ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2020/82
Karar Sayısı : 2021/20
Karar Tarihi : 18/3/2021
R.G.Tarih – Sayısı :11/6/2021-31508
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 47. Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (1) numaralıfıkrasının Anayasa’nın 10., 14., 17., 36. ve 41. maddelerine aykırılığı ilerisürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Sanıkhakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda açılan davada itiraz konusukuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 104. maddesişöyledir:
“Reşit olmayanla cinsel ilişki
Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeşyaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, ikiyıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (İptal: Ana. Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E:2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesihâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasınahükmolunur.
(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceğiçocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisiçerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafındanişlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü uyarınca Zühtü ARSLAN,Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN,Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ,Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılmalarıyla22/10/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Uğur İRİCİ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanunhükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
A. İtirazın Gerekçesi
3. Başvuru kararındaözetle; itiraz konusu kuralın düzenlediği suçun oluşumunda mağdurun darızasının gerekli olduğu, bu bağlamda suçun oluşumuna mağdurun da katıldığıancak suçun şikâyete tabi olması nedeniyle mağdurun şikâyet hakkını kötüyekullanabileceği, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun Kanun’da yer alan vetakibi şikâyete bağlı olan diğer suçlardan farklı bir nitelikte olduğu, 15-18yaş aralığındaki çocukların cebir, tehdit ve hile olmaksızıngerçekleştirdikleri cinsel ilişkinin suça vücut vermesinin uluslararasısözleşmelerle çeliştiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 14., 17., 36. ve41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
4. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 20. ve 38. maddeleri yönünden incelenmiştir.
5. İtiraz konusu kuralla cebir, tehdit ve hileolmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişininşikâyet üzerine iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağıöngörülmüştür.
6. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesinözel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın veaile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiştir. Anılan maddeningerekçesinde de belirtildiği üzere özel hayata ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkı bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını,başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özelhayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediğikimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmîmakamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatınıkendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır.
7. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayangeniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişiselbağımsızlıktır. Özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkının kapsamınınbelirlenmesinde bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi temelalınmaktadır. Anılan hak herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendineözel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birliktekişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati deiçermektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-35; TevfikTürkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, § 50; Ayşegül Çengel Kömür vediğerleri, B. No: 2016/56228, 23/6/2020, § 43).
8. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkınınkapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerinkendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahremilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§ 32-36;Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 30, 32).
9. İtiraz konusu kural reşit olmayanla cinsel ilişkifiilini suç olarak düzenleyip bunu cezalandırmak suretiyle özel hayata saygıhakkına sınırlama getirmektedir.
10. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yerverilmiştir. Buna göre özel hayata saygı hakkına getirilensınırlamanın kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülükilkesine uygun olması gerekir.
11. Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen temel hak veözgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemeninyalnızca şeklî anlamda değil maddi anlamda da kanun şartlarını taşımasıgerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların kanunla düzenlenmesibu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğinisağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir.
12. Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezadakanunilik ilkesi Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerinancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin kuralın suç ve cezalar yönünden özeldüzenlemesi niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 15). Bubağlamda Anayasa’nın 38. maddesinin birincifıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığıbir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suçiçin konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilerek suçunkanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği ilkesigüvence altına alınmıştır. Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta vecezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve buyasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimdekanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasıgerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayananbu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.Bu kapsamda suç ihdas eden düzenlemelerinbelirliliklerinin tespitinde anılan ilkelerin gözönünde tutulması zorunludur.
13. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu düzenleyen kuralbu ilkeler kapsamında değerlendirildiğinde suç teşkil eden eylemin, failin,suça konu yaptırımın ve takip usulünün kuralla açık ve net olarak belirlendiğigörülmektedir. Suçun ağırlaştırıcı hâlleri de kuralın devamındaki fıkralardadüzenlenmiştir. Bu itibarla reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun tüm unsurlarıkuralın yer aldığı madde kapsamında açıkça belirlendiğinden kuralın belirsizliğindenve öngörülmezliğinden söz edilemez. Bu yönüyle kuralın gerek Anayasa’nın 13. maddesigerekse 38. maddesi kapsamında kanunilik şartını karşıladığı anlaşılmaktadır (benzeryöndeki karar için bkz. AYM,E.2006/17, K.2009/33, 26/02/2009).
14. Öte yandan hiç kuşkusuz her kuralda olduğu gibiitiraz konusu kuralın da uygulanması ile ilgili bazı uygulama sorunları çıkabilir.Kanun yapma tekniğinin doğası gereği kanun kuralları genel ve soyut nitelikteolup kanun koyucu tarafından somut olayın özelliğine göre değişebilecek tümçözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Bu bağlamdamevcut uyuşmazlıklara ilişkin sorunların her somut olayın özellikleri dikkatealınarak kuralın amacına uygun şekilde yorumlanması suretiyle mahkemeiçtihatlarıyla çözülmesi gerekmektedir. Kuralın lafzı ile amacı birlikteyorumlanarak ve ceza hukukunun genel kabul görmüş ilkeleri gözönündebulundurularak çözülebilecek sorunların uygulamaya ilişkin olduğu açıktır. Bunedenle de kuraldan ziyade kuralın yorumlanması ile ilgili olarak çıkabileceksorunlar anayasallık denetiminin konusu dışında kalmaktadır (AYM, E.2017/135, K.2019/35,15/5/2019, § 31).
15. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında anılanhakka çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceğibelirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlamasebepleri arasında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suçişlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak sözkonusu hakkın sınırlandırılabilmesine izin verilmiştir. Ancak anılan fıkradasöz konusu sınırlamanın arama ve elkoyma tedbirlerine özgü olarakyapılabileceği belirtildiğinden bu sebepler 20. madde bağlamında itiraz konusukural yönünden meşru bir sınırlama nedeni olarak kabul edilemez. Bununlabirlikte özel hayatın düzenlendiği maddede kural yönünden özel sınırlamasebeplerine yer verilmediğinin kabulü hâlinde dahi bu hakkın Anayasa’da güvencealtına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin korunması veya Anayasa’nın diğermaddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen ödevler nedeniylesınırlandırılması mümkündür (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014;E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).
16. Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumununtemelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahıile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ileuygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar./ Herçocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça,ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkınasahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucutedbirleri alır.” denilmiştir. İtiraz konusu kuralın belirli bir yaşaralığında bulunan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel fiillerincezalandırılması suretiyle anılan madde kapsamında çocukların korunmasıamacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın anayasal anlamda meşrubir amacının bulunduğu açıktır.
17. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca özel hayata saygıgösterilmesi hakkına getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeniningereklerine uygun olması bir başka ifadeyle demokratik toplumda zorunlu birtoplumsal ihtiyacı karşılaması gerekir. Çocukların fiziksel ve psikolojikolarak gelişimlerini henüz tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göredaha özel bir koruma altında olmaları gerektiği genel kabul gören biranlayıştır. Bu kapsamda çocukların bir birey olarak kabulünden sonra gelişmegösteren çocuk hakları Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliğigibi uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş;çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü konusunda ülkemizin de tarafolduğu ve kabul ettiği BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Avrupa KonseyiÇocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi (LanzaroteSözleşmesi) gibi uluslararası sözleşmeler yapılmış, tavsiye kararlarıalınmıştır (AYM, E.2017/135, K.2019/35, 15/05/2019, § 26).
18. On beş yaşını doldurmuş çocuklar cinsel farkındalıkdönemine girmekle birlikte henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması nedeniylecinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını tam manasıyla kavrayacak sorumlulukduygusuna sahip olamayabileceklerdir. Bu bağlamda çocukların etkin bir şekildekorunması amacıyla getirilen itiraz konusu kuralın demokratik toplumda zorunlubir toplumsal ihtiyacı karşılamaya yönelik olmadığı söylenemez.
19. Diğeryandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının dadeğerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınanölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılıkolmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülensınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilikulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer birifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkünolmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmakistenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifadeetmektedir.
20. Bubağlamda reşit olmayanlarla cinsel ilişkiye girilmesinin şikâyet halinde cezayaptırımına tabi tutulmasının, çocukların cinsel dokunulmazlıklarının korunmasıve gelişimlerinin olumsuz etkilerden muhafaza edilmesi amacına ulaşmabakımından elverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez.
21. Kurala göre suç sayılan fiilin “Cebir, şiddet ve hileolmaksızın,…” işlenmesi gerekmektedir. Bundan, belirli bir yaş grubunadâhil olanların cinsel ilişki konusundaki rızalarının geçerli kabul edilmediği,rızaya dayansa bile on beş yaşından büyük çocukla cinsel ilişkinin suçsayıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte kural söz konusu fiilinsoruşturulmasını şikâyete bağlamıştır. Suçun temel şekli için öngörülenyaptırım ise kural uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır. Suçuntakibinin şikâyete bağlı olduğu, suç için öngörülen yaptırımın niteliği veağırlığı, verilen hüküm aleyhine kanun yollarına başvurulmasının mümkün olduğugözetildiğinde kuralın öngördüğü sınırlamanın orantılılık ilkesiyle çelişmediği,bu çerçevede kuralın ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.
22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 41. maddesine deaykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın13., 20. ve 38. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında elealınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 41. maddesi yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek görülmemiştir.
Kuralın Anayasa’nın 10., 14., 17. ve 36. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
IV. HÜKÜM
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun104. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE 18/3/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
Kadir ÖZKAYA
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
Üye
Selahaddin MENTEŞ
Üye
Basri BAĞCI
Üye
İrfan FİDAN