Engin YILDIRIM

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un 9/1maddesinde geçen “yapı müteahhidi” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıile yapılan itiraz başvurusu üzerine bahse konu ibarenin Anayasa’nın 2., ve 38.maddelerine aykırı olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca iptalistemi reddedilmiştir.

2. Mahkemeye göre, kuralın yapı müteahhidinin hangieylemleri karşısında hangi cezai müeyyide ile karşılaşabileceğini öngörmekte olduğuve bu nedenle kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğununsöylenemeyeceği ifade edilmektedir (§ 14).

3. Oysa burada kanaatimizce bahse konu ibareden hareketleyapı müteahhidinin cezalandırılmasında ilgili kanun maddelerinde yapımüteahhidine yüklenen görevin ne olduğu net bir biçimde ortaya konulmadan yapı müteahhidinin cezalandırılmasının mümkün olduğu,adeta yapı denetim kuruluşlarının yöneticileri, ortakları ile mimar vemühendislerinin eylemleri nedeniyle yapı müteahhidinin cezalandırılması yolunagidilebileceği şeklinde bir sakınca ortaya çıkmaktadır.

4. Elbette ki imar mevzuatına aykırılık nedeniyle yapımüteahhidinin de kendi sorumluluğu altındaki eylemleri nedeniyle cezaiyaptırıma tabi tutulması mümkündür. İmar mevzuatına aykırılık nedeniyle yapımüteahhidinin cezai sorumluluğunun ne şekilde olması gerektiği ise kanunkoyucunun takdirindedir. Kanun koyucu Anayasa’nın 38. maddesindeki “kanunilik”bağlamında aranan koşullara uygun bir kanunla bu konuyu düzenleyebilir. Ancakgetirilen ceza normunda “belirsizlik” ve “öngörülmezlik” sorunu bulunmamalıdır.

5. Denetlenen kuraldaki sorun Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un 9/1. maddesindedüzenlenen suç tanımındaki belirsizliktenkaynaklanmaktadır. Kanunda yapı müteahhidinin hangi koşulların varlığı halindeve hangi fiillerden dolayı cezalandırılması gerektiği anlaşılır ve net biçimdeifade edilmemiştir. Bu bağlamda Anayasa’nın 138. maddesindeki suç ve cezalarınkanuniliği ilkesinden hareketle yapı müteahhidinin cezalandırılmasına konufiillerin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” şartlarını sağlayacak açıklıktadüzenlenmiş olması gerekmektedir.

6. Nitekim Anayasa Mahkemesi, yerleşik içtihadında, suçve cezaların kanuniliği bağlamında “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ileilgili görüşünü şu şekilde ifade etmektedir:

 “Anayasa’nın 38. maddesinin ilkfıkrasında, ‘Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz’ denilerek ‘suçun kanuniliği’, üçüncü fıkrasında da ‘Ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ denilerek, ‘cezanınkanuniliği’ ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezadakanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öneçıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği üzere Anayasa’nın38. maddesinde yer alan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi uyarınca, hangieylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbirkuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılırve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri öncedenbilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvencealtına alınması amaçlanmaktadır”. (Bkz.:E. S.: 2016/191, K. S.: 2017/131, K. T.: 26.7.2017, § 25).

7. Oysa bahse konu 9. maddedeki suçun tanımında yapıdenetim kuruluşunun icrai veya ihmali bazı davranışları suç olarak öngörülmekteolup bu suç tanımı yapı müteahhidi için kolay anlaşılır biçimde düzenlenmiş değildir.Yapı müteahhidi için 9. maddenin birinci fıkrası kapsamında yeni iş almaktanmen cezası uygulanmasını gerektiren fiillerin net bir biçimde belirlendiğisöylenememektedir.

8. Hatta, bununla bağlantılı olarak 4708 sayılı Kanun’un“Yapı denetim kuruluşları ve görevleri” başlıklı 2. maddesinin dördüncüfıkrasının ilgili kısımları ile “İdari müeyyideler ve teminat” başlıklı 8.maddesindeki ilgili düzenlemeler, Mahkememiz çoğunluk kararındaki görüşünaksine, “belirlilik” ve öngörülebilirlik” bağlamında yapı müteahhidinincezalandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemeyi daha da sorunlu halegetirmektedir.

9. Dolayısıyla burada bu Kanun kapsamında atfedilengörevin ne olduğu net bir biçimde ifade edilmeksizin yapı müteahhidinesorumluluk yüklenmesinin ceza kanunu hükümlerinde bulunması gerekenöngörülebilirlik ve belirlilik şartlarını sağlayacak yeterlik taşımadığı ve bugerekçeyle de dava konusu ibarenin Anayasa’nın 38. maddesi ile uyumlu kabuledilmesinin mümkün olmadığı vurgulanmalıdır.

10. Esasında bu durum Kanun metninde suçun failleriolarak dava konusu fıkrada yer verilen yapı denetim kuruluşunun ortakları,yöneticileri, mimar ve mühendisleri, şantiye şefi gibi kişiler için söz konusuolan karışıklık ve düzenleme sorunundan kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda kuralınyapı müteahhidi açısından kuraldaki belirsizlik nedeniyle uygulamada adetaobjektif sorumluluk sonucunu doğurabilecek bir cezalandırmaya sebebiyetverebilecek nitelikte olduğu da ifade edilmelidir. Bu yönü ile kural aynızamanda Anayasa’nın 38. maddesindeki ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ilede çelişmektedir.

11. Yukarıda sıralanan gerekçelerle 4708 sayılı YapıDenetimi Hakkında Kanun’un 9/1. maddesinde geçen dava konusu “yapı müteahhidi”ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırılık nedeniyle iptaligerektiği kanaatinde olduğumuz için Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun aksi yöndekigörüşüne katılmamaktayız.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

4708 sayılı Kanunun 9. maddesinin birinci fıkrasındaki“…yapı müteahhidi…” ibaresinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebininreddine karar verilmiştir.

Çoğunluğun red gerekçesinde; yapı müteahhidi bakımından,kuralda öngörülen suçun oluşabilmesi için ruhsat eki onaylı statik projesineaykırılığın bulunması gerektiği, bu nedenle kuralın cezaların şahsîliğiilkesine aykırı olmadığı, eylemin sınırlarının atıfla belirlenmesi sebebiylebelirli ve öngörülebilir olduğu, cezaî müeyyidenin meşru bir amacının bulunduğuve kanun koyucunun anayasal sınırlar içindeki takdir yetkisini kullanarakyaptığı düzenlemenin ölçülü olduğu belirtilmiştir.

İncelenen ibarenin yer aldığı fıkrada; yapı denetimkuruluşunun yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiillernedeniyle görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri, mimar vemühendisleri, yapı müteahhidi, şantiye şefi, proje müellifi gerçek kişiler ilelaboratuvar görevlilerinin altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılması öngörülmüştür.

Buna göre, fıkrada sayılan kişilerin cezalandırılmasınıgerektiren fiiller, “yeni iş almaktan men cezasını gerektiren fiiller” olarakbelirlenmiş; ayrıca “yapı denetim kuruluşunun” söz konusu fiiller nedeniyle“görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri” suçunfailleri olarak sayılmıştır. Fıkranın devamında, Anayasaya aykırılığı ilerisürülen “yapı müteahhidi” ibaresine yer verilmişse de, yapı müteahhidinin yapıdenetim kuruluşunun yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektirenfiiller ile bağlantısı anlaşılamadığı gibi özellikle “görevini kötüye kullanan”ibaresi ile ilgisi de kurulamamıştır.

Fıkrada yapı müteahhidinin de cezalandırılacağıbelirtilen yapı denetim kuruluşunun “yeni iş almaktan men cezası” ilecezalandırılmasını gerektiren fiiller, Kanunun “Yapı denetim kuruluşları vegörevleri” başlıklı 2. maddesinde sayılmış ve “İdari müeyyideler ve teminat”başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, 2. maddenin dördüncüfıkrasının (a), (c) ve (g) bentlerinde belirtilen fiiller için idarî müeyyideolarak bir yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği hükme bağlanmıştır.Anılan bentlerde düzenlenen görevlerin, dolayısıyla bu görevlerin yerinegetirilmemesi şeklindeki fiillerin ise yapı müteahhidinin görev vesorumluluklarıyla bir ilgisi yoktur.

Böylece, incelenen ibarenin de yer aldığı 9. maddeninbirinci fıkrasında, aynı fiiller sebebiyle hapis cezası uygulanması ve yapımüteahhidinin görev ve sorumluluklarıyla ilgisi bulunmayan ve tamamen yapıdenetim şirketinin görevlerine ilişkin olan bu fiiller için yapı müteahhidininde cezalandırılması öngörülmüştür. Başka bir anlatımla, yapı denetim şirketininfıkrada sayılan sorumlularının, aynı Kanunun 2. maddesi uyarınca yapımüteahhidini denetleme görevlerini icraî veya ihmalî davranışlarıyla yerinegetirmeyerek görevlerini kötüye kullanmalarının hapis cezası ilecezalandırılmasını öngören kuralda, söz konusu fiillerin faili olmayan yapımüteahhidinin de cezalandırılmasını gerektiren bir düzenleme getirilmiştir.

Bilindiği gibi, Anayasanın 38. maddesinin birinci veikinci fıkralarında, suç ve cezalara ilişkin kanunî düzenlemelerin açık veanlaşılır olmasını gerektiren “suçların ve cezaların kanunîliği”; yedincifıkrasında da kişilerin yalnızca kendi eylemlerinden sorumlu olmalarınıgerektiren “cezanın şahsîliği” ilkeleri düzenlenmiştir. Bu ilkeler uyarınca,bireylerin hangi fiilleri sebebiyle ne şekilde cezalandırılacaklarını öncedenbilmeleri gerekir ve bir kimse kendi fiilinden kaynaklanmayan bir nedenlecezalandırılamaz.

Yapının ruhsat ve ekleriyle mevzuata uygun olarakyapılmasının yapı müteahhidinin sorumluluğunda olduğu ve kararda dabelirtildiği üzere, kanun koyucunun statik projeye aykırılığı suç olarak kabuletme hususunda takdir yetkisine sahip bulunduğu tartışmasız olmakla birlikte,suça konu fiilin ve karşılığında öngörülen cezanın kanunda belirlenmiş olmasızorunludur.

İncelenen kuralda ise, yapı müteahhidinin hangi fiilisebebiyle cezalandırılmasının öngörüldüğü 9. maddeden anlaşılamadığı gibi-çoğunluğun kararında belirtilenin aksine- Kanunun iç atıflarıyla da bu fiiilbelirli ve öngörülebilir hâle gelmemiştir. Diğer taraftan, cezalandırma şartıolarak iş almaktan men cezasını gerektiren fiillerden söz edildiğinden, yapıdenetim kuruluşu sorumlularının fiilleri nedeniyle yapı müteahhidinincezalandırılması sonucunu doğurabilecek düzenleme bu açıdan da cezalarınşahsîliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Bu sebeplerle, “…yapı müteahhidi…” ibaresinin Anayasanın38. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğunred kararına katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

 M. Emin KUZ

 

 

 

KARŞI OY

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkındaki Kanun “can ve malgüvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına,standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetiminisağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek” (md.1)amacıyla 29.06.2001 tarihinde kabul edilerek 13.07.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kanunun amacı yukarda aktarılan birinci maddemuhtevasından da anlaşılacağı gibi, inşaat yapanların sorumluluğundan ziyadeyapılan inşaatın denetiminde görev alacak yapı denetim şirket ve elemanlarınınsorumluluğunu ve denetimin usul ve esaslarını düzenlemektir.

4708 sayılı Kanunun tüm sistematiği de bu mantık üzerinekurularak; 2. maddesinde: Yapı denetim kuruluşları ve görevleri, 3.maddesinde: Sorumluluklar ve yapılamayacak işler, 4. maddesinde: Yapı denetimkomisyonları ve görevleri, 5. maddesinde: Yapı denetimi hizmet sözleşmeleri, 6.maddesinde: Yapı denetim kuruluşu ile mimar ve mühendislerinin yapı ileilişkisinin kesilmesi, 7. maddesinde: Sicillerin tutulması ve yapılarasertifika verilmesi hususları düzenlenmiş müteakip maddelerde ise idari vecezai yaptırımlara yer verilmiştir. Bu sistematik içerisinde yapımüteahhidine münhasır bir madde veya hüküm yer almamaktadır.

Kanunun 9. maddesinde cezai yaptırımlara ilişkindüzenlemelere yer verilirken, genel sistematiğinde etkisi ile yüklemi yapıdenetim kuruluşları olan bir düzenleme tarzı kullanılmıştır.

Madde içeriğinde görevin kötüye kullanılmasındanbahsedilmekte olup, bu görevler yapı denetim kuruluşları ve onlarla irtibatlıkişilerin bu kanun çerçevesinde kendilerine yüklenen yükümlülükler eksenlifaaliyetlerdir.

Tam bu noktada yapı müteahhidinin görevini kötüyekullanmasından kaynaklı eylemlerinin de Kanun muhtevasından anlaşılıyor olmasıgerekmesine rağmen, Kanunun hiçbir yerinde yapı müteahhidinin doğrudankendisinden beklenen tanımlanmış bir görevinden bahsetmek mümkün değildir.

Yapı müteahhidinin fonksiyonuna uygun olarakişleyebileceği suçun maddi unsuru yapıyı ruhsat veya mevzuata uygun şekildeyapmamak şeklinde olabileceği düşünüldüğünde, bu hususlara ilişkin iki adethüküm; Kanununun 2. maddesinin (c) bendinde “Yapının, ruhsat ve ekleri ilemevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek” ve (g) bendinde “Ruhsat veeklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgiliidareye bildirmek” şeklinde yer aldığı görülmektedir.

Söz konusu düzenlemelerin açık bir şekilde muhatabı yapıdenetim kuruluşlarıdır. Denetlemek ve bildirmek şeklindeki eylemlerin failininyapı müteahhidi olması mümkün değildir.

Kanunun başka hiçbir yerinde müteahhitleri ilzam eden netbir düzenleme de bulunmamaktadır. Genel itibariyle yapım işlerinde müteahhidinpozisyonu bir sözleşme çerçevesinde kâr amacıyla yapım işinin yüklenicitarafını oluşturan ve akit kapsamında bir takım hak ve yükümlülükleri bulunanbir süje olmaktan ibarettir.

Hiç şüphe yok ki müteahhidin yapım akdinden kaynaklananyükümlülüklerine uymamasına cezai bir takım sonuçlar bağlanabilir. Bu işlemkanun koyucu tarafından Anayasada belirlenen ilkeler çerçevesinde yerinegetirilmelidir. Bu noktada Anayasanın 38. maddesi bir eylemin suç olarakbelirlenmesi sırasında bunun kanunla yapılması ve düzenlenen fiilin net birşekilde tanımlanmasını gerekli kılmaktadır. Özellikle kişi hürriyetine doğrudanetkileri dikkate alındığında ceza hükmü içeren düzenlemelerin müphem olmaması vazgeçilmezbir gerekliliktir.

Kanunilik ilkesinin açık kaynaklardaki tarihigelişimine bakıldığında; bu ilkenin geçmiş dönemlerde de çeşitli düzenlemelerdeyer almasına rağmen, süreklilik kazanan uygulanmasının 18. yüzyılın sonlarındanitibaren başladığı görülmektedir. 1789 Fransa İnsan ve VatandaşlıkBildirgesinin 8. maddesinde açıkça kendisine yer verilmiştir. Feuerbachtarafından 1801 senesinde bugünkü anlamıyla formüle edildikten sonra 1813tarihli Bavyera Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Bizde ise 1876, 1961 ve 1982Anayasalarında açıkça kendisinden bahsedilmektedir. 1858 tarihli CezaKanunname-i Hümayundan başlamak üzere 1926 yılında kabul edilen 765 ve 2004tarihli 5237 sayılı Türk Ceza Kanunlarında da kendisine yer verilmiştir.Hukukumuz açısından kanunilik prensibinin köklü bir geçmişi olduğu aşikardır.

Kanunilik ilkesi sayesinde; suç ve cezalarınbelirli, bilinebilir ve öngörülebilir olması, geriye dönük aleyhe uygulama vekıyas yasağı ile suç ve cezaların ihdasının idari tasarruflarla veya geleneklerledeğil kanunla yapılması gerekliliği kabul edilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altınaalınan hukuk devletinde de, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idareyönünden her hangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılırve uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfiuygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması icapeden bu nitelikler hukuk güvenliğinin sağlanması bakımından da zorunludur. Zirabu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem veişlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerinde bugüven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçırmasını gerekli kılar (AYM. E.2015/41, K. 2017/98, 4/5/2017, Prg. 153-154).

Hâkim, hiçbir gerekçeyle kanunlabelirlenenlerin haricinde yeni bir suç ihdas edemez, kişi aleyhine kanundabelirlenen cezaların dışında daha ağır bir cezaya hükmedemez. Aksinin kabulü,kimin hangi cezayı alacağının öngörülemediği keyfi ve kaotik bir ortama yol açar.Böyle bir ortamda da bireylerin hukuk güvenliğinden ve hukuk devletinden sözedilemez. Fransa’da devrim öncesinde yaşanan böyle keyfi bir döneme tepkiolarak, devrim sonrasında hâkimlerin yasaları yorumlamalarına ağır kısıtlamalargetirilmek suretiyle adeta yasa sözcüleri konumuna indirilmişlerdir. Buuygulama devrimden sonraki yüz yıllık süreçte katı bir şekilde devamettirilmiştir. Aynı dönemin ruh halinin bir yansıması olarak bazı ülke cezakanunlarında hakimlere takdir hakkı vermemek için cezalar alt üst had arasındadeğil sabit tekbir ceza olarak belirlenmiştir (1787 tarihli Avusturya CezaKanunu). Tepkilerin şiddetine bakıldığında önceki dönemde yaşanan kaosunağırlığı hakkında net bir kanaat edinilmektedir.

İtiraza konu düzenlemede ise yapı müteahhidine izafeedilen eylemler net bir şekilde tanımlanmış değildir. Suç oluşturduğu söyleneneylemleri düzenlendiği söylenen 2. maddesinin c ve g bentlerindekiyükümlülükler yapı denetim kuruluşlarının sorumlu oldukları faaliyetlerdir.Buradan hareketle yapı müteahhidinin cezai olarak sorumlu tutulması cezalarınkanuniliği ilkesiyle örtüşmemektedir.

Kanun metninde yer aldığı gibi, görevi kötüye kullanmakfiilinden bahsedebilmek için evveliyatla kanunen tanımlanmış bir mükellefiyetinvarlığı gereklidir. İncelemeye konu düzenlemede yapı müteahhidinin yerinegetirmemekten sorumlu olacağı bir yükümlülük tanımı yapılmamıştır. Bu haliylemüteahhidin buradaki sorumluluğu akitten kaynaklanan mükellefiyetlerininötesine geçmiş değildir.

4708 sayılı Kanunun 9/1. maddesinde düzenlenen suçtandolayı müteahhidin sorumlu tutulması aslında onun daha ağır cezayı gerektirecekeylemlerinin gözardı edilmesi gibi bir sonucun doğmasına da yol açabilecekmahiyettedir. İnşaatı, yapı ruhsatı veya mevzuata göre yapmayan bir müteahhidineylemi bir suç oluşturacak ise bu suç yapının inşasının bitmesi ile tamamlanmışolmalıdır. Yapı müteahhidinin 4708 sayılı Kanunun 9/1. maddedeki suçtan dolayıcezalandırılmasından sonra, aynı yerde yaşanabilecek ölümlü bir göçük olayındauygun illiyet bağı bulunması halinde taksirle ölümden sorumlu tutulması, aynıfiilin ikinci kez cezalandırılması gibi bir durumu ortaya çıkartacaktır.Eylemin daha önce cezalandırıldığından bahisle ikinci olaydan sorumlulukcihetine gidilmemesi halinde ise ilgili müteahhit lehine hakkaniyete uygunolmayan bir avantaj sağlanmış olacaktır.

Mevcut kanuni düzenleme müteahhidin eyleminintamamlanmasına rağmen cezalandırılabilmesi için bu eylemin aynı zamanda “yeniiş almaktan men cezası almayı gerektirmesi” gibi ön şarta da bağlıtutulmaktadır. Bu düzenleme, uygulamaya ilişkin belirsizliğiderinleştirmektedir. Zira yeni iş almaktan men cezasının uygulanmasına karşıaçılacak bir iptal davasında ceza soruşturmasında takip edilecek yol konusundabelirsizlik bulunmaktadır.

Ayrıca Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasındayer alan cezanın tatbik edilmesi halinde kişilerin aynı eylemlerinin birdenfazla cezalandırılma riski de bulunmaktadır. Zira Kanunun 8. maddesinin 10.fıkrasının (c) bendinde sayılan eylemi gerçekleştiren gerçek kişi laboratuarişletmecisine idari para cezası verilmesi ön görülmektedir. Aynı eylemin üç yıliçerisinde üç kez işlenmesi durumunda yeni iş almaktan men cezası tertipedilecektir (Kanunun 8.md. 10.fr. (d) bendi). Keza aynı kişi Kanunun 9.maddesinin 1. fıkrası gereğince yeni iş almayı gerektirecek nitelikte görevinikötüye kullandığından altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılabilecektir. Sonuçta gerçek kişi laboratuvar işletmecisine üç ayrımüeyyide uygulanması ihtimali bulunmaktadır. Bu durum mevcut kanunidüzenlemenin diğer yönleri itibariyle de belirsizlikler içerdiğinin birörneğidir.

Yukarda sayılan gerekçeler doğrultusundabelirgin ve öngörülebilir olmayan, kişilerin mükerreren cezalandırılmasıriskini tevlit eden 4708 sayılı Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasındaki “yapımüteahhidi” ibaresinin Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezalarınkanuniliği ilkesi ile 2. maddesinde yer alan hukuk devleti prensibine aykırıolduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun “Ret” yönündeki görüşüneiştirak edilmemiştir.

 

 

 

 

 

Üye

 Basri BAĞCI

 

Full & Egal Universal Law Academy