Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2021/14, K.2023/173 Sayılı Karar - 11/10/2023

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı : 2021/14

Karar Sayısı: 2023/173

Karar Tarihi: 11/10/2023

R.G.Tarih-Sayı: 13/12/2023-32398

 

İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte133 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 25/11/2020 tarihli ve 7257 sayılı Elektrik PiyasasıKanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 1. maddesiyle 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı KatmaDeğer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 41. maddenin birinci fıkrasının birincicümlesinde yer alan “…katma değer vergisinden müstesnadır.” ibaresinin,

B. 4. maddesiyle 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı MadenKanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED”yönünden,

C. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesininbirinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…mücavirdeki sahalara…”ibaresinin “…işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreyekadar…” şeklinde değiştirilmesinin “ÇED” yönünden,

Ç. 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal GazPiyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin;

1. İkinci fıkrasının üçüncü cümlesinin,

2. Üçüncü fıkrasının;

a. Birinci cümlesinin,

b. İkinci cümlesinin "…8/9/1983 tarihli ve 2886sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" bölümünün,

D. 10. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “…ithalatyoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,”ibaresinin “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklindedeğiştirilmesinin,

E. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesininbeşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…ve Boru Hatları ile PetrolTaşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışındakurdukları şirketlerin…” ibaresinin,

F. 19. maddesiyle 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılıYenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımınaİlişkin Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin,

G. 41. maddesiyle 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı ElektrikPiyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici 1. maddesinin,

Ğ. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29.maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…teminatları ilgisine göre kısmenveya tamamen iade edilir.” ibaresinin,

Anayasa’nın 2., 5., 7., 13., 35.,56., 73. ve 172. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine veyürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUNHÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilenkuralların da yer aldığı;

1. 1. maddesiyle 3065 sayılı Kanun’a eklenen geçici 41.madde şöyledir:

 “Geçici Madde 41- (Ek:25/11/2020-7257/1md.)

18/4/2001 tarihli ve 4646sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamındaki devirler katmadeğer vergisinden müstesnadır. Bu kapsamda yapılan işlemler için yüklenilenvergiler, vergiye tabi işlemler nedeniyle hesaplanan vergiden indirilir.İndirim yoluyla giderilemeyen vergiler iade edilmez. Hazine ve Maliye Bakanlığıistisna uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”

2. 4. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinindokuzuncu cümlenin eklendiği üçüncü fıkrası şöyledir:

 “(Değişik üçüncüfıkra:14/2/2019-7164/20 md.) TürkiyeTaşkömürü Kurumu ile Türkiye Kömür İşletmeleri, uhdelerinde bulunan madenruhsatlarını işletmeye, işlettirmeye, bunları bölerek yeni ruhsat talep etmeyeve bu ruhsatları ihale etmeye yetkilidir. Bu fıkra kapsamında yapılacak ihalesonucunda Türkiye Taşkömürü Kurumu ile Türkiye Kömür İşletmeleri, ihaleyikazananla yapacağı sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla ihale edilen sahayıdevredebilir ve ihaleyi kazanan adına ruhsat düzenlenebilir. Ruhsat devrine esasolan sözleşme ilgili ruhsatın siciline şerh edilir. Genel Müdürlük busözleşmenin tarafı değildir. Ancak, Türkiye Taşkömürü Kurumunun halen kendisitarafından doğrudan işletilen işletme izin alanlarında oluşturulacak ruhsatlarbu madde kapsamında ihale edilemez. Kamu kurum ve kuruluşları ruhsatsahalarındaki rödövansçılarının rödövansa konu olan kısmını ruhsat sahalarındanbölerek rödövans sözleşmesinin hükümleri saklı kalmak kaydıyla rödövanssözleşmesi sona erene kadar rödövans sözleşmesini yaptığı kişiye devredebilirve rödövansçı adına ruhsat düzenlenebilir. Ruhsat devrine esas olan rödövanssözleşmesi ilgili ruhsatın siciline şerh edilir. Genel Müdürlük bu sözleşmenintarafı değildir. (Ek cümle:25/11/2020-7257/4 md.) Bu ruhsat sahalarında,devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen sözleşmedeki kapasiteyiaşmayacağı yönünde vereceği taahhüde istinaden, ilgili alan için tanınan tümmuafiyetler ve bu Kanunun 7 nci maddesine istinaden alınmış bütün izinlerdevredilen ruhsatlarda da aynen korunur. Bu fıkra kapsamında devredilmişolan ruhsat sahalarında yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak MadenKanunu, İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukukisorumluluklar ruhsatı devralana aittir.”

3. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ibare değişikliğiyapılan ek 15. maddesi şöyledir:

 “Ek Madde 15- (Ek:21/3/2018-7103/33 md.)

Bu Kanun kapsamında işletmeizni veya Genel Müdürlükçe izin verilmiş rödovans sözleşmesi olmaksızın işletmeizni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar taşmalar hariçolmak üzere, maden ocağı açılması, maden üretilmesi veya faaliyetleridurdurulmuş maden sahalarında üretim faaliyetlerinin durdurulmasına sebep olandurumların düzeltilmesi ve/veya işletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışındaüretim faaliyetinde bulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadarhapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası verilir. Bu suçlardan hükümgiyenler, infazın tamamlanmasından itibaren on yıl boyunca madencilik faaliyetiyapamazlar.”

4. 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1. maddeşöyledir:

 “Şirket kurulumu ve devir

EK MADDE 1- (Ek:25/11/2020-7257/9 md.)

Enerji ve Tabii KaynaklarBakanlığı ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıklarıtarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında kurulanşirketlerin Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerinortaklarınca, işletme konuları, ticaret unvanları, sermayeleri ve ortaklıkpayları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk hükümlerine tabi olmak veikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek üzere, Cumhurbaşkanıkararıyla ayrı birer şirket kurulabilir. Bu şirketler, bu madde ve 13/1/2011tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun bu maddeye aykırı olmayan hükümlerinegöre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü de alınmak suretiyle hazırlanacakesas sözleşmelerinin tescil ve ilanıyla faaliyete geçerler.

Kurulan şirketler faaliyetegeçmelerini müteakip en geç altı ay içerisinde yurt dışındaki şirketlerleyapacakları protokollerle, yurt dışındaki şirketlerin her türlü; haklarını,alacaklarını, yükümlülüklerini, taşınırlarını ve taşınmazlarını, gemilerini vetaşıtlarını, ruhsatlarını ve lisanslarını, fikri ve sınai haklarını,uluslararası kuruluşlar ve şirketler nezdindeki hisselerini ve ortaklıklarını,sözleşmelerini ve kredi anlaşmalarını, araçlarını, gereçlerini vemalzemelerini, yazılımlarını ve donanımlarını, yazılı ve elektronik ortamdakikayıtlarını ve diğer dokümanlarını, taraf olduğu davaları ve icra takiplerini,bu maddenin yürürlük tarihinden önceki borçlarını ve personelinidevralabilirler. Söz konusu devir işlemlerinin tamamlanmasıyla beraber, yurtdışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki şubeleri talep üzerine tasfiyesizterkin olunur. Bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal işlemleriile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenecekher türlü sözleşme, protokol ve kâğıtlar damga vergisi dâhil her türlü vergi,resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisnadır. Bu devirişlemlerine ve protokollere ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütlerigidermeye Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı yetkilidir. İlgili mevzuatta yurtdışındaki şirketlere yapılan atıflar devir işlemlerinin tamamlanmasını müteakipilgisine göre Türkiye’de kurulan şirketlere yapılmış sayılır.

Kurulan şirketler, işletmekonusu dâhilinde olmak kaydıyla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı KamuKuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanuna tabiolmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütmeyeyetkilidir. Bu şirketlerhakkında; 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 5/1/1961 tarihli ve237 sayılı Taşıt Kanunu, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunununkuruluşa ve tescile, ayni ve nakdi sermaye konulmasına, sermaye ve kanuni yedekakçelerle ilgili olarak kendiliğinden sona ermeye ilişkin hükümleri, 8/6/1984tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılıKanun Hükmünde Kararname, 18/5/1994 tarihli ve 527 sayılı Kanun HükmündeKararname, 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamukurum ve kuruluşlarına personel alınmasına dair ilgili mevzuat hükümleriuygulanmaz. Ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2/4/1987tarihli ve 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye BüyükMillet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesihükümleri uygulanır. Kurulan şirketlerde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İşKanununa tabi personel istihdam edilir.

Kurulan şirketlerin ortaklıkyapısını değiştirmeye, yurt içinde ve yurt dışında şirket kurmasına veya birşirkete yüzde elliden fazla hisseyle ortak olmasına karar vermeye Cumhurbaşkanıyetkilidir.”

5. 10. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ibare değişikliği yapılan ilgili kısmı şöyledir:

 “İstisnalar

Madde 3- (Değişik:30/7/2003-4964/2 md.)

…

m) (Ek: 9/7/2008-5784/28 md.) BoruHatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından yapılacak her türlü doğalgaz alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklamahükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.”

6. 11. maddesiyle 4734sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin ibarenin eklendiği beşincifıkrası şöyledir:

“(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/40md.) Enerji, su, ulaştırma vetelekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler,özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendihükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapımişlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar. (Ek cümle:22/12/2005-5436/13 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde yer alanparasal limit, (…) Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatlarıile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ileyurt dışında kurdukları şirketlerin (…) petrol ve doğalgaz arama, sondaj,üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarakyapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde; Devlet MalzemeOfisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıtkiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarındauygulanmaz.”

7. 19. maddesiyle 5346 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7.madde şöyledir:

 “Geçici Madde 7- (Ek:25/11/2020-7257/19 md.)

Bu maddenin yürürlüktarihinden önce yapılan yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük tekliffiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişiler, yerli katkı fiyatlarındanfaydalanamazlar.”

8. 41. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’un değiştirilen geçici1. maddesi şöyledir:

 “Ulusal tarife uygulaması

GEÇİCİ MADDE 1 – (Değişik:25/11/2020-7257/41md.)

 (1) Düzenlemeye tabitarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtımbölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyatfarklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş veuygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmişfiyat eşitleme mekanizması içerisinde tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri ilegörevli tedarik şirketleri yer alır.

 (2) Fiyat eşitlememekanizması 31/12/2025 tarihine kadar uygulanır. Fiyat eşitleme mekanizmasınınuygulandığı süre boyunca ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır veulusal tarifede çapraz sübvansiyona yer verilir. Ulusal tarife, Kurumcahazırlanır ve Kurul onayıyla yürürlüğe girer.

 (3) İkinci fıkra kapsamındakisürenin beş yıla kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı yetkilidir.

 (4) Fiyat eşitlememekanizmasının uygulandığı dönemde tüm hesaplar ilgili mevzuata göreayrıştırılarak tutulur.”

9. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29.madde şöyledir:

 “Lisans ve önlisanslarailişkin sonlandırma ve tadil hakkı

GEÇİCİ MADDE 29- (Ek:25/11/2020-7257/45 md.)

 (1) Bu maddenin yürürlüğegirdiği tarihten önce bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktörlisanslarını, önlisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya dakurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihi takip eden iki ay içerisinde Kuruma başvurmalarıhâlinde lisansları, önlisansları veya lisans başvuruları sonlandırılarak ya datadil edilerek teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğühükümleri gereğince Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, EnginYıldırım, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, SelahaddinMENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılımlarıyla 4/2/2021 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esasinceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri,Raportör Fatih TORUN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, davakonusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları vebunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un 1. Maddesiyle 3065Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 41. Maddenin Birinci Fıkrasının BirinciCümlesinde Yer Alan “…katma değer vergisinden müstesnadır.” İbaresinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

3. 4646 sayılı Kanun’un ek 1.maddesinin birinci fıkrasında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (Bakanlık)ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafındanbu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında kurulan şirketlerinTürkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerinortaklarınca, işletme konuları, ticaret unvanları, sermayeleri ve ortaklıkpayları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk hükümlerine tabi olmak veikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek üzere, Cumhurbaşkanıkararıyla ayrı birer şirket kurulabileceği, bu şirketlerin, bu madde ve13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun bu maddeye aykırıolmayan hükümlerine göre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü de alınmaksuretiyle hazırlanacak esas sözleşmelerinin tescil ve ilanıyla faaliyetegeçecekleri hükme bağlanmıştır.

4. Anılan maddenin ikinci fıkrasındaise kurulan şirketlerin faaliyete geçmelerini müteakip en geç altı ay içindeyurt dışındaki şirketlerle yapacakları protokollerle, yurt dışındakişirketlerin her türlü haklarını, alacaklarını, yükümlülüklerini, taşınırlarınıve taşınmazlarını, gemilerini ve taşıtlarını, ruhsatlarını ve lisanslarını,fikri ve sınai haklarını, uluslararası kuruluşlar ve şirketler nezdindekihisselerini ve ortaklıklarını, sözleşmelerini ve kredi anlaşmalarını,araçlarını, gereçlerini ve malzemelerini, yazılımlarını ve donanımlarını,yazılı ve elektronik ortamdaki kayıtlarını ve diğer dokümanlarını, taraf olduğudavaları ve icra takiplerini, bu maddenin yürürlük tarihinden önceki borçlarınıve personelini devralabilecekleri, söz konusu devir işlemlerinin tamamlanmasıylaberaber, yurt dışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin talepüzerine tasfiyesiz terkin olunacağı düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu fıkranınüçüncü cümlesi uyarınca bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikalişlemleri ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili olarakdüzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtlar damga vergisi dâhil hertürlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisna tutulmuştur.

5. 3065 sayılı Kanun’un geçici 41.maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde de 4646 sayılı Kanun’un ek 1.maddesi kapsamında yapılan bu devirlerin katma değer vergisinden müstesnaolduğu hükme bağlanmış olup anılan cümlede yer alan “…katma değervergisinden müstesnadır.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

6. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın da yer aldığı maddeyle 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamındakidevirlerin katma değer vergisinden müstesna tutulmasında kamu yararı açısındanhaklı bir nedenin bulunmadığı, ayrıca kuralla öngörülen durumun vergininkanuniliği ile vergide genellik ve eşitlikilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerekkuralın Anayasa'nın 73. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

7. 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 43. maddesi uyarıncakural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

8. Anayasa’nın 2. maddesindebelirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarınasaygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukukdüzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan veyargı denetimine açık olan devlettir.

9. Anayasa’nın anılan maddesindegüvence altına alınan hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar kamu yararı amacıylaçıkarılır. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre kamu yararı genel bir ifadeylebireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifadeetmektedir. Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi içinçıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir.Kanunun kamu yararı dışında bir amaçla yalnız özel çıkarlar için veya yalnızcabelirli kişilerin yararına olarak çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsaamaç unsuru bakımından Anayasa’ya aykırılık söz konusudur.

10. Açıklanan hâl dışında birkanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç veyöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasi tercih sorunu olarakkanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesiyapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2018/99, K.2021/14, 3/3/2021, §102).

11. Bu itibarla Anayasa’yauygunluk denetiminde kuralın öngörülmesindeki kamu yararı anlayışının isabetliolup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışında belirli bireylerin yada grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenir.Başka bir ifadeyle bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken kamuyararı konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, yalnızca kuralın kamuyararı amacıyla çıkarılıp çıkarılmadığının denetimiyle sınırlıdır (AYM, E.2016/140,K.2017/92, 12/4/2017, §§ 6,7; E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, §§ 10, 11; E.2022/50, K.2022/107, 28/9/2022, § 28).

12. Anayasa'nın “Vergiödevi” başlıklı 73. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Vergi yükününadaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.”denilerek kanun koyucuya vergilemede adaletin ve ödeme gücünün gözetilmesiaçısından pozitif bir sorumluluk yüklenmiştir. Buna göre vergilendirmekonusunda takdir yetkisi bulunan kanun koyucu gerek yeni bir vergi koyarkengerekse birtakım muafiyet ve istisnalar getirirken vergi yükünün adaletli vedengeli dağılımı konusunda gerekli tedbirleri almak zorundadır.

13. Diğer yandan Anayasa'nın73. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Vergi, resim, harç ve benzerimalî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” hükmüyleverginin kanuniliği ilkesi benimsenmiştir. Verginin kanuniliği ilkesi, takdiredayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasınıgerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması,değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır.Anılan ilke vergilendirmeye ilişkin istisna ve muafiyetleri de kapsamaktadır.

14.Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resimve harç alınmasıdır. Kanun koyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınankonuyu, kimi durumlarda kişileri vergi dışında tutabileceği gibi verginintümünden ya da bir bölümünden de vazgeçebilir. Vergi, resim, harç ve benzerimali yükümlülüklerde sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı birtakımmuaflık, istisna ve indirimler tanınması, kanun koyucunun takdirine bağlı birkonudur (AYM, E.2016/1, K.2017/81, 29/3/2017, § 5; E.2019/55, K.2020/44,10/9/2020, § 16).

15. Birtakım ekonomik, sosyal veyamali politikaların gerçekleşmesini sağlamak amacıyla, anayasal ilkelere bağlıkalmak şartıyla mali yükümlülüklerin kaldırılması konusunda takdir yetkisibulunan kanun koyucunun bu hakkını birtakım kişi veya kişi gruplarına muafiyettesis etmek yoluyla kullanması durumunda da muaflık tanınan konuların,şartların ve mali yükümlülük çeşitlerinin kanunilik ilkesi gereği kanunladüzenlenmesi gerekmektedir (AYM, E.2020/15,K.2020/78, 24/12/2020, § 12).

16. Yükümlülükler konusunda keyfîuygulamalara karşı düşünülen ilk önlem her ne kadar kanunilik ilkesi olsa damali yükümlülüklerin kanunla konulması, değiştirilmesi veya kaldırılması yalnızbaşına vergilendirme yetkisinin keyfî kullanılarak adaletsiz sonuçlardoğurmasını engelleyemeyeceğinden, kanunilik ilkesinin yanı sıra verginin genelve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak şekilde belirlilikiçermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuki güvenlik ilkesinede uygunluğunun sağlanması gerekir (AYM,E.2016/1, K.2017/81, 29/3/2017, § 7; E.2019/53, K.2019/75, 19/9/2019, § 11).

17. Dava konusukuralda, 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesikapsamında yapılan devirlerin katma değer vergisinden müstesna olduğu hüküm altına alınmak suretiyle istisnanın konusuBakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlıortaklıkları tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışındakurulan şirketleri devir almak amacıyla Türkiye’deki şubelerinin bulunduğuyerlerde söz konusu şirketlerin ortaklarınca kurulan şirketler ile yurtdışındaki şirketler arasında devir amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerolarak belirlenmiştir. Buna göre kuralın yurt dışındaki söz konusu şirketlerinmal varlığının yurt içine devri sırasında tesis edilecek iş ve işlemlerinistisna tutulmasına ilişkin olduğu, devir işlemlerinin tamamlanmasının ardındanbu şirketlerin yurt içinde yerine getirecekleri faaliyetlere ilişkin biristisnanın öngörülmediği görülmektedir. Bu durumda kuralla öngörülen katmadeğer vergisi istisnasının konusunun vekapsamının yeterli açıklıkta belirlendiği gözetildiğinde kuralın vergininkanuniliği ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

18. 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesiyle Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleriile bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurt dışında kurulan ve enerjialanında faaliyet göstermekte olan şirketlerin Türkiye’deki şubelerininbulunduğu yerlerde Cumhurbaşkanı kararıyla aynı şirketlerin ortaklarıncaişletme konuları, ticaret ünvanları, sermayeleri ve ortaklık payları aynı kalmakkaydıyla ayrı birer şirket kurulabilmesine imkân sağlanması ve kurulacakşirketlerin yurt dışındaki şirketlerin her türlü haklarını, alacaklarını,yükümlülüklerini, taşınır ve taşınmazlarını, personellerini devralarak faaliyetgöstermesi amaçlanmıştır.

19. Bu bağlamda yurt dışında kurulan ve enerji alanında faaliyetgöstermekte olan şirketlerin ülkenin enerji ihtiyacı ve ekonomisi açısındanönem arz eden faaliyetlerini etkin ve verimli bir şekildegerçekleştirilebilmelerini sağlamak amacıyla yurt içinde kurulan şirketleredevredilmesi sırasında devir işlemlerinin kolaylaştırılmasını ve söz konusuşirketler üzerinde devir işlemlerinden kaynaklanan mali yükün azaltılmasınısağlamak amacıyla devirle ilgili iş ve işlemlerin katmadeğer vergisinden istisna tutulmasını öngören kural, anayasal sınırlar içindekanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralla kamu yararı dışında biramacın gözetildiği söylenemez.

20. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir.

B. Kanun’un 4. Maddesiyle 3213Sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesinin Üçüncü Fıkrasına Eklenen Dokuzuncu Cümlenin “ÇED”Yönünden İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

21. 3213sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde TürkiyeTaş Kömürü Kurumu (TTK) ve Türkiye Kömür İşletmelerinin (TKİ) uhdelerindebulunan maden ruhsatlarını işletmeye, işlettirmeye, bunları bölerek yeni ruhsattalep etmeye ve bu ruhsatları ihale etmeye yetkili oldukları öngörülmüş; ikincicümlesinde ise bu fıkra kapsamında yapılacak ihale sonucunda TTK ileTKİ’nin, ihaleyi kazananla yapacağı sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıylaihale edilen sahayı devredebileceği ve ihaleyi kazanan adına ruhsatdüzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

22. Anılan maddenin altıncıcümlesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarının ruhsat sahalarındaki rödovansçılarınınrödovansa konu olan kısmını ruhsat sahalarından bölerek rödovans sözleşmesininhükümleri saklı kalmak kaydıyla rödovans sözleşmesi sona erene kadar rödovanssözleşmesini yaptığı kişiye devredebileceği ve rödovansçı adına ruhsatdüzenlenebileceği hükme bağlanmıştır.

23. Söz konusu düzenlemelerle TTKile TKİ’nin uhdesinde bulunan sahalar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ruhsatsahalarındaki rödovansçılarının rödovansa konu olan kısmının anılan konusuKanun kapsamında bölünerek devredilmesi veya mevcut rödovans sahalarının, rödovansalanları ile sınırlı olarak yapılacak sözleşmeye istinaden bölünerekdevredilmesine imkân tanınmıştır.

24. Dava konusu kuralda, bu ruhsatsahalarında, devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen sözleşmedekikapasiteyi aşmayacağı yönünde vereceği taahhüde istinaden, ilgili alan içintanınan tüm muafiyetlerin ve bu Kanun’un 7. maddesine istinaden alınmış bütünizinlerin devredilen ruhsatlarda da aynen korunacağı öngörülmüştür.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

25. Dava dilekçesinde özetle; 3213sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı ek 1. maddesinde belirtilenruhsat sahalarına ilişkin yapılacak ruhsat devirlerinde Çevresel EtkiDeğerlendirmesi (ÇED) izni alınmasızorunluğunun sona erdirildiği, böylece rödovans sözleşmesine konu faaliyetlerinçevreye uygunluğunun incelenmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, devleteyüklenen sürdürülebilir ekonomik kalkınmanın sağlanması ödevinin yerinegetirilmesi amacıyla sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına müdahaledebulunulması mümkün ise de bu müdahalenin ölçülü olması gerektiği, özellikle1993 yılından önce ÇED izni alma zorunluluğu bulunmadığından bu tarihten önce faaliyetebaşlanan sahalarda ÇED raporuna tabi olmadan madencilik faaliyetlerisürdürülmesine imkân tanındığı, ayrıca ÇED raporu yerine Anayasa’nın devleteverdiği çevreyi koruma yükümlülüğünü yerine getirecek alternatif bir tedbirinöngörülmediği, bu durumun sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkınamüdahale niteliği taşıdığı belirtilerek kuralın “ÇED” yönünden Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

26. Anayasa’nın56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “Herkes, sağlıklı ve dengelibir çevrede yaşama hakkına sahiptir./ Çevreyi geliştirmek, çevresağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşlarınödevidir” hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre çevrenin geliştirilmesi,çevre sağlığının korunması ve çevre kirlenmesinin önlenmesine yöneliktedbirleri almak devletin temel ödevlerindendir. Bu amaçla devlet, çevreninkorunmasını sağlamak için etkili bir hukuk düzeni oluşturmakla yükümlüdür.

27. 9/8/1983 tarihli ve 2872sayılı Çevre Kanunu’nun 1. maddesinde bu Kanun’un amacının bütün canlılarınortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınmailkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğu hükme bağlanmış; 10.maddesinde de gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevresorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin ÇED raporu veya projetanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.

28. Anılan Kanun’un 2. maddesinegöre ÇED kavramı; gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecekolumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde olumsuz yöndeki etkilerinönlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi içinalınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerekdeğerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolündesürdürülecek çalışmaları ifade etmektedir.

29. Kanun’un “Çevresel etkideğerlendirilmesi:” başlıklı 10. maddesinde ise gerçekleştirmeyi planladıklarıfaaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş veişletmelerin, çevresel etki değerlendirmesi raporu veya proje tanıtım dosyasıhazırlamakla yükümlü oldukları, ÇED olumlu kararı veya ÇED gerekli değildirkararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanımruhsatının verilemeyeceği, proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihaleedilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

30. 3213 sayılı Kanun’unmadencilik faaliyetinde izinlere ilişkin hükümlerin yer aldığı 7. maddesindeÇED işlemlerinin Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından gerçekleştirileceğidüzenlenmiştir. Anılan Bakanlık 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı ResmîGazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı HakkındaCumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Çevre, Şehircilik ve İklim DeğişikliğiBakanlığı şeklinde yeniden teşkilatlanmıştır.

31. ÇED sürecine ilişkin usul veesaslar 2872 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince kabul edilen 29/7/2022tarihli ve 31907 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel EtkiDeğerlendirmesi Yönetmeliği’nde (Yönetmelik) düzenlenmiştir. Söz konusuYönetmelik’e ekli listelerde ÇED uygulanacak projeler ile ön inceleme vedeğerlendirmeye tabi projeler tek tek sayılarak gösterilmiştir. Bu itibarlaanılan Yönetmelik’in Ek-1 Listesi’nde sayılan projeler için ÇED raporu alınmasızorunludur.

32. Yönetmelik’in Ek-2 Listesi’ndesayılan projeler için ise Ek-4’te yer alan ölçütler çerçevesinde hazırlananproje tanıtım dosyalarını inceleyen ve değerlendiren Çevre, Şehircilik ve İklimDeğişikliği Bakanlığı ÇED’in gerekli olup olmadığına karar vermektedir.Dolayısıyla bir projenin Ek-2 Listesi’nde yer almış olması tek başına o projeiçin ÇED yapılmaması sonucunu doğurmamakta, buna nihai olarak Çevre, Şehircilikve İklim Değişikliği Bakanlığı karar vermektedir.

33. Hangi madencilik projeleri için ÇED raporualınmasının zorunlu olduğu Yönetmelik’in EK-1 Listesi’nin 25. sırasındagösterilmiştir. Bu kapsamda maden sahasının yüz ölçümü, madencilik faaliyetininkapsamı ve niteliği gözönünde bulundurulmuştur (Aydın İmar Sanayi ve TicaretAnonim Şirketi [GK], B. No: 2018/10972, 29/7/2022, § 35).

34. Yönetmelik’in Ek-2 Listesi’nin45. sırasının (a) ve (d) bentlerinde ise Ek-1 Listesi’nde yer almayanmadenlerin çıkarılması ve maden arama projeleri, ön inceleme ve değerlendirmeyetabi projeler olarak belirtilmiştir.

35. Anılan düzenlemelergözetildiğinde 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen ruhsatsahalarında, ilgili alan için tanınan tüm muafiyetler ve bu Kanun’un 7.maddesine göre alınmış bütün izinlerin devredilen ruhsatlarda da aynenkorunacağını öngören kuralın, bu ruhsatları ÇED sürecinin tamamen dışındabıraktığı söylenemez. Nitekim 3213 sayılı Kanun’un 7. maddesinde ÇED izniolmaksızın madencilik faaliyetinde bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.Ayrıca anılan Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen maden ruhsatlarına ilişkinolarak Kanun ve ilgili diğer mevzuatta ÇED raporu alınma zorunluluğunu ortadankaldırmaya yönelik olarak öngörülmüş herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

36. Öte yandan dava konusu kural,yeni bir ruhsat ihdası veya ruhsatın bölünmesi durumunda değil, daha öncealınmış bir ruhsatın devri söz konusu olduğunda uygulama alanı bulacaktır. Bunagöre Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen ruhsat sahalarına ilişkin madenruhsatlarının devredilmesi hâlinde, ilgili alan için tanınan tüm muafiyetlerile Kanun’un 7. maddesine göre alınmış bütün izinlerin devredilen ruhsatlardada aynen korunması için devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilensözleşmedeki kapasiteyi aşmayacağı yönünde taahhüt vermesi gerekmektedir. Buitibarla daha önce alınan ruhsata ilişkin ÇED raporunun geçerliliğinisürdürebilmesi devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilensözleşmedeki kapasiteyi aşmayacağı yönünde taahhüt vermesine bağlıdır. Birbaşka deyişle devralınan ruhsat, önceki ruhsatın devamı niteliğinde olupdevralanın önceki ruhsatla belirlenmiş olan kurulu işletme kapasitesini aşarakfaaliyetini sürdürmesi söz konusu değildir. Devralanın, kurulu işletmekapasitesi veya şerh edilen sözleşmesindeki kapasitenin üzerinde faaliyetgöstermek amacıyla ruhsat almak istemesi durumunda ise ilgili alan için tanınantüm muafiyetler ile Kanun’un 7. maddesine göre alınmış bütün izinlerinkorunması mümkün olmayıp ÇED izni de dâhil olmak üzere Kanun uyarıncamadencilik faaliyetinde bulunabilmek için gerekli izinlerin yeniden alınmasınıngerekeceği açıktır.

37. Bunun yanı sıra Kanun’un 5.maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında maden ruhsatları ve buluculukhaklarının devredilebileceği, devir yapılmadan önce arama ve işletme ruhsatlarınındevir tarihindeki değerinin iki katı kadar devir bedelinin alınacağı, devrinBakanlık onayı ile gerçekleşeceği ve nihayet devrin maden siciline şerhedilmesi ile tamam olacağı düzenlenmiştir.

38. Buna göre ruhsatların devrikonusunda yetkili makam yine Bakanlıktır. Anılan Kanun’un 7. maddesi uyarıncaBakanlığın ruhsatlandırma işlemlerine gerektiğinde kısıtlama getirme yetkisibulunmakta, konuyla ilgili diğer bakanlıkların mevzuat gereği yapacaklarıinceleme ve denetimlerde ruhsat alanlarında mevzuata uygun çalışılmadığınıntespiti hâlinde mevzuat çerçevesinde yapılacak işlemlerin Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğüne (MAPEG)bildirilmesi gerekmekte, çevre ve insan sağlığına zarar verdiği tespit edilenmadencilik faaliyetleri gerekli önlemler alınıncaya kadar durdurulabilmektedir.Zira tüm bu hususlar devredilen ruhsatlar bakımından da geçerliliğinisürdürmektedir.

39. Ayrıca madencilikfaaliyetlerinin denetimine ilişkin düzenlemelerin bulunduğu Kanun’un 11.maddesinin, arama faaliyetinin usul ve esaslarının düzenlendiği 17. ve 18.maddelerinin, işletme faaliyetinin usul ve esaslarının düzenlendiği 24. ve 29.maddelerinin söz konusu ruhsatlar yönünden de dikkate alınması gerekliliğibulunmaktadır.

40. Bu itibarla bir sahadamadencilik faaliyetlerinin gerçekleştirilebilmesi için Kanun ve ilgili diğermevzuat hükümleri uyarınca öngörülen şartların 3213 sayılı Kanun’un ek 1.maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen ruhsat sahalarına ilişkin yapılanruhsat devirleri sonucu ortaya çıkacak yeni ruhsatlar bakımından da geçerliolacağı gözetildiğinde kuralın madencilik faaliyetlerinin yerine getirilmesiiçin gerekli olan mevcut şart ve süreçlerin dışında bir durum oluşturmadığıanlaşılmaktadır.

41. Öte yandanYönetmelik’in geçici 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “7/2/1993 tarihli ve 21489 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan mülga Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin yayımı tarihindenönce üretime ve/veya işletmeye başladığı belgelenen projeler bu Yönetmelikhükümlerinden muaftır.” denilmektedir.Bu hüküm uyarınca ülkemizde ÇED uygulamasının başladığı 7/2/1993 tarihindenönce madencilik faaliyetine ilişkin alınan ruhsatlar için ÇED izni alınmasızorunluluğu bulunmamaktadır.

42. Bununla birlikte faaliyetteolan projenin çevreye olumsuz etkisinin tespiti ve giderilmesi hususundadevletin denetim yapma ve denetim sonucunda yaptırım uygulama yükümlülüğü devametmektedir. Belirtilen durumda olumsuz çevresel etkinin giderilmesi için başta2872 sayılı Kanun olmak üzere yürürlükteki çevreye ilişkin mevzuat ile madencilikfaaliyetlerinin denetimine ilişkin olarak 3213 sayılı Kanun’da yer alanhükümlerin uygulanabileceği açıktır. Kaldı ki dava konusu kuralın daha öncealınmış ruhsatlara ilişkin izin ve istisnaların devralınan ruhsatlar bakımındandevamını sağlamaktan ibaret olduğu, bunların hukuksal statülerinde herhangi birdeğişiklik öngörmediği anlaşılmaktadır.

43. Bütün bu hususlar birliktedeğerlendirildiğinde kuralın, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkınaölçüsüz bir sınırlama öngörmediği sonucuna ulaşılmıştır.

44. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasa’nın 56. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

KuralınAnayasa'nın 5. maddesiyleilgisi görülmemiştir.

C. Kanun’un 5. Maddesiyle 3213Sayılı Kanun’un Ek 15. Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde YerAlan “…mücavirdeki sahalara…” İbaresinin “…işletme izni alanıdışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar…” Şeklinde Değiştirilmesinin“ÇED” Yönünden İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

45. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kurallaişletme izni veya rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme izni alanı dışındakimücavir sahalara yirmi metreye kadar yapılanmüdahalelerde cezai işlem uygulanması engellenmek suretiyle sağlıklı ve dengelibir çevrede yaşama hakkı açısından ÇED raporunun sağladığı güvencenin ortadankaldırıldığı, ayrıca ÇED raporu yerine Anayasa’nın devlete verdiği çevreyikoruma yükümlülüğünü yerine getirecek alternatif bir tedbirin öngörülmediğibelirtilerek kuralın “ÇED” yönünden Anayasa'nın 56. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

46. 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birincicümlesinde bu Kanun kapsamında işletme izni veya Genel Müdürlükçe izinverilmiş rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme izni alanı dışındaki mücavirsahalara yirmi metreye kadar taşmalar hariç olmak üzere, maden ocağı açılması,maden üretilmesi veya faaliyetleri durdurulmuş maden sahalarında üretimfaaliyetlerinin durdurulmasına sebep olan durumların düzeltilmesi ve/veyaişletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışında üretim faaliyetindebulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bingüne kadar adli para cezası verileceği öngörülmüşolup anılan cümlede yer alan “…işletme izni alanı dışındaki mücavirsahalara yirmi metreye kadar…” ibaresi davakonusu kuralı oluşturmaktadır.

47. Dava konusu kuralla yapılandeğişiklikle anılan Kanun’un ek 15.maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…mücavirdeki sahalara…” ibaresi,“…işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar…”şeklinde değiştirilmiştir. TürkDil Kurumu Sözlüğü, mücaviri “yakın komşu olan” şeklindetanımlamaktadır. Bu değişiklikle adliyaptırım öngörülen izinsiz yürütülen madencilik faaliyetlerinin yürütüldüğü alanlaraçıklığa kavuşturulmuş, bir başka deyişle maddenin uygulama alanı bulacağıfiziki sınırlar netleştirilmiştir. Buna göre değişikliköncesinde mücavir sahalara taşma durumunda herhangi bir yaptırımöngörülmemişken bu değişiklikle birlikte işletmeizni alanına komşu olan sahalara yirmi metreye kadar taşmaların yaptırıma tabiolmadığı hükme bağlanmış, böylece işletme izni alanına komşu olan sahalarayirmi metreyi aşan taşmalar adli yaptırıma tabi fiiller kapsamına alınmıştır.

48. Öte yandan Kanun’un “Tanımlar”başlıklı 3. maddesinde işletme izni, bir madenin işletmeye alınabilmesi içinizin olarak tanımlanmıştır. 10. maddenin sekizinci fıkrasının (h) bendinde iseişletme ruhsatlarında işletme izni olmadan ve/veya işletme izin alanı dışındamaden üretilmesi veya sevk edilmesinin, haksız yere hak iktisabı sayılacağıdüzenlenmiş, dokuzuncu fıkrasında ise bu maddede belirtilen şekilde ve/veyahaksız yere iktisap edilen hakların geri alınacağı kurala bağlanmıştır.

49. Ayrıca Kanun’un 12. maddesininyedinci fıkrasında ruhsatlı, ancak işletme izni olmadan aynı grupta üretimyapıldığının tespiti hâlinde, faaliyetlerin durdurularak üretilen madene elkonulacağı, bu fiili işleyen kişilere ödenmesi gereken devlet hakkına ilavetenbu fıkra kapsamında üretilmiş olup el konulan ve/veya el konulma imkânı ortadankalkmış olan tüm madenin, ocak başı satış bedelinin beş katı tutarında idaripara cezası uygulanacağı, bu fıkranın ihlalinin tekrarı hâlinde ise madeninocak başı satış bedelinin on katı tutarında idari para cezası uygulanacağıhüküm altına alınmıştır.

50. Buna göre işletme izni olmadanmadencilik faaliyetinde bulunulması durumunda Kanun’da öngörülen tek yaptırımek 15. maddede düzenlenen adli yaptırım olmayıp Kanun’un diğer maddelerinde bufaaliyetlerin tespiti hâlinde izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımlara ilişkindüzenlemeler yer almaktadır.

51. ÇED raporu alınmadanmadencilik faaliyetinde bulunulmasına ilişkin olarak ise Kanun’un 7. maddesininyirmi birinci fıkrasında çevresel etki değerlendirmesi ile ilgili karar, işyeriaçma ve çalışma ruhsatı, mülkiyet izni olmadan veya on üçüncü fıkraya aykırıfaaliyette bulunulduğunun tespiti hâlinde idari para cezası uygulanarak bualandaki işletme faaliyetlerinin durdurulacağı, bu ihlalleri tespit eden kamukurum ve kuruluşunun diğer ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına durumubildireceği, bu ihlallerin ilk tespit tarihinden itibaren, ilk tespit dâhil üçyıl içinde üç kez yapıldığının tespiti hâlinde ise ruhsatın iptal edileceğiöngörülmüştür.

52. Bu itibarla işletme izni olmadan veya ÇED raporu alınmadan madencilikfaaliyeti yürütülmesi durumunda izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımlarailişkin düzenlemelerin de Kanun’da yer aldığı gözetildiğindekanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaçak maden ocağı işletilmesineilişkin faaliyetlerin önlenmesi amacıyla ihdas edilen maddenin uygulama alanınıbelirleyen ve maddenin uygulama alanını ve kapsamını daraltmayan kuralın,madencilik faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında alınması öngörülen ÇED raporunun sağladığı güvenceleri ortadan kaldırdığısöylenemez.

53. Buna görekural, Anayasa’nın 56. maddesinin bir tatbikbiçimi olan ÇED raporu güvencesini ortadan kaldırmamakta ve madencilikfaaliyetleri açısından “ÇED raporu” yönünden Anayasa’nın devleteyüklediği çevreyi koruma yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmemektedir.

54. Açıklanannedenlerle kural, Anayasa’nın 56. maddesine aykırı değildir. İptal talebininreddi gerekir.

Ç. Kanun’un 9. Maddesiyle 4646 Sayılı Kanun’a EklenenEk 1. Maddenin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinin ve Üçüncü Fıkrasının BirinciCümlesi ile İkinci Cümlesinin "…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devletİhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihlive 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" Bölümünün İncelenmesi

1. Ek 1. Maddenin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesi

a. İptal Talebinin Gerekçesi

55. Dava dilekçesinde özetle; 4646sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yeraldığı ek 1. maddesi kapsamındaki devirlereilişkin bütün iş ve işlemlerin damga vergisi dâhil her türlü vergi, resim, harçve benzeri mali yükümlülüklerden istisna tutulmasında kamu yararınınbulunmadığı, ayrıca kuralla öngörülen durumun verginin kanuniliği ile vergide genellik ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın73. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

56. Dava konusu kural, 4646 sayılıKanun’un ek 1. maddesi kapsamında yapılan devirlere ilişkin bütün devir, temlikve intikal işlemleri ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgiliolarak düzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtların damga vergisidâhil her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisnatutulduğunu hükme bağlamaktadır.

57. Kanun’un 1. maddesiyle 3065 sayılı Kanun’a eklenen geçici41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…katma değervergisinden müstesnadır.” ibaresinin Anayasa’yauygunluk denetimi bölümünde belirtilen gerekçeler bu kural yönünden degeçerlidir.

58. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasa’nın 2. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir.

2. Üçüncü Fıkrasının BirinciCümlesi ile İkinci Cümlesinin "…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devletİhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihlive 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" Bölümü

a. İptal Talebinin Gerekçesi

59. Dava dilekçesinde özetle; 4646 sayılı Kanun’un ek 1.maddesi çerçevesinde kurulan şirketlerin ihale kanunlarına tabi olmaksızın yurtiçinde ve yurt dışında faaliyetlerini yürütmelerine imkân tanındığı, bu durumunkamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru, etkin ve verimli kaynakkullanımını gerçekleştirme amacına hizmet etmediği, kamu ihalelerinde rekabetçibir ortamın yaratılmasının zorunlu olduğu, kuralların bu hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı, bu şirketlertarafından yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinintamamen idarenin takdirine bırakılmasının yasama yetkisinin devredilemezliği vehukuki belirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

60. 4646 sayılı Kanun’unek 1. maddesinin üçüncü fıkrasında bu madde uyarınca kurulan şirketler hakkındauygulanmayacak kanun ve kanun hükmünde kararnameler belirtilmiş olup davakonusu kurallarla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu KuruluşlarınınYurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanun,2886 sayılı Kanun ile ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734sayılı Kanun hükümleri de bu kanunlar arasında sayılmıştır. Anılanfıkranın “Kurulan şirketler, işletme konusu dâhilinde olmak kaydıyla11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelereKatılması Hakkında Kanuna tabi olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gerekenfaaliyetleri yürütmeye yetkilidir.” şeklindeki birinci cümlesi ile ikincicümlesinin “…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza veihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu,…” bölümü dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

61. Kamu kurum ve kuruluşları tarafındanyapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ilke olarak 4734 sayılı Kanunkapsamında; satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemleriise 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmektedir. Ayrıca 2522 sayılıKanun’da kamu kuruluşlarının faaliyetalanlarına giren konularda yurt dışında yapılacak ihalelere katılabilmelerineilişkin usul ve esasları tespit etmeye Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğubelirtilmiştir.

62. 2886 sayılı Kanun’un 2. maddesininbirinci fıkrasında bu Kanun’un yürütülmesinde ihtiyaçların en iyi şekilde,uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetinsağlanmasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. Ayrıca mal ve hizmet alımı ihaleleriile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele,güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Benzerşekilde 2522 sayılı Kanun kapsamında kamu kuruluşlarının faaliyet alanlarına giren konularda yurt dışındayapılacak ihalelere katılabilmeleri hususunda da anılan ilkelerin gözönündebulundurulması gerektiği tabidir.

63. Buna göre kamu kurum ve kuruluşlarının yapacaklarıihalelerin gerek 2886 sayılı Kanun gerekse 4734sayılı Kanun’da esas alınan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik,gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkelerine uygun bir şekilde yapılmasınınhukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kamu yararı amacını gerçekleştirmekaçısından bir zorunluluk olduğu açıktır. Bunun yanı sıra kamu ihalelerinde kamuyararı amacını gerçekleştirmeye yönelik söz konusu ilkelerin anayasal anlamda idareolarak kabul edilebilecek kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişileriyönünden uygulanabilir olduğu, anayasal kriterlere göre kamu tüzel kişiliğiolarak tanımlanamayacak özel hukuk tüzel kişilerin mal ve hizmet alımlarındakamu kurumlarına özgü ihale usullerini uygulamalarının zorunlu olmadığı ve sözkonusu alımları özel hukuk hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilebileceği detabidir.

64. Öte yandan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzelkişileri tarafından kamu sermayesi kullanılarak kurulan ve Anayasa Mahkemesininbelirlediği kriterlere göre kamu tüzel kişiliği vasfını taşımayan özelhukuk hükümlerine tabi şirketlerin mal ve hizmet alımlarında kamu kurumlarınaözgü ihale usullerini uygulamalarının zorunlu olduğu yönünde yorum yapılması,kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişileri tarafından özel hukukhükümleri çerçevesinde faaliyet gösterecek bu tür şirketlerin kurulmasınınAnayasa’ya aykırı olduğunun kabulü sonucunu doğurur ki Anayasa Mahkemesinin buyönde yerleşik bir içtihadı da bulunmamaktadır.

65. Bu durumda öncelikle 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrasıuyarınca kurulan şirketlerin kamu tüzelkişiliğine sahip olup olmadıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

66. Anayasa'da veya Anayasa'yla yetkili kılınanorganlarca çıkarılan düzenlemelerde (kanun/Cumhurbaşkanlığı kararnamesi) açıkçakamu tüzel kişisi olarak nitelenen kuruluşların kamu gücünün parçasıolduğunda tartışma yaşanmamaktadır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret AnonimŞirketi [GK], B. No: 2018/10972, 29/7/2022, § 33). Bununla birlikte sadeceilgili mevzuatta kamu tüzel kişisi olduğu açıkça belirtilen kuruluşlar değilAnayasa'da ya da Anayasa'yla yetkili kılınan organlarca çıkarılandüzenlemelerde kamu tüzel kişisi olduğu açıkça belirtilmeyen hatta özel hukuktüzel kişisi olarak tanımlanan ancak kamuyla bağlantılı bulunan tüzelkişiler de kamu gücünün bir parçası olarak kabul edilmektedir (KemalKılıç [GK], B. No: 2019/16400, 28/7/2022, § 39).

67. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında vurguladığıüzere bir tüzel kişiliğin özel hukuk hükümlerine tabi olması tek başına onunkamu gücünün bir parçası, dolayısıyla kamuyla bağlantılı olup olmadığınoktasında belirleyici olmaz (AYM, E.2013/49, K.2013/125, 31.10.2013;E.2014/177, K.2015/49, 11/6/2015; ayrıca bireysel başvuru kapsamında verilenkarar için bkz. Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, §113). Kamu gücüyle donatılan, dolayısıyla kamuyla bağlantılı özel hukuk tüzelkişileri de kamu gücünün bir parçasıdır (Aydın İmar Sanayi ve TicaretAnonim Şirketi [GK], § 35).

68. Bir tüzel kişiliğin kamuyla bağlantılı olup olmadığıdeğerlendirilirken sadece ilgili kanundaki tanımlamaya bakılmamalı; (1)yürüttüğü hizmetin niteliği, (2) kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılıpdonatılmadığı (kamu gücünün kullanımına katılıp katılmadığı), (3) idari vefiilî yönden kamu otoritelerinden bağımsızlığının derecesi de gözönündebulundurulmalıdır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, § 36; Kemal Kılıç,§ 41).

69. Tüzel kişiliğin yürüttüğü hizmetin kamusal yönününbulunup bulunmadığı ve tekel biçiminde, rekabete kapalı olarak icra edilipedilmediği önem taşımaktadır. Ayrıca tüzel kişiliğin kazanç gütme amacınıtaşıyıp taşımadığı da irdelenecek kriterlerden biridir (Aydın İmar Sanayi veTicaret Anonim Şirketi, § 37; Kemal Kılıç, § 42).

70. Tüzel kişiliğin kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılıpdonatılmadığı ise tek yanlı işlemler yapma yetkisi, resen icra yetkisi,işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden yararlanıp yararlanmadığı, mallarınınstatüsü ve haczedilebilirliği, alacakları için özel bir statü öngörülüpöngörülmediği, personelinin statüsü, zorunlu üyelik ve zorunlu aidatuygulamasının bulunup bulunmadığı, işlem ve eylemlerinin kamu hukuku kurallarıçerçevesinde idari yargı kolunda denetlenip denetlenmediği gibi unsurlardikkate alınır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, § 38; Kemal Kılıç,§ 43).

71. Kamu gücünün kullanımına katılmasa bile bir tüzelkişilik kamu otoritelerine bağımlı olarak faaliyetlerini yürütüyorsa butakdirde söz konusu tüzel kişiliğin kamuyla bağlantılı olduğu sonucunaulaşılabilir. Tüzel kişiliğin kamu otoritelerinden yeterli ölçüde bağımsız olupolmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınacak kriterlerin tüketici birbiçimde önceden belirlenmesi mümkün olmadığından her somut olayın kendi şartlarıiçinde değerlendirmesi yapılmalıdır. Bu bağlamda yapılacak değerlendirmede;kuruluş senedi veya ana sözleşmesinin kamusal işlemlerle onaylanıp onaylanmadığı,kamusal kararlara dayalı olarak tasfiyeye tabi olup olmadığı, faaliyetlerininfinansmanı için büyük ölçüde kamu kaynaklarını kullanıp kullanmadığı,finansmanın kamu dışındaki aktörlerce sağlanıp sağlanmadığı, faaliyetlerininasıl yürüteceğinin kamu makamlarınca belirlenip belirlenmediği,faaliyetlerinde kamu mülklerini kullanıp kullanmadığı, mal varlığı üzerindedevletin uygun gördüğü şekilde tasarrufta bulunup bulunmadığı, sermayesinindevlete ait olup olmadığı, yönetiminde siyasi otoritenin ağırlığının bulunupbulunmadığı, doğrudan devlet kurumlarının yönetimi altında olup olmadığıhususları dikkate alınır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, §39; Kemal Kılıç, § 44).

72. Bu çerçevede 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamuİktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 58.maddesinin (3) numaralı fıkrasında teşebbüslerin, bu KHK hükümleriyle bağlıolmaksızın yurt dışında şirket kurmalarına ve kurulmuş şirketlere iştiraketmelerine izin vermeye ve bu konularda ilgili esasları kurumlar itibarıylabelirlemeye Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda,Bakanlık ile ilgili Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi (BOTAŞ) ve Türkiye Petrolleri AnonimOrtaklığı (TPAO) gibi kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlıortaklıkları tarafından petrol, doğal gaz ve madencilik alanlarında faaliyetgöstermek amacıyla yurt dışında şirketler kurulmuştur. Bu şirketler yurtiçindeki faaliyetlerini ise açmış oldukları şubeler aracılığıyla yürütmüştür.

73. 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrasıuyarınca Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlıortaklıkları tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışındakurulan şirketlerin aktif ve pasifleriyle birlikte devralınabilmesi amacıylaTürkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerin ortaklarıncaayrı birer şirket kurulabileceği hükme bağlanmış ve anılan devir işlemlerinintamamlanmasıyla beraber yurt dışında kurulan şirketlerin Türkiye’dekişubelerinin talep üzerine tasfiyesiz terkin olunacağı düzenlenmiştir.

74. Ayrıca söz konusu maddenin birinci fıkrasında buşirketlerin, bu maddeye ve 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk TicaretKanunu’nun bu maddeye aykırı olmayan hükümlerine göre Hazine ve MaliyeBakanlığının görüşü de alınmak suretiyle hazırlanacak esas sözleşmelerinintescil ve ilanıyla faaliyete geçeceği hükme bağlanmış; üçüncü fıkrada isekurulan şirketlerde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na tabipersonelin istihdam edileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

75. Buna göre 4646 sayılıKanun’un ek 1. maddesi uyarınca daha önce yurt dışında faaliyet göstermekteiken Türkiye’de faaliyetlerine devam etmeleri amacıyla Türkiye’de kurulanşirketler özel bir kanunla kurulmuş veya resmî olarak idare teşkilatı içindetanımlanmış birer tüzel kişilik olmayıp 233 sayılı KHK çerçevesinde özel hukukhükümlerine tabi olarak kurulmakta ve faaliyet yürütmektedir. Ayrıca buşirketler, resen icra yetkisi ve işlemlerinin hukuka uygunluk karinesindenyararlanması gibi idareye tanınan ayrıcalıklarla donatılmamıştır. Bunun yanındaBakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlıortaklıkları tarafından kurulmuş ise de sözkonusu şirketlerin tamamen özel hukuk hükümlerine tabi bir şekilde faaliyetsürdürdükleri, mali kaynaklarının kendi mal ve işletmeleri ile ticarifaaliyetleri sonucunda elde edilen gelirlerinden oluştuğuna da dikkat çekmekgerekir.

76. Buna göre tabi olduğu hükümler ilekuruluş, işleyiş, yükümlülük, yetki ve ayrıcalıkları, personelinin statüsü ile işlem ve eylemlerinin kamuhukuku kuralları çerçevesinde yürütülmediğigözetildiğinde 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrasıuyarınca kurulan şirketlerin kamu gücüyledonatılmadığı, faaliyetlerinin kanunla kamu hizmeti olarak tanımlanmadığı,gelir kaynaklarının büyük ölçüde ticari faaliyetleri sonucunda elde edilengelirlerden oluştuğu dikkate alındığında söz konusu şirketlerin kamu tüzelkişisi olduğu sonucuna varılması mümkün görünmemektedir.

77. Buna göre dava konusu kurallarla, haklarında mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ceza veihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun ile satım,kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisiişlemlerinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, ayrıca işletmekonusu dâhilinde olmak kaydıyla 2522 sayılı Kanun’a tabi olmaksızın yurt içindeve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütebilecekleri hüküm altına alınanşirketler; işletme konuları, ticaret ünvanları,sermayeleri ve ortaklık payları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukukhükümlerine tabi olmak üzere kurulmaktadır. Enerji ihtiyacının karşılanması veülke genelinde ihtiyaç duyulan enerjinin tedarikinde sürekliliğinsağlanabilmesi önemli bir konudur. Bu nedenle rekabet ortamının yoğun olduğuenerji sektöründe karar alma ve harekete geçme süreçlerinin hızlı bir şekildegerçekleştirilmesi önem arz etmektedir.

78. Nitekim kuralın gerekçesinde de “…kurulacak şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özelsektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünyapiyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuçodaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarının zaruretarz etmesi nedeniyle şirketlerin tabi olacağı ve muaf tutulacağı mevzuathükümleri belirlenmektedir.”denilmektedir.

79. Özel hukuk hükümlerine tabi olmak üzere kurulabilecekbu şirketlerin yasal statülerinin bu şekilde belirlenmesi suretiyle özelsektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme avantajlarındanyararlanmalarına ve kârlılık ile verimlilik ilkeleri kapsamında faaliyettebulunmalarına imkân tanınarak ülkenin enerji politikalarının gerçekleşmesineaktif bir şekilde katkı sağlamalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Benzerşekilde kurulan şirketlerin, işletme konusu dâhilinde olmak kaydıyla 2522sayılı Kanun’a tabi olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleriyürütmeye yetkili kılınmasının da aynı amaca hizmet ettiği sonucunavarılmıştır.

80. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2.maddesine aykırı değildir. İptalleri talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, EnginYILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralların Anayasa'nın 7. maddesiyle ilgisigörülmemiştir.

D. Kanun’un 10. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 3. Maddesinin Birinci Fıkrasının (m) Bendinde Yer Alan “…ithalat yoluyla yapılacak spotsıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” İbaresinin “…yapılacak hertürlü doğal gaz alımları,” Şeklinde Değiştirilmesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

81. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla BOTAŞtarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımlarının 4734 sayılı Kanun’danistisna tutulmasının kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru,etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacıyla çeliştiği, kamuihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılmasının zorunlu olduğu, kuralın buhâliyle kamu yararı amacı taşımadığı, BOTAŞ tarafındanyapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin tamamen idarenintakdirine bırakılmasının yasama yetkisinin devredilemezliği ve hukukibelirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 7.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

82. Dava konusu kuralla4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birincifıkrasının (m) bendine göre BOTAŞ tarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımlarıceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç anılan Kanun’a tabi olmadığıhükme bağlanmış olup söz konusu bentte yer alan “…yapılacak her türlü doğalgaz alımları.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. BOTAŞ’ınkamu tüzel kişiliğini haiz bulunduğu ve anayasal anlamda “idare”niteliğinde olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

83. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nindemokratik bir devlet olduğu belirtilmiş, anılan maddeye ilişkin olarak DanışmaMeclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde ise “Demokrasi, egemenliğinmillete ait olduğu bir siyasi rejimdir.” denilmiştir. Demokratik devlettekamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıylaegemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşlarınkamu kaynaklarını kullanırken tabi olacağı hükümlerin hesap verme yükümlülüğüneuygun şekilde düzenlenmesi gerekir (AYM, E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 42).

84. Öte yandan kamu kaynağı kullanan idare, kurum vekuruluşların mali işlemlerinin denetlenmesi anılan kaynağın kamu yararına uygunkullanılması ve esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlamak bakımından demokratikdevlet ilkesinin gereğidir. Başka bir ifadeyle demokratik devlet denetimeaçık ve şeffaf bir mali düzen kurmak, kişilerden kamu gücü kullanılaraktoplanan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle yaratılan kaynağınkamu yararına uygun şekilde harcanmasını güvence altına alan yöntemlerigeliştirmekle yükümlüdür (AYM, E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 81).

85. Ayrıca Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altınaalınan eşitlik ilkesi teşebbüslerin devlete mal ve hizmet satımında fırsateşitliği içinde yarışabilmesini zorunlu kılmaktadır. Kuşkusuz nesnel ve meşrusebeplerin bulunması hâlinde teşebbüsler arasında durumun gerektirdiği ölçüdefarklılıkların oluşturulması, bu bağlamda kamuya mal ve hizmet satımındaobjektif şartlara dayanan birtakım kriterlerin belirlenmesi mümkündür. Ancakbelirlenecek şartların teşebbüsler arasında fırsat eşitliğini ortadankaldıracak mahiyette olmaması gerekir (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, §67).

86. Bu itibarla saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsateşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan, kamununmal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken anayasal ilkeler olduğusonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamu kurumlarınınmal ve hizmet alımlarının saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliğiilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesi anayasal bir zorunluluktur (AYM,E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 68).

87. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devletiilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerinhukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunların hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamuotoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifadeetmektedir.

88. Belirlilik ilkesi; düzenlenen konudan yalnız kavram,ad ve kurum olarak söz edilmesini değil bunların kanun metnindekurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temelilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Buna karşılıksöz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanunda yapılması zorunlu olmayıpincelenen kanun dışındaki kanunlar ya da başka kanunlarla yapılmış olması dabelirlilik ilkesi açısından yeterlidir.

89. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal vehizmet alımları ile yapım işleri kural olarak 4734 sayılı Kanun kapsamındayürütülmektedir. Mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak anılanKanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyudenetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu ihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasınızorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından kanun koyucunun kamu ihaleleriyönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur (AYM,E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 102). Bununla birlikte kanun koyucununbelirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliğiilkelerini temin etmesi anayasal bir mecburiyettir (AYM, E.2021/27, K.2023/26,16/2/2023, § 72; AYM, E.2020/11, K.2023/98,18/05/2023, § 126).

90. Dava konusu kuralla mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleriyönünden 4734 sayılı Kanun’un kapsamına giren BOTAŞ’ın mevcut portföyünündışında, her türlü doğal gaz alımları 4734 sayılı Kanun kapsamı dışınaçıkarılmaktadır.

91. BOTAŞ, 233 sayılıKHK’ya tabi olarak iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyetlerini yürüten,tüzel kişiliği haiz, sermayesinin tamamı devlete ait, sorumluluğu sermayesi ilesınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsünde faaliyet gösteren bir kamuiktisadi teşebbüsüdür. BOTAŞ’ın hukuki statüsü ile birlikte kuruluş amacı vefaaliyet konuları, 17/4/1995 tarihli ve 22261 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren Boru Hatları ile Petrol Taşıma AnonimŞirketi Anastatüsü’nde belirlenmiştir.

92. Anılan Anastatü’nün 4.maddesine göre BOTAŞ, Türkiye içinde ve dışında her türlü petrol vepetrol ürünleri ile doğal gaz boru hatlarını inşa etmek, ettirmek, inşa edilmişboru hatlarını devralmak, satın almak veya kiralamak, boru hatları ile petrol,petrol ürünleri ve doğal gaz nakliyatında bulunmak ve anılan boru hatlarındanakledilecek ham petrol ve doğal gazı satın almak ve satmak, yurt dışındapetrol ve doğal gazın teminine yönelik arama, sondaj, üretim, taşıma, depolamave rafinaj gibi tüm petrol ameliyelerini yapmak amacıyla kurulmuştur.

93. Buna göre petrol ve petrol ürünleri ile doğal gaz piyasasındafaaliyet gösteren BOTAŞ’ın enerji ihtiyacının temininde doğal gaz enerjisinindiğer mallara göre daha kısıtlı depolanma imkânına sahip olduğu hususu ve doğalgaz piyasasının kendine özgü şartları gözetilerek hızlı hareket etme ve acilkararlar alma zorunluluğu nedeniyle her türlü doğal gaz alımlarına ilişkin ihalelerinsüratle yapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesi anlaşılabilir birdurumdur.

94. Bununla birlikte kuralın anayasallık denetimindedeğerlendirilmesi gereken asıl mesele, BOTAŞ’ın hangi usul ve esaslarçerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanunihükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesapverilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin ettiğinin belirli olupolmadığıdır. Kuralda söz konusu mal ve hizmetler4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin herhangi başkabir usul de düzenlenmemiştir. BOTAŞ’ın söz konusu mal ve hizmet alımlarında hangiusul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangikanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Budurumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesapverilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceyealındığı söylenemez.

95. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfanFİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşekatılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

E. Kanun’un 11.Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4.Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…ve Boru Hatları ilePetrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurtdışında kurdukları şirketlerin…” İbaresininİncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

96. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla BOTAŞve bu şirkete bağlı ortaklıklar ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrolve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırmafaaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımlarıile yapım işlerine ilişkin ihalelerinin parasal limit olmaksızın 4734 sayılıKanun’dan istisna tutulmasının kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı,doğru, etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacıyla çeliştiği,kuralın bu hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı,ayrıca yasama yetkisinin devredilemezliği ve hukuki belirlilikilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. “…ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma AnonimŞirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile …” İbaresi

97. 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşincifıkrasının ikinci cümlesinde anılan Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının(g) bendinde yer alan parasal limitin, TPAO’nun, BOTAŞ’ın ve bu şirketlerinbağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğal gazarama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleriyle ilgiliolarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerindeuygulanmayacağı öngörülmüştür. Söz konusu cümlede yer alan “…ve Boru Hatlarıile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile…”ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

98. Kanun’un 3.maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, 2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılankuruluşların ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmetüretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini içinyapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibindenaktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki mal ve hizmetalımlarından, yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üç yüz milyarTürk lirasını (2023 yılı için bu bedel 66.224.498Türk lirası olarak belirlenmiştir) aşmayanlarının ceza veihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun’a tabiolmadığı hükme bağlanmıştır.

99. Kural uyarınca anılan parasal limit, BOTAŞ ile BOTAŞve TPAO’nun bağlı ortaklıklarının petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim,taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacaklarıher türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacak olmasınedeniyle parasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve yapım işlerindeceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanunhükümleri uygulanmayacaktır.

100. Kuralda söz konusumal ve hizmetler anılan Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkinherhangi başka bir usul düzenlenmemiştir. BOTAŞ ile BOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıklarının söz konusu mal ve hizmetalımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal vehizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık,hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceyealındığı söylenemez.

101. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesineaykırıdır. İptali gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfanFİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşekatılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

b. “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” İbaresi

102. Dava konusu kuralında yer aldığı 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasınınikinci cümlesinde yer alan “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresidava konusu kuralı oluşturmaktadır.

103. Kural uyarınca anılan Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindebelirtilen parasal limit, BOTAŞ ve TPAO’nun yurt dışında kurdukları şirketlerinpetrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırmafaaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımlarıile yapım işlerinde uygulanmayacak olması nedeniyle parasal miktarı ne olursaolsun bu kapsamdaki alım ve yapım işlerinde ceza ve ihalelerden yasaklamahükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacaktır.

104. 7257 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1.maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ile ikinci cümlesinin "…8/9/1983tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanmahükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…"bölümünün Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümündebelirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

105. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, EnginYILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

F. Kanun’un 19. Maddesiyle 5346 Sayılı Kanun’a EklenenGeçici 7. Maddenin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

106. Dava konusu kuralda, 5346 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesininyürürlük tarihinden önce yapılan yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdanküçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin, yerli katkıfiyatlarından faydalanamayacağı hükme bağlanmıştır.

107. 6446sayılı Kanun'un 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasında rüzgâr veya güneşenerjisine dayalı elektrik üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisansbaşvurularının değerlendirilmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Anılanfıkranın (ç) bendinde değerlendirmede aynı bağlantı noktasına ve/veya aynıbağlantı bölgesine bağlanmak için birden fazla başvurunun bulunması hâlindebaşvurular arasından ilan edilen kapasite kadar sisteme bağlanacak olanları belirlemekiçin Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından, 5346 sayılı Kanunkapsamında Yenilenebilir Enerji Kaynakları Destekleme Mekanizmasından (YEKDEM)yararlanabileceği sürelerde geçerli olmak ve aynı Kanun’a ekli (II) sayılıCetvel’de belirtilen hakları da saklı olmak üzere 5346 sayılı Kanun’a ekli (I)sayılı Cetvel’de yer alan fiyatlar üzerinden en düşük fiyatın teklif edilmesi esasınadayanan yarışmanın yapılacağı, eşitlik hâlinde uygulanacak hususlar ileyarışmaya ilişkin usul ve esasların TEİAŞ tarafından teklif edilen ve EnerjiPiyasası Düzenleme Kurumu (Kurum) tarafından çıkarılan yönetmelikledüzenleneceği hükme bağlanmıştır.

108. Dava konusu kuralda belirtilen bu maddeninyürürlük tarihinden önce yapılan yarışmalar, 6446 sayılı Kanun’un 7.maddesinin (4) numaralı fıkrasının (ç) bendinde belirtilen rüzgâr veya güneşenerjisine dayalı elektrik üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisansbaşvurularının değerlendirilmesi amacıyla yapılan yarışmalardır. Ayrıca kuraldayer alan yerli katkı fiyatları ise 5346 sayılı Kanun'un eki (II) sayılıCetvel’de belirlenen fiyatları ifade etmektedir.

109. 6446 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (4) fıkrasına dayanılarak13/5/2017 tarihli ve 30065 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Rüzgâr veyaGüneş Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan ÖnlisansBaşvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir.

110. Söz konusu Yönetmelik’in “Yarışma ve kapasitetahsisi esasları” başlıklı 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasında tekliffiyatının, 5346 sayılı Kanun’un eki (I) sayılı Cetvel’de kaynak bazında yeralan fiyata eşit veya bu fiyattan düşük olacağı, teklif fiyatının sıfır veyabaşlangıç değeri -0,01 ABD doları cent/kWh olmak kaydıyla eksi sayı şeklindesıfırdan küçük verilebileceği düzenlenmiştir. Böylece sıfır veya sıfırdanküçük teklif fiyatı esasına dayalı yarışma usulü benimsenmiştir.

111. Anılan maddenin (5) numaralı fıkrasında sıfır veyasıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişinin, sözkonusu Kanun kapsamında YEKDEM’den yararlanması hâlinde Kanun’un eki (II)sayılı Cetvel’de belirtilen hakları ile varsa katılım bedeli ödemeyükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, Kanun’un eki (I) sayılı Cetvel de kaynakbazında öngörülen fiyattan yararlanamayacağı ve bu durumda uygulanacak YEKDEMfiyatının tespitinde teklif fiyatının Kanun’un eki (II) sayılı Cetvelkapsamında belirlenecek bedelden mahsup edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

112. Maddenin (6) numaralı fıkrasında ise teklif fiyatısıfır veya sıfırdan küçük olan ilgili tüzel kişinin, Kanun kapsamındaYEKDEM’den yararlanmaması hâlinde, varsa katılım bedeli ödeme yükümlülüklerisaklı kalmak kaydıyla, Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyattanda (yerli katkı fiyatları) yararlanamayacağı düzenlenmiştir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

113. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralınyürürlük tarihinden önce yapılan rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı üretimtesisi kurmak üzere yapılan ön lisans başvurularına ilişkin yarışmalarkapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilentüzel kişilerin yerli katkı fiyatlarından faydalanamayacağı düzenlenmeksuretiyle yarışma şartlarının sonradan değiştirildiği, bu durumun yatırımcılaraçısından ağır ve katlanılamaz bir yük oluşturduğu, bu hâliyle kuralın hukukdevletinin ilkelerinden hukuki güvenlik ve kazanılmış haklara saygı ilkeleriniihlal ettiği, kanunların geriye yürümezliğiilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca hukuken korunması gereken haklı beklentilerinkanun koyucu tarafından gözetilmediği belirtilerekkuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

114. 6216 sayılı Kanun’un 43.maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 35. maddesi yönündenincelenmiştir.

115. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes,mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolamaz.” denilmektedir.

116. Anayasa'nın anılan maddesiylegüvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayladeğerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM,E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarakdeğerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallarile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî hakların yanısıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir(Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

117. Anayasa'nın 35. maddesindedüzenlenen mülkiyet hakkı mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan birgüvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetinikazanma beklentisi -kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun-Anayasa ile korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmekgerekir ki Anayasa'nın 35. maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyeteerişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altınaalmaktadır. Bu hususun istisnası olarak belirli durumlarda bir ekonomikdeğer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşrubir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesindenyararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No:2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478,25/7/2017, §§ 41, 53; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, §§ 52-54).

118. Meşru beklenti objektif temelden uzak bir beklentiolmayıp belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksekolduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına ya da ayni menfaatle ilgilihukuki bir işleme dayanan yeterli derecede somut nitelikte bir beklentidir (SelçukEmiroğlu, B. No: 2013/5660, 20/3/2014, § 28; Mehmet Şentürk, § 42).Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ilerisürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir(Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, § 37).

119. 6446 sayılı Kanun çerçevesinde, rüzgâr veya güneşenerjisine dayalı üretim tesisi kurmak üzere yapılan ön lisans başvurularındanaynı bağlantı bölgesine bağlanmak için ilan edilen kapasiteden fazla başvurubulunması hâlinde ve/veya aynı sahaya birden fazla başvuru bulunması durumundabaşvurular arasından ilan edilen kapasite kadar sisteme bağlanacak olanlarıbelirlemek için TEİAŞ tarafından, en düşük fiyatın teklif edilmesi esasına göreyarışmalar yapılabilmektedir. Bu yarışmalarda sıfır veya sıfırdan küçükteklif fiyatı verilmesi mümkündür. Anılan Kanun’un 7. maddesinin (4)numaralı fıkrasının (ç) bendinde; bu yarışmaların, 5346 sayılı Kanun kapsamındaYEKDEM’den yararlanılabilecek sürelerde geçerli olmak ve aynı Kanun’a ekli (II)sayılı Cetvel’de belirtilen hakları da saklı olmak üzere 5346 sayılı Kanun’aekli (I) sayılı Cetvel’de yer alan fiyatlar üzerinden en düşük fiyatın teklifedilmesi esasına dayalı olarak yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

120. Buna göre anılanKanun’da belirtilen yarışmalar, rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı elektriküretim tesisi kurulması için yapılan ön lisans başvurularının değerlendirilmesiamacıyla yapılan yarışmalardır. Yarışma sonucunda kapasite tahsis edilen tüzelkişilerin daha sonra rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı elektrik üretim tesisikurması ve üretim lisansı almak suretiyle faaliyetlerine başlamasıbeklenmektedir. 5346 sayılı Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerlikatkı fiyatlarından yararlanmak, yapılan yarışma sonucunda kendisine kapasitetahsis edilen tüzel kişilere üretim lisansı almaları hâlinde tanınmış birimkândır. Anılan Kanun’un geçici 7. maddesinin yürürlük tarihinden önce yapılanbu yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasitetahsis edilen tüzel kişilerin yararlanma imkanının bulunduğu yerli katkıfiyatlarının ekonomik bir değer ifade ettiği açıktır.

121. Bununla birlikte bu imkândan yararlanabilmek için sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasitetahsis edilen tüzel kişiler açısından bir ayrım yapılmamış, ayrıca sıfır veyasıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerinKanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarındanyararlanabilmeleri hususunda Kanun’da bir kısıtlama öngörülmemiştir.

122. Öte yandan Kanun’un “Yerli ürün kullanımı”başlıklı 6/B maddesinin birinci fıkrasında ise lisans sahibi tüzel kişilerin buKanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı ve 30/6/2021tarihinden önce işletmeye giren üretim tesislerinde kullanılan mekanik ve/veyaelektro-mekanik aksamın yurt içinde imal edilmiş olması hâlinde; bu tesislerdeüretilerek iletim veya dağıtım sistemine verilen elektrik enerjisi için, (I)sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlara, üretim tesisinin işletmeye giriştarihinden itibaren beş yıl süreyle; bu Kanun’a ekli (II) sayılı Cetvel’debelirtilen fiyatların ilave edileceği, 30/6/2021 tarihinden sonra işletmeyegirecek yerli aksam kullanan, YEK Belgeli üretim tesisleri ile tüketimtesisinin ihtiyacını karşılamaya yönelik olarak kurulacak lisanssız üretimtesisleri için Türk lirası olarak uygulanacak yerli katkı fiyatları ile bufiyatların güncellenmesi, uygulanacak süre ve uygulamaya ilişkin diğer usul veesaslarının Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.

123. Söz konusu madde uyarınca (I) sayılı Cetvel’debelirtilen fiyatlara, (II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların ilaveedilerek destekleme sağlanacağı, sıfır veya sıfırdan küçük tekliffiyatlarının ise, (I) sayılı Cetvel’de yer alan fiyatın yerine kullanılmaküzere verildiği, dolayısıyla sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı verilenprojelerde (I) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların uygulanmadığı ve bufiyatların uygulanamaması nedeniyle (I) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlara(II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların da ilave edilmesinin mümkünolmadığı ileri sürülmekte ise de anılan maddede yer alan düzenlemeyle (II)sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlardan, yani yerli katkı fiyatlarındanyararlanmanın ön şartı olarak (I) sayılı Cetvel’den yararlanmak olarakbelirlenmediği, uygulamada (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkıfiyatlarından yararlanılabilme usulünün belirlendiği görülmektedir.

124. Kaldı ki yapılan yarışma sonucunda sıfır veyasıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin Kanun’uneki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından yararlanmakamacıyla yapmış oldukları başvuruların ilgili mevzuat hükümleri ve somut olayınşartları çerçevesinde değerlendirilerek karara bağlanacağı, (II) sayılıCetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından yararlanılabilmesi içinuygulamadan kaynaklanan engel bir durumun bulunması hâlinde başvurununreddedilebileceği, bu işleme karşı da kendisine sıfır veya sıfırdan küçükteklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin yargı yolunabaşvurulabileceği açıktır.

125. Buna göre yerli katkı fiyatlarındanyararlanma şartlarını düzenleyen kuralın yürürlüğe girmesinden önceki mevcutdurumda sıfır veya sıfırdan küçük tekliffiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin buimkândan yararlanabilecekleri yolundaki beklentilerinin, kanun hükmüne dayananve yeterli somutluğa sahip meşru bir beklenti niteliğinde olduğu; bu itibarlakuralla Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte sıfır veya sıfırdan küçükteklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin yerli katkıfiyatlarından faydalanamayacağı öngörülmek suretiyle anılan kişilerin mülkiyethakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

126. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasa’nın 35. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

G. Kanun’un 41. Maddesiyle 6446 Sayılı Kanun’unDeğiştirilen Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

127. Dava dilekçesinde özetle;fiyat eşitleme mekanizması ile kayıp ve kaçak oranları farklılık gösterendağıtım bölgelerinin aynı tarifeden elektrik kullanmasını sağlama amacıyla birgeçiş döneminin öngörüldüğü, bu geçiş dönemi süresince kayıp kaçak bedellerininfarklı dağıtım bölgeleri ve abone grupları arasında sübvanse edilerek geçişdönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetlerinekatlanmaya başlamasının hedeflendiği ancak geçiş döneminin yapılan kanunidüzenlemelerle sürekli uzatıldığı, dava konusu kuralla da fiyat eşitlememekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanmasının öngörüldüğü ve busürenin beş yıla kadar uzatılması konusunda Cumhurbaşkanı’na yetki verildiği,ayrıca sorumluluğun şahsiliği ilkesi gereğincetüketicilerin yalnızca kendi kullandığı ve tükettiği mal ve hizmetin bedeliniödemekle yükümlü olduğu, elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelenkayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlık suretiyle kullanılan elektrikbedellerinin düzenlemelere uyan tüketicilerden tahsil edilmesinin hukuk devletive adalet ölçüleri ilkeleriyle bağdaşmadığı, kayıpları önlemek için gerekliteknik yatırımları yapmanın, kaçağı önlemek için kaçak elektrik kullananlarıtakip etmenin ve kaçak kullanılan elektriğin bedelini kaçak elektrikkullananlardan hukuk içinde takip ve tahsil etmenin dağıtıcı şirketinsorumluluğunda olduğu, kuralın dağıtıcı şirketin kayıp ve kaçağı önlemek içinkendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ve kaçak elektrik kullanan kişileritakip ederek gerekli önlemleri alma konusundaki çabasını da azaltacak nitelikteolduğu, belirsiz olan kuralda kamu yararının gözetilmediği gibi düzenlemenintüketicilere yönelik ekonomik engeller içerdiği belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 5. ve 172. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

128. 6216 sayılı Kanun’un 43.maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddeleriyönünden incelenmiştir.

129. Kuralda, düzenlemeye tabitarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtımbölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyatfarklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş veuygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmişfiyat eşitleme mekanizması içerisinde tüm kamu ve özel dağıtımşirketleri ile görevli tedarik şirketlerinin yer aldığı, fiyat eşitlememekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanacağı, bu sürenin beş yılakadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu, fiyat eşitlememekanizmasının uygulandığı süre boyunca ulusal tarife uygulamasınıngereklerinin esas alınacağı ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyona yerverileceği, ulusal tarifenin Kurumca hazırlanacağı ve Enerji Piyasası DüzenlemeKurulunun (Kurul) onayıyla yürürlüğe gireceği, fiyat eşitleme mekanizmasınınuygulandığı dönemde tüm hesapların ilgili mevzuata göre ayrıştırılaraktutulacağı hüküm altına alınmıştır.

130. Mülkiyet hakkı; kişiyebaşkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymakşartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanmave üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünükullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etmeyetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyethakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir (AYM, E.2017/21, K.2020/77,24/12/2020, § 137; E.2019/100, K.2020/62, 22/10/2020, § 13; E.2022/110, K.2023/115, 22/6/2023, § 13).

131. Kuralda öngörülen ulusal tarife uygulaması ve fiyateşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi aralarında oluşan gelirfarklılıklarının dengelenmesi yoluna gidilmektedir. Buna göre fazla gelir eldeeden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma yapılmaktadır. Bu durumdafazla gelir elde eden dağıtım şirketlerinin kârlılığının düşeceği açıktır. Budurumun ise söz konusu şirketlerin mal varlığını etkileyen bir işlem olduğu vedolayısıyla mal varlığından eksilen paranın mülk teşkil ettiği anlaşılmaktadır.Kuralda öngörülen ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasınınşirketlerin mülkten yoksun bırakılmasına yol açacağı açık olduğundan kuralındağıtım şirketlerinin mülkiyet hakkına sınırlama getirdiği sonucuna varılmaktadır.

132. Anayasa’nın “Çalışma vesözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde de “Herkes, dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmakserbesttir./ Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır” denilerek çalışma ve teşebbüs özgürlüğü güvence altınaalınmıştır.

133. Çalışma özgürlüğü, kişininçalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünügüvence altına alır. Çalışma özgürlüğü, ücretli olarak bağımlı çalışma hakkınıolduğu kadar iktisadi ve ticari faaliyet yapma ve mesleki faaliyette bulunmahakkını da içerir. Çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüs özgürlüğüde her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alandaiktisadi-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediğimesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyetiyle mesleğini devletin veya üçüncükişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini güvence altınaalmaktadır (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015; E.2019/48, K.2019/74,19/9/2019, § 14; E.2022/109, K.2023/125,13/7/2023, § 22).

134. Dava konusu kuralda öngörülenulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerininkendi aralarında oluşan gelir farklılıklarının dengelenmesi yolunagidildiğinden fazla gelir elde eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarmayapılması diğer dağıtım şirketlerinin kârlılığının düşmesine yol açacağındankural bu hâliyle dağıtım şirketlerinin teşebbüs özgürlüğüne de sınırlamagetirmektedir.

135. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunlayapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olmasıgerekir.

136. Anayasa’nın anılan hükümleriuyarınca mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne yapılan sınırlamalardadikkate alınacak öncelikli ölçüt, sınırlamanın kanunla yapılmasıdır. AnayasaMahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen varolması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli,ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

137. Esasen temel haklarısınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesindegüvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinintemel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanunidüzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya vekuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnelolması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlemiçermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğinsağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarınınöngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güvenduyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyiciyöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§153, 154; E.2019/106, K.2019/100, 25/12/2019, § 20; E.2020/15, K.2020/78,24/12/2020, § 10; E.2022/110, K.2023/115,22/6/2023, § 17). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlamaölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınanhukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

138. Dava konusu kuraldabelirtilen düzenlemeye tabi tarifeler, tarife konusu faaliyete ilişkin tümmaliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanan ve Kurum tarafındanonaylanan dağıtım ve perakende satış tarifeleridir. Ulusal tarife ise aynıtüketici grubunda yer alan tüketicilerin ülke çapında aynı tarifeden elektrikkullanmalarını temin etmek amacıyla düzenlenen tarifelerdir. Buna göre düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik satınalan tüketiciler ulusal tarife kapsamında olup bu tüketicilerden aynı bağlantıdurumuna sahip olan ve aynı abone grubuna girenlere tüm ülkede aynı fiyatlaruygulanmaktadır. Bunun sonucunda bölgeler bazında dağıtım şirketleriarasında çeşitli sebeplerle aşırı gelir farkları ortaya çıkmaktadır. Bu sebepledüzenlemeye tabi tarifelere ilişkin maliyetlerin bölgesel etkilerinin ortadankaldırması amacıyla bölgeler arasında paraaktarımı esasına dayanan fiyat eşitleme mekanizması öngörülmüştür.

139. Bunun yanı sıra gerek ulusaltarife uygulamasının gerekse fiyat eşitleme mekanizmasının kimlere ve hangiamaçla uygulanacağı, hangi tarihe kadar uygulanacağı, ulusal tarifenin kimtarafından hazırlanacağı ile fiyat eşitleme mekanizması ve ulusaltarifenin uygulamasına ilişkin diğer esasların kuralda ve 6446 sayılı Kanun’unilgili maddelerinde açık, net, anlaşılır bir şekilde belirtildiğinden kuraldabelirsizlik bulunmamaktadır.

140. Öte yandan gelişen şart vedurumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratlibiçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, yasama organının temelkuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususlarıyürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibiyürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişenşartlara uyum sağlayabilecek esnekliğe sahip ölçütlere uygun olarak genelnitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilikilkesine de aykırı olarak değerlendirilemez (AYM, E.2014/87, K.2015/112,8/12/2015, § 134).

141. Ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıylailgili düzenlemeler uzmanlık ve teknik bilgigerektirmektedir. Bu nedenle dava konusu kuralla, fiyat eşitlememekanizmasının uygulandığı dönemde tüm hesapların ilgili mevzuata göreayrıştırılarak tutulacağı öngörülmek suretiyle fiyat eşitleme mekanizmasıiçinde yer alan tüm dağıtım şirketlerinin hesaplarının tutulmasına ilişkinuzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bu konuda genel çerçevenin kanunla belirlendiği, başka bir deyişle kanun koyucunun temel kuralı tespit ettikten sonrateknik ve ayrıntıya ilişkin hususları belirleme yetkisini yürütme organınabırakmasının dava konusu kuralın belirsiz olduğu anlamına gelmeyeceği ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı sonucunavarılmıştır.

142.Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamanın Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarındaözel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da o hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hakve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin de temel hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir(AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).

143. Anayasa’nın 167. maddesininbirinci fıkrasında “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmetpiyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştiricitedbirleri alır;…” denilmek suretiyle devlete, mal ve hizmet piyasalarınınsağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirler alma göreviyüklenmiş olup bu görevlerin yerine getirilebilmesi için mal ve hizmetpiyasalarının düzenlenmesi gereksinimi duyulabilir. Bu amaçla devlet ekonomikhayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahale etmekle yükümlükılınmıştır (AYM, E.2021/128, K.2022/68, 1/6/2022, § 27; E.2019/110, K.2021/85,11/11/2021, § 49).

144. Anayasa koyucu para, kredi,sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcıve geliştirici önlemlerin alınmasını, piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucudoğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeyi bir ödev olarak devleteyüklemiştir. Sosyal veya ekonomik bazı ihtiyaçlar ile devlete yüklenmiş olandiğer yükümlülüklerin varlığı anılan piyasalara müdahaleleri zorunlu hâlegetirebileceği gibi bizatihi piyasaların sağlıklı ve düzenli şekilde işlemesiiçin gereken tedbirleri alma ödevi de böyle bir müdahaleyi gerektirebilir. Bugibi durumlarda, serbest piyasa şartlarına müdahale edilmemesi, birtakımekonomik ve sosyal ihtiyaçların karşılanamamasına, Anayasa koyucunun devlete yüklemişolduğu yükümlülüklerin ihmaline ve neticede daha büyük kamusal yararlarınzedelenmesine yol açabilmektedir. Bu nedenle serbest piyasa şartlarınamüdahalenin söz konusu alandaki şartların aynen muhafaza edilmeye devamedilmesinden daha fazla kamusal yarar doğurduğu hâllerde, anılan piyasalaramüdahale edilmesinde anayasal bir engel bulunmamaktadır (AYM, E.2019/32,K.2021/54, 14/7/2021, § 61; E.2022/109,K.2023/125, 13/7/2023, § 31).

145. 6446 sayılı Kanun ileelektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu birşekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukukhükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı veşeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsızbir düzenleme ve denetimin yapılması amaçlanmıştır.

146. Diğer yandan tüketicileregüvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmetiverilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapma görevi 20/2/2011 tarihli ve4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi gereğince Kurula verilmiş,anılan maddenin yedinci fıkrasının (e) ve (f) bentleri gereğince de Kurul,toptan satış fiyat tarifesini, iletim tarifesini, dağıtım tarifeleri ileperakende satış tarifelerini incelemek ve onaylamak, iletim, dağıtım, toptansatış ve perakende satış için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarınıtespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda revizeetmekle yetkilendirilmiştir.

147. Kurulun tarifeler açısındantüketiciler ile tedarikçilerin çıkarlarının dengelenmesi, rekabetin teşvikedilmesi, ekonomik verimliliğin teşvik edilmesi gibi sorumluluklarıbulunmaktadır. Kurul, tarife düzenlemelerinde elektriğin düşük maliyetlişekilde kullanıcıya sunulmasının yanında elektrik sektörünün mali açıdansürdürülebilir olmasını da gözönünde bulundurmaktadır.

148. Fiyat eşitleme mekanizmasınınve ulusal tarife uygulamasının temel amacı geçiş dönemi sonuna kadar abonegrupları arasındaki çapraz sübvansiyonun tedrici olarak azaltılması ve geçişdönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetinekatlanmaya başlamasıdır.

149. Kuralın gerekçesinde de “Fiyat Eşitleme Mekanizması ve Ulusal Tarife uygulamasınıntemel amacı düzenlemeye tabi tüketicilere ilgili mevzuat gereği yansıtılmasıgereken maliyetlerin bölgesel etkilerinin bir geçiş dönemi süresinde ortadankaldırılmasıdır. Geçiş dönemi uygulamalarının bölgeler arası maliyet farklılıklarıve abone grupları arası çapraz sübvansiyonlar açısından tam olarak sonaermediği mevcut durumda, elektriğin tüm bölgelerde yeterli, kaliteli ve süreklişekilde tüketicilere sunulmasını teminen madde yeniden düzenlenmektedir…” denilmektedir.

150. Bu itibarlatüketicilere güvenilir, kaliteli ve kesintisiz elektrik enerjisi hizmetiverilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmakla görevli olan Kuruma, düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisisatın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıklarınedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacakşekilde ulusal tarife ve fiyat eşitleme mekanizması uygulama yetkisi veren kural, kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında devletin, millî ekonominin gereklerine uygun şekilde mal ve hizmetpiyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı tedbirler almasınıöngören Anayasa’nın 167. maddesinin gereğidir. Kuralın da elektrikenerjisi piyasasının sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamaya yöneliktedbirler kapsamında ihdas edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralınanayasal anlamda meşru bir amacının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

151. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alanölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılıkolmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen sınırlamanın ulaşılmakistenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunluolmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasınınmümkün olmamasını; orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ileulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğiniifade etmektedir.

152. Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli ve düşükmaliyetli bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için mali açıdangüçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulmasıamacıyla düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alantüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olanfiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde ulusal tarife vefiyat eşitleme mekanizması uygulamasını öngören kuralınenerji sektörünün sağlıklı işlemesine ve bu yolla enerji üretimine katkısağlamak amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez.

153. Kuralla, düzenlemeye tabi tarifeler üzerindenelektrik enerjisi satın alan tüketicilereyansıtılması gereken elektrik maliyetleri ile aktif enerjiye ilişkinmaliyetlerin bölgesel etkilerinin bir geçiş dönemi süresince ortadankaldırılması amaçlanmaktadır.

154. Dava konusu kuralda, ulusaltarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendiaralarında oluşan gelir farklılıklarının dengelenmesi yoluna gidilmesi, birbaşka deyişle fazla gelir elde eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarmayapılmasının öngörülmesi, dağıtım şirketlerinin elektrik piyasasında yürütmekteoldukları dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinde bulunma konusundakiteşebbüs özgürlüğü ortadan kaldırılmadığı gibi bu özgürlüğün önemli ölçüdezorlaştırıldığı da söylenemez. Nitekim dağıtım şirketlerinin iktisadi ve ticarifaaliyette bulunma imkânı devam etmekte olup kuralda öngörülen sınırlamadağıtım şirketlerinin elektrik piyasasındaki ticari faaliyetlerini engellememektedir.

155. Diğer taraftan ulusal tarifeve fiyat eşitleme mekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanacağının vebu sürenin beş yıla kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğununöngörülmesinin de elektriğin fiyatlandırılma modelinin tespitinde devletintakdir yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde her bölgenin kendi maliyetlerinekatlanmasını temin edecek bir modelin mi yoksa ulusal düzeyde tek bir fiyatıngeçerli olduğu bir modelin mi uygulanacağı konusunun bir fiyatlandırma politikasısorunu olarak kanun koyucunun takdir yetkisi çerçevesinde dağıtım şirketlerininteşebbüs özgürlüğünü anlamsız kılacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

156. Öte yandan ulusal tarife uygulaması ve fiyateşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi aralarında oluşan gelirfarklılıklarının dengelenmesi amacıyla fazla gelir elde eden şirketlerden azgelir elde edenlere aktarma yapılacağından fazla gelir elde eden dağıtımşirketlerinin kârlılığının düşeceği görülmekte ise de fiyat eşitleme mekanizmasıuygulamasında, geliri daha az olan şirketlere aktarılacak destek tutarınınbelirlenmesi aşamasında içinde bulunulan tarife yılı için dağıtım şirketlerininde teklifinin gözönünde bulundurulması suretiyle ilgili mevzuat çerçevesindeKurul tarafından belirlenen ve onaylanan gelir tavanları dikkate alınmaktadır.Bir başka deyişle dağıtım şirketlerinin içinde bulunulan tarife yılı için eldeedecekleri gelir toplamının yine kendi teklifleri dikkate alınmak suretiyleKurul tarafından her dağıtım şirketi açından kendileri için belirlenen gelirtavanı düzeyinde olacağı ve elde edilen gelir toplamının söz konusu gelirtavanının altında olması durumunda fiyat eşitleme mekanizması ile toplamgelirin bu düzeye çıkarılacağı görülmektedir.

157. Bu bağlamda fiyat eşitleme mekanizması yoluyla fazla gelir elde edenşirketlerden az gelir elde edenlere aktarma yapılmasının öngörülmesinin elektrik piyasasında dağıtım ve perakende satışfaaliyetinde bulunmak veya faaliyetine devam etmek isteyen dağıtımşirketlerinin rekabet güçlerini makul olmayan düzeyde düşüreceği ve ekonomikyönden orantısız bir kayba uğramalarına yol açacağı söylenemez.

158. Dolayısıylakurallarla mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne bir sınırlama getirilmiş ise de bununkişilere makul olmayan bir külfet yüklemediği, bu çerçevede kuralla ulaşılmakistenen amaca ilişkin kamu yararı ile mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne ilişkin kişisel yarar arasında bulunmasıgereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralınorantısız bir sınırlamaya neden olmadığı, dolayısıyla teşebbüs özgürlüğüne ve mülkiyethakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

159. Açıklanan nedenlerle kural,Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine deaykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlarınAnayasa’nın 13., 35. ve 48. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmelerkapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıcabir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa'nın 5. ve 172. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.

Ğ. Kanun’un 45. Maddesiyle 6446Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 29. Maddenin (1)Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…teminatları ilgisine göre kısmen veya tamameniade edilir.” İbaresininİncelenmesi

1. Genel Açıklama

160. 6446 sayılı Kanun’da, ilke olarak tüm elektrikpiyasası faaliyetlerinde (üretim faaliyeti, iletim faaliyeti, dağıtımfaaliyeti, toptan satış faaliyeti, perakende satış faaliyeti, piyasa işletimfaaliyeti, ithalat faaliyeti ve ihracat faaliyeti) lisans alma ve şirketkurma zorunluluğu vardır. Anılan Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(z) bendinde ön lisans, üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzelkişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin,ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izin olaraktanımlanmıştır. Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise lisans,bu Kanun hükümleri uyarınca üzerinde kayıtlı piyasa faaliyetlerininyapılabilmesi için tüzel kişilere verilen izin belgesidir.

161. Elektrik piyasası faaliyetlerinden birisi olanüretim faaliyetinde bulunabilmek için de önce ön lisans, daha sonra ön lisanssüresinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi kaydıyla üretim lisansıalınması gerekmektedir. Otoprodüktör lisansı ise kendi ihtiyaçlarınıkarşılamak üzere elektrik enerjisi üretimi yapan ve iletim ve/veya dağıtımsistemi ile paralel çalışan otoprodüktörlerin ve ortaklarına elektrik enerjisitemin eden otoprodüktör gruplarının almak zorunda oldukları lisansı ifadeetmekte olup otoprodüktör lisansı sahibi tüzel kişilerin lisansları Kanun’ungeçici 7. maddesi uyarınca üretim lisansına dönüştürülmüştür.

162. Kanun'un6. maddesinin (8) numaralı fıkrasında ön lisans için başvuran tüzel kişiden,kurulmak istenen üretim tesisinin niteliği ve büyüklüğüne göre yönetmeliklebelirlenecek miktarda teminat mektubu alınacağı düzenlenmiş, aynı maddenin (6)numaralı fıkrasında ise ön lisansın, ön lisans sahibi tüzel kişidenkaynaklanmayan bir nedenle iptal edilmesi veya sona ermesi hâlinde ilgilisininteminatının iade edileceği hükme bağlanmıştır.

163. Üretim lisansına ilişkin olarak ise Kanun’un 5.maddesinin (7) numaralı fırkasında üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzelkişiden, ön lisans yükümlülüklerinin yerine getirilmesini müteakiben üretimtesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması hâlindeirat kaydedilmek üzere, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliğine vebüyüklüğüne göre yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek üzere teminat mektubualınacağı, mücbir sebep hâlleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklısebepler dışında üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresiiçerisinde kurulmaması veya kalan süre içerisinde kurulamayacağının tespitedilmesi hâllerinde lisansın iptal edileceği ve teminat mektubunun iratkaydedileceği belirtilmiş, teminatın alınması, niteliği ve süre uzatımıverilmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

164. Elektrik piyasasındaki ön lisans ve lisanslandırmauygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ile ön lisans ve lisans sahiplerinin hakve yükümlülükleri 2/11/2013 tarihli ve 28809 sayılı Resmî Gazete’de yayımlananElektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ile belirlenmiştir.

165. Anılan Yönetmelik’in "Önlisans başvuruusulü" başlıklı 12. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ön lisansbaşvurusu yapan tüzel kişi tarafından MWm cinsinden her bir kurulu güç başınaKurul kararı ile belirlenen tutarda teminat sunulacağı, bu yöntemle hesaplananteminat tutarının üst sınırının, üretim tesisi için Kurum tarafından öngörülentoplam yatırım tutarının yüzde beşini geçmemek üzere Kurul kararı ilebelirleneceği düzenlenmiştir.

166. Yönetmelik’in "Lisans başvurusu"başlıklı 20. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (b) bendinde üretim lisansıbaşvurusunda kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenenoranlara karşılık gelen tutarda ve üretim tesisi için Kurum tarafındanöngörülen toplam yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek şartıyla, Kurulkararıyla belirlenen tutarda teminat sunulacağı hükme bağlanmıştır.

167. Bunun yanı sıra Yönetmelik’in 45. maddesinde ön lisansve lisans başvurularında teminatın iade edileceği veya irat kaydedileceğihâller sayılmıştır. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde ön lisansveya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisansveya lisansın tadil edilmesinin talep edilmesi hâlinde, tadil talebiningerekçesinin mücbir sebep ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunanhâller kapsamında bulunması durumunda, tadil sonucunda ön lisans veya lisansadercedilecek kurulu güce karşılık gelen tutarda yeni teminatın Kuruma sunulmasıkaydı ile mevcut teminatın iade edileceği hüküm altına alınmıştır.

168. Kanun’ungeçici 29. maddesinde bu maddenin yürürlüğegirdiği tarihten önce Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktörlisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya dakurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihi takip eden iki ay içerisinde Kuruma başvurmalarıhâlinde lisansları, ön lisansları veya lisans başvuruları sonlandırılarak ya datadil edilerek teminatlarının ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceği öngörülmüş olup anılan maddede yer alan “…teminatlarıilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

169. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralla bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktörlisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya dakurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilere teminatlarınınilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceğinin düzenlendiği ancak iade oranının tespitinde dikkate alınacak usul ve esaslarbelirlenmediğinden idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı, anılan takdir yetkisinin objektifölçülere ve hakkaniyete uygun şekilde kullanılmasını sağlayacak güvencelerinbulunmadığı, bu durumun yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırılıkoluşturduğu, ayrıca kuralın belirsiz olmasınedeniyle hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmadığı, iade edilmeyen teminattutarı nedeniyle ilgili kişilerin mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın2., 7., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

170. 6446 sayılı Kanun kapsamında mevcut olan üretim veyaotoprodüktör lisansları, ön lisansları ya da lisans başvuruları için sunulanteminatların Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında mülk teşkil ettiği açıktır.Dolayısıyla Anayasa'nın 35. maddesinde öngörülen güvencelerin dava konusu kuralyönünden uygulanabilir olduğu anlaşılmaktadır.

171. Kural, bumaddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce anılan Kanun kapsamında mevcut olanüretim veya otoprodüktör lisanslarını, ön lisanslarını ya da lisansbaşvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmekisteyen tüzel kişilerin lisansları, ön lisansları veya lisans başvurularınınsonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda ödemiş oldukları teminatlarınınilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceğini öngörmek suretiyle mülkiyet hakkını sınırlamaktadır.

172. Elektrik piyasasında faaliyet gösterebilmek içinlisans alma ve şirket kurma zorunluluğu bulunmaktadır. Kanun’da elektrikpiyasasında ön lisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul veesasların yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmış olduğundan bu hususlarıdüzenlemek amacıyla kabul edilen Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde ön lisansve lisans sahiplerinden istenilecek teminata ilişkin düzenlemeler de yeralmaktadır. Buna göre ön lisans başvurusu yapan tüzel kişi tarafından sunulacakteminatın MWm cinsinden her bir kurulu güç başına Kurul tarafındanbelirleneceği, lisans başvurusunda da benzer şekilde kaynak türü ve kurulugüç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutardateminat sunulacağı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra ön lisans veya lisansa dercedilmişbulunan kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans veya lisansın tadiledilmesinin talep edilmesi hâlinde, tadil sonucunda ön lisans veya lisansa dercedilecekkurulu güce karşılık gelen tutarda yeni teminatın verilmesi üzerinemevcut teminatın iade edileceği görülmektedir.

173. Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere, ön lisansve lisans başvurularında sunulması gereken teminatın kurulu güç bazındabelirlendiği ve kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans ve lisansın tadiledilmesi durumunda da iade edilecek teminat tutarının kurulu gücün esasalınarak belirlendiği görülmektedir.

174. Bu itibarla lisanslar ile ön lisanslar veya lisansbaşvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda iade oranının tespitinde dikkate alınacak usul veesasların önceden belirlendiği ve iadenin objektif ölçülere ve hakkaniyete uygun şekildegerçekleştirilmesini sağlayacak güvencelerin bulunduğu görüldüğünden lisanslar ile ön lisans ya da lisans başvurularınınsonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda teminatların ilgisine görekısmen veya tamamen iade edileceğini öngören kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilikşartını taşıdığı anlaşılmıştır.

175. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyethakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararıkavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlardasınırlandırılması imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyethakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamdabir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekildekorumaktadır (AYM, E.2022/130, K.2023/14,25/1/2023, § 176; Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §53).

176. Elektrik piyasası,elektrik enerjisinin üretim, iletim, dağıtım, piyasa işletimi, toptan satış,perakende satış, ithalat ve ihracat faaliyetleri ile bu faaliyetlere ilişkin işve işlemlerden oluşan bir piyasadır. Ülkemizde elektrik piyasası faaliyetleri6446 sayılı Kanun çerçevesinde yürütülmektedir. Anılan Kanun ile elektriksektörünün üretim, toptan satış ve perakende satış aşamaları rekabeteaçılmıştır. Ayrıca elektrik enerjisinin ticari bir mal gibi alınıp satıldığıorganize elektrik ticareti oluşturulmuş, serbestleşmeyi temin edecek piyasakuralları uygulanmaya başlanmıştır.

177. Kanun’a göre elektrik üretimfaaliyeti de dâhil olmak üzere tüm piyasa faaliyetlerinde lisans alma ve şirketkurma zorunluluğu vardır. Bir başka deyişle Kanun’da elektrik piyasasındafaaliyet yürütebilmek için lisans almak ve şirket kurmak genel bir zorunlulukolarak düzenlenmiştir.

178. Dava konusu kuralla bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktörlisanslarını, ön lisanslarını almış ya da lisans başvurusunda bulunmuş olmaklabirlikte mevzuatta belirtilen yükümlülüklerisüresi içinde yerine getirememiş veya kısmen yerine getirmiş olan tüzelkişilere, elektrik üretimine ilişkin yatırımdan beklenen faydanın sağlanması vekendilerine tahsis edilen elektrik üretim kapasitesinin değerlendirilerekyatırımın atıl kalmasının engellenmesini teminen lisanslarını sonlandırmakya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek imkânınıntanınmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede elektriğinyeterli, kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli bir şekilde tüketicilerinkullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine görefaaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrikenerjisi piyasasının oluşturulması amacıyla lisanslarınısonlandırmak ya da tadil etmek isteyen tüzel kişilerin ödemiş olduklarıteminatlarının ön lisans veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu güç esasalınmak suretiyle iade edileceğini öngören kuralınbireysel çıkarlardan uzak bir şekilde, enerji üretimine katkı sağlamak amacıylaihdas edildiği anlaşıldığından kuralla kamu yararı dışında bir amacıngözetildiği söylenemez.

179. Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli ve düşükmaliyetli bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için mali açıdangüçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulmasıamacıyla lisanslarını sonlandırmak ya dakurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin ödemişoldukları teminatlarının ön lisans veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu güçesas alınmak suretiyle iade edileceğini öngören kuralınenerji sektörünün sağlıklı işlemesi ve bu yolla enerji üretimine katkısağlaması amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez.

180. Kuralda; mevcut lisanslar ileön lisanslar veya lisans başvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesidurumunda teminatların ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceği hükmebağlanmıştır. Buna göre kuralda belirtilen teminatlarınıntamamen iade edilmesinin, mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisansları ileön lisans ya da lisans başvurularının sonlandırılması durumuna münhasır olduğuaçıktır. Sonlandırma talep eden tüzel kişilerin Kurumda bulunan teminatlarınıniadesine ilişkin usul ve esaslar ise Yönetmelik’le önceden belirlenmiş olup bumadde uyarınca yapılacak teminat iadelerine ilişkin olarak herhangi bir farklıuygulamaya başvurulması söz konusu değildir.

181. Teminatların kısmen iadesi ise söz konusu lisans veön lisansların tadil edilmesi durumu ile ilgilidir. Bu durumda teminatın nekadarının iade edileceği hususu da Yönetmelik’te belirtilmekte olup teminatınkısmen iadesi durumunda iade edilecek teminat tutarının belirlenmesi sırasında kurulugücün esas alınacağı açıktır. Buna göre mevcut olan lisansları ile ön lisansya da lisans başvurularını kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyentüzel kişiler, ön lisans veya lisansa dercedilecek kurulu güce karşılıkgelen tutarda teminat ödemek zorunda olduklarından bu tüzel kişilere kısmeniade edilecek teminat tutarı kurulu güce karşılık gelen teminattutarının düşülmesi sonucunda belirlenecek olan teminattır.

182. Buna göre kuralda, ön lisans ve lisansbaşvurularında sunulması gereken teminatın kurulu güç bazındabelirlendiği ve kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans ve lisansın tadiledilmesi durumunda da iade edilecek teminat tutarının kurulu gücün esasalınarak belirlendiği; bir başka deyişle lisansları ile ön lisans ya da lisansbaşvurularını sonlandırmak veya kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyentüzel kişilerin iade edilecek teminat tutarının da mevcut bir üretim tesisibulunup bulunmamasına ve bu üretim tesisi için dercedilen kurulu güce bakılaraktespit edileceği, kurulu güç bulunması hâlinde kurulu güce karşılık gelenteminat tutarının düşülmesi yoluyla teminatın iade edileceği görülmektedir.

183. Öte yandan bu Kanun kapsamında mevcut olan üretimveya otoprodüktör lisansları ve ön lisanslarına sahip olan veya lisansbaşvurusu bulunan tüzel kişilerin bu lisans, ön lisans veya lisansbaşvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmekzorunluluğu da bulunmamaktadır. Bir başka deyişle Kanun kapsamında mevcut olanüretim veya otoprodüktör lisanslarını, ön lisanslarını almış ya da lisansbaşvurusunda bulunmuş olmakla birlikte mevzuattabelirtilen yükümlülükleri süresi içinde yerine getirememiş veya kısmen yerine getirmişolanlara lisans başvurularını sonlandırmak ya da tadil etmek şeklindealternatif bir imkân öngörülmüş olup bu kişiler söz konusu lisanslarınısonlandırmak veya tadil etmek suretiyle ödemiş oldukları teminatın kurulugüce karşılık gelen kısmını geri alabilecekleri gibi lisans veya ön lisanskonusu faaliyete devam etme yolunu da seçebilirler. Buna göre Kanun kapsamındamevcut olan üretim veya otoprodüktör lisansları ve ön lisanslarına sahip olanveya lisans başvurusu bulunan tüzel kişilerin söz konusu alternatiflerinavantajları ve dezavantajlarını değerlendirmek ve buna göre hareket etmeimkânları bulunmaktadır.

184. Bu durumda kuralla mülkiyet hakkınabir sınırlama getirilmiş ise de bunun kişilere şahsi olarak aşırı bir külfetyüklememesi için gerekli ve yeterli güvencelerin mevcut olduğu, bu çerçevedekuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile mülkiyet hakkınayönelik kişisel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiğianlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın orantısız bir sınırlamaya neden olmadığı,dolayısıyla mülkiyet hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucunaulaşılmıştır.

185. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 35.maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine deaykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlarınAnayasa’nın 13. ve 35. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında elealınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa'nın 7. maddesiyle ilgisigörülmemiştir.

IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

186. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3)numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Anayasa Mahkemesinin gerekligördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararınınyürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceğibelirtilmektedir.

187. 7257 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle 4734 sayılıKanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “…ithalatyoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,”ibaresinin “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklindedeğiştirilmesi ile 7257 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’ungeçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...ve BoruHatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlıortaklıkları ile...” ibaresinin iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksalboşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153.maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralıfıkrası gereğince bu değişikliğe ve ibareye ilişkin iptal hükümlerinin kararınResmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesiuygun görülmüştür.

V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

188. Davadilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güçveya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

25/11/2020 tarihli ve7257 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik YapılmasınaDair Kanun’un;

A. 19. maddesiyle 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı YenilenebilirEnerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkinKanun’a eklenen geçici 7. maddeye yönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşullarıoluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 10. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılıKamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “...ithalatyoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin“...yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesine,

2. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesininbeşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...ve Boru Hatları ile PetrolTaşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile...” ibaresine,

yönelik iptalhükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmeleri nedeniyle bu ibareye ve ibaredeğişikliğine ilişkin yürürlüğündurdurulması taleplerinin REDDİNE,

C. 1. 1. maddesiyle 25/10/1984 tarihli ve 3065sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 41. maddenin birincifıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...katma değer vergisindenmüstesnadır.” ibaresine,

2. 4. maddesiyle 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı MadenKanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED”yönünden,

3. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesininbirinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...mücavirdeki sahalara...”ibaresinin “...işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreyekadar...” şeklinde değiştirilmesinin “ÇED” yönünden,

4. 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal GazPiyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin;

a. İkinci fıkrasının üçüncü cümlesine,

b. Üçüncü fıkrasının;

i. Birinci cümlesine,

ii. İkinci cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılıDevlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,...” bölümüne,

5. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesininbeşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...yurt dışında kurduklarışirketlerin...” ibaresine,

6. 41. maddesiyle 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı ElektrikPiyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici 1. maddesine,

7. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29.maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan “...teminatları ilgisine görekısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresine,

yönelik iptal talepleri11/10/2023 tarihli ve E.2021/14, K.2023/173 sayılı kararla reddedildiğinden bumaddeye, cümlelere, bölüme, ibarelere ve ibare değişikliğine ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

11/10/2023 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI.HÜKÜM

25/11/2020 tarihli ve 7257 sayılı Elektrik PiyasasıKanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 1. maddesiyle25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...katma değervergisinden müstesnadır.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 4. maddesiyle4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncüfıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED” yönünden Anayasa’ya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 5. maddesiyle 3213sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yeralan “...mücavirdeki sahalara...” ibaresinin “...işletme izni alanıdışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar...” şeklindedeğiştirilmesinin “ÇED” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ç. 9. maddesiyle18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1.maddenin;

1. İkincifıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. Üçüncüfıkrasının;

a. Birincicümlesinin,

b. İkincicümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza veihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu,...” bölümünün,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerininREDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ile YusufŞevki HAKYEMEZ’in karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

D. 10. maddesiyle4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birincifıkrasının (m) bendinde yer alan “...ithalat yoluyla yapılacak spotsıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “...yapılacak hertürlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfanFİDAN ile MuhteremİNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncüfıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrasıgereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRAYÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

E. 11. maddesiyle4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesineeklenen;

1. “...ve BoruHatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlıortaklıkları ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncüfıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARINRESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. “... yurtdışında kurdukları şirketlerin...”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, ZühtüARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf ŞevkiHAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

F. 19. maddesiyle10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının ElektrikEnerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin Anayasa’yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

G. 41. maddesiyle14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ğ. 45. maddesiyle6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29. maddenin (1) numaralı fıkrasında yeralan “...teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

11/10/2023 tarihinde karar verildi.

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

Basri BAĞCI

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Kenan YAŞAR

Üye

Muhterem İNCE

 

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 7257 sayılıElektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına DairKanun’un (Kanun) 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1. maddeninüçüncü fıkrasının birinci cümlesinin, ikinci cümlesindeki “… 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunu, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734sayılı Kamu İhale Kanunu” bölümünün ve Kanun’un 11. maddesiyle 4734 sayılıKanun’un geçici maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…yurtdışında kurdukları şirketlerin…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığınakarar verilmiştir.

2. Dava konusukurallar, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili kamu iktisaditeşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurt dışında kurulanşirketlerin faaliyetlerini yürütürlerken muaf olacakları kanun hükümlerineilişkindir. Bu kapsamda, söz konusu şirketler yurt içinde ve yurt dışındakifaaliyetlerini yürütürlerken 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının Yurt Dışındakiİhalelere Katılması Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tâbi olmayacaklardır.

3. Kuralların, özelhukuk hükümlerine tâbi olarak kurulabilecek bu şirketlerin “özel sektörünsahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabetedebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilmegibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarını” sağlama amacına yönelikolduğu anlaşılmaktadır (§§ 78). Dolayısıyla, söz konusu şirketleri 2552, 2886ve 4734 sayılı kanunlardan muaf tutan dava konusu kuralların esnekliği veverimliliği sağlama amacıyla öngörüldüğü konusunda çoğunluk görüşüne katılmakmümkündür (§ 79).

4. Bununla birlikte,anayasallık denetiminin amacın tespitiyle bırakılmasına ve kurallarda belirlilikolup olmadığının değerlendirilmemesine katılmak mümkün değildir. Anayasa’nın 2.maddesinde güvenceye alınan demokratik hukuk devleti kanunların açık, net,anlaşılabilir ve muhatapları açısından öngörülebilir olmasını gerektirmektedir.Hukuki belirlilik bilhassa idarenin keyfî işlemleri karşısında bireylere hukukgüvenliği sağlamak bakımından önemlidir.

5. Demokratik devletilkesi de kamu kaynağı kullanan kurum ve kuruluşların faaliyetlerinin şeffaflıkve hesap verilebilirlik ilkeleri ışığında yapılmasını zorunlu kılmaktadır.“Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, “Demokratik devlette kamu kaynakları vebu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla egemenliğin sahibiolan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşların kamu kaynaklarınıkullanırken tabi olacakları hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne uygun şekildedüzenlenmesi gerekir”(AYM, E.2019/93, K.2023/87, 04/05/2023, § 41).

6. Bu bağlamda kamukaynağı kullanan şirketlerin faaliyetlerinin birtakım kanuni düzenlemelerden muaftutulmasına karşın hangi kanuni çerçevede yürütüleceğinin belirli olmamasıanayasal meselenin özünü oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle kurallarınanayasallık denetiminde değerlendirilmesi gereken husus, özel hukuk hükümlerinetâbi olmakla birlikte aynı zamanda kamu kaynağı kullanan şirketlerin hangiusul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımları, mal satımı ve kiralanması ile ücret karşılığı hizmetsunumunda hangi kanuni hükümlere bağlı olacağının belirli olup olmadığıdır.

7. Kuşkusuz buşirketlerin, hatta kamu tüzel kişiliğini haiz olan şirketlerin, mal ve hizmetalımlarında mutlaka belli kanunların uygulanmasını zorunlu kılan biranayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, şeffaflık, rekabet,eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi gibi ilkeleri dikkatealan farklı ihale usulleri belirleme noktasında takdir yetkisine sahiptir.

8. Dava konusukurallarda söz konusu şirketlerin faaliyetlerini yürütürken 2552, 2886 ve 4734sayılı kanunların uygulanmayacak olması bakımından bir belirsizlikbulunmamaktadır. Lakin hangi yasal hükümlerin uygulanacağı hususu belirlideğildir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya aykırılık, iptali istenen ibarelerleşirketlerin söz konusu kanunlardan muaf tutulmasından değil, hangi kanun hükümlerinetâbi olacağının belli olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu belirsizlik, kamukaynağı kullanan şirketlerin harcama faaliyetlerinin demokratik devletilkesinin gereklerine uygun şekilde denetlenmesini de zorlaştırmaktadır (bkz.AYM, E.2021/132, K.2022/69, 01/06/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 1-38).

9. Esasen tam da bugerekçeyle Anayasa Mahkemesi, eldeki davada BOTAŞ’ın her türlü gaz alımı ileBOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerinfaaliyetleri kapsamında mal ve hizmet alımlarında -ceza ve ihalelerdenyasaklama hükümleri hariç- 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayacağını öngörenkuralları iptal etmiştir. Buna göre, doğal gaz, mal ve hizmet alımlarında 4734sayılı Kanun’un uygulanmayacağı belirtilmiş olmakla birlikte bu şirketlerin “hangiusul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangikanuni hükümlere bağlı olacağı belli değildir. Bu durumda istisna getirilenalana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği veöngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye alındığı söylenemez.” (§§ 94, 100).

10. Anılan ilkelerin,kamu tüzel kişiliğini haiz olmasalar da kamu kaynağı kullanan şirketlerin malve hizmet alımı, mal satımı ve kiralanmasıile ücret karşılığı hizmet sunumu gibi işlemlerinde de geçerli olduğu,dolayısıyla bu ilkeleri güvenceye alan açık, belirli ve öngörülebilir birkanuni düzenlemenin bulunmasının anayasal zorunluluk olduğu izahtan varestedir.

11. Açıklanangerekçelerle dava konusu kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu veiptal edilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki kararınakatılmıyorum.

 

 

 

 

 

Başkan

Zühtü ARSLAN

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kanunun 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılıDoğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin üçüncü fıkrasının birincicümlesinin ve ikinci cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devletİhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihlive 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,...” bölümünün, yine Kanunun 11.maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikincicümlesine eklenen; “... yurt dışında kurdukları şirketlerin...”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına yönelik sayın çoğunluğun görüşünekatılmamaktayım. Söz konusu kurallarla ilgili karşıoylarımın gerekçeleriniyansıttığını düşündüğüm sayın Yusuf Şevki Hakyemez’in karşıoy gerekçelerineiştirak ediyorum ve belirtilen nedenlerle kuralların iptal edilmesi gerektiğigörüşündeyim.

 

 

 

 

 

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

 

KARŞI OY

1. Mahkememiz çoğunluğunca, 7257 sayılı Elektrik PiyasasıKanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesiyle4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendindeyer alan “...ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG)alımları,” ibaresinin “...yapılacak her türlü doğal gaz alımları,”şeklinde değiştirilmesi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı iptal kararına iştirakedemedik.

2. İptaline karar verilen kurallarla,BOTAŞ’ın her türlü doğal gaz alımları 4734 sayılı Kanun kapsamı dışınaçıkarılmaktadır.

3. BOTAŞ, 233 sayılıKHK’ya tabi olarak iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyetlerini yürüten,tüzel kişiliği haiz, sermayesinin tamamı devlete ait, sorumluluğu sermayesi ilesınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsünde faaliyet gösteren bir kamuiktisadi teşebbüsüdür (Karar Paragraf 91). Dolayısıyla BOTAŞ’ın kamutüzel kişiliğini haiz bulunduğunda, anayasal anlamda “idare” niteliğindeolduğunda ve hesap verme sorumluluğu ile mali saydamlık esasları çerçevesindesürekli olarak Sayıştay’ın denetimine tabi bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır.

4. BOTAŞ’ın hukuki statüsü ile birliktekuruluş amacı ve faaliyet konuları Anastatüsünde belirlenmiştir. Anastatü’nün 4. maddesine göre BOTAŞ, Türkiyeiçinde ve dışında her türlü petrol ve petrol ürünleri ile doğal gaz boruhatlarını inşa etmek, ettirmek, inşa edilmiş boru hatlarını devralmak, satınalmak veya kiralamak, boru hatları ile petrol, petrol ürünleri ve doğal gaznakliyatında bulunmak ve anılan boru hatlarında nakledilecek ham petrol vedoğal gazı satın almak ve satmak, yurt dışında petrol ve doğal gazın teminineyönelik arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve rafinaj gibi tüm petrolameliyelerini yapmak amacıyla kurulmuştur (KararParagraf 92). Dolayısıyla BOTAŞ, ülkenin enerji arz ve güvenliğininsağlanması konusunda çok önemli ve kritik bir rol üstlenmiş durumdadır.

5. Açık kaynaklara göre doğal gazenerjisinin depolanma imkânı diğer mallara göre hem çok daha zor, hem de dahamaliyetlidir. Bu nedenle bu enerji türünün depolanması oldukça kısıtlıdır. Öteyandan kış koşullarında doğalgaz enerjisine duyulan ihtiyacın artmasıylabirlikte bir takım olumsuzlukların ortaya çıkmaması bakımından doğalgaz arzınında artması gerekebilmektedir. Belirtilen durumla birlikte doğalgaz piyasası dakendine özgü özellikler arz eden bir piyasadır.

6. Hal böyle olunca, özellikle kış aylarında ortayaçıkabilecek olan muhtemel doğalgaz kesinti ve kısıntılarının hızlıca bertarafedilebilmesi bakımından üstlendiği görevi gereği gibi yerine getirebilmesibakımından, BOTAŞ’a hızlı hareket etme imkânının sağlanması gerekmektedir.Esasen uluslararası doğalgaz piyasasının doğası da böyle hareket etmeyigerektirmektedir.

7. Öte yandan yine yukarıda değinilen açık kaynaklaragöre, doğal gaz alım – satım işlemleri hükümetler arası anlaşmalara dayanarakimzalanan uzun dönemli doğal gaz alım anlaşmalarına ya da diğer alımyöntemlerine göre gerçekleşmekte olup, süreç yönetimi, ulusal ve uluslararasıpiyasalardaki anlık alım satım fırsatlarının değerlendirilebilmesi gibiamaçlarla söz konusu alım işlemlerinin kimi zaman çok kısıtlı süreler (birkaçsaatlik zaman dilimleri) içerisinde gerçekleştirilmesi gerekebilmektedir. Ziraülke menfaatleri doğrultusunda ulusal ve uluslararası piyasalarda oluşanfırsatların zamanında değerlendirilmesi büyük önem arz emektedir.

8. Hal böyle olunca, yaşanması muhtemel doğal gaz kesintive kısıntıların bertaraf edilebilmesi, sistem arz ve güvenliğininsağlanabilmesi amacıyla BOTAŞ tarafından yapılacak doğal gaz alımlarının kamuyararı amacıyla ve biraz da işin doğası gereğince 4734 sayılı Kanunun kapsamıdışında tutulduğu anlaşılmaktadır.

9. Öte yandan, anayasal anlamda “idare”niteliğinde olduğunda ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 4 üncü maddesine göre hesapverme sorumluluğu ile mali saydamlık esasları çerçevesinde sürekli olarakSayıştay’ın denetimine tabi bulunduğunda kuşku bulunmayan BOTAŞ tarafındanyapılacak her türlü doğal gaz alımının, söz konusu denetim kapsamında,uluslararası doğal gaz piyasası şartlarında ve yerleşik ticari esaslara göregerçekleşip gerçekleşmediğinin denetlenmeyeceğinin, dolayısıyla bahsi geçenalımların Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre gerçekleşmeyecek olmasının tamamen“kuralsız ve denetimsiz” kalacağının söylenmesi de mümkün gözükmemektedir.

10. Açıklanannedenlerle, çoğunluk görüşünde belirtilenin tersine kuralın Anayasa’ya aykırıbir yönü bulunmadığından iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı kararakatılmıyoruz.

 

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

 

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Muhterem İNCE

 

 

 

KARŞI OY

1. Mahkememiz çoğunluğunca, 7257 sayılı Elektrik PiyasasıKanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesiyle4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesineeklenen “...ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve buşirketlerin bağlı ortaklıkları ile...” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarakiptaline karar verilmiştir.

2. İptal edilen ibarenin de içinde yer aldığı kuraluyarınca, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları ile PetrolTaşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışındakurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma,depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü malve hizmet alımları ile yapım işlerinde 4734 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin(g) bendinde yer alan parasal limit uygulanmayacaktır.

3. Kural ile enerji arz güvenliğinin temini hususundaüstlendiği önemli ve kritik görevler gereğince petrol ve doğal gaz arama,sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetlerini ve bufaaliyetlerine yönelik yatırımlarını süratle gerçekleştirme zorunluluğu bulunanBOTAŞ’ın, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığına da sağlanmış olan istisnalardanyararlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

4. Herkesçe bilinebileceği üzere, BOTAŞ’ın anafaaliyetlerinin yürütülmesi esnasında doğal afetler ya da başka herhangi birsebeple boru hatlarında patlak, yarılma, yırtılma gibi hasarların doğabilmesi;deniz boru hatlarında veya tesislerinde ya da kompresörlerinde yahut daistasyonlarında bir kısım arızalar oluşabilmesi her zaman mümkündür.

5. Ortaya çıkan söz konusu arıza ve sorunların, çevreyeverilebilecek olumsuz etkilerin en aza indirilmesi veya can güvenliğinin tesisedilmesi gibi nedenlere bağlı olarak çabuk giderilmesi; söz konusu süratinsağlanabilmesi için de ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımları ile yapımişlerinin hızlı bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Zira bu konudakizaman kaybı, telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabilecektir[1].

6. Hal böyle olunca kuralın kamu yararı amacıylayürürlüğe konulduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki bahsi geçenalımların Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadan gerçekleştirilecek olması,bir önceki kurala ilişkin karşı oyumuzda BOTAŞ hakkında yaptığımızdeğerlendirmeler çerçevesinde bu alımlarım tamamen “kuralsız ve denetimsiz”kalacağını göstermez.

7. Açıklanan nedenlerle, çoğunluk görüşünde belirtilenintersine kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığından iptaline ilişkinçoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz.

 

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

 

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Muhterem İNCE

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

A) Kanunun Üçüncü Fıkrasının İkinci Cümlesinin “…8/9/1983 tarihlive 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümlerihariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu…” Bölümü Yönünden

1. Dava konusu kural 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamındakurulan şirketlerin ihale kanunlarına tabi olmaksızın yurt içi ve yurt dışındanfaaliyetlerde bulunmalarına imkân tanımaktadır.

2. Hukuk devleti ilkesi kamu tarafından gerçekleştirilen harcamalarıneşit muamele, rekabet, kamusal denetime açık olma ve saydamlık gibi ilkelereuygun yapılmasını da kapsamaktadır. Kural kapsamında kalan şirketlerceyapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin idarenintakdirine bırakılması idarenin son derece geniş ve neredeyse denetime tabiolmayan bir alanda keyfi ve kamu yararı içermeyen davranış ve uygulamalar içinegirmesine zemin hazırlayabilir.

3. Anılan gerekçeyle kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde yer alanhukuk devleti ilkesine aykırı düşmesi nedeniyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

B) Kanun’un 11. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4.Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…yurt dışındakurdukları şirketlerin…” Bölümü Yönünden

4. Bir önceki kuralla ilgili belirttiğim karşıoygerekçesi burada da geçerli olduğundan dava konusu kuralınAnayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamasınedeniyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

          Üye Engin YILDIRIM    KARŞIOYGEREKÇESİ

4646 sayılı Kanuna ilâve edilen ek 1. maddenin üçüncüfıkrasının birinci cümlesinin ve aynı fıkranın ikinci cümlesindeki “…8/9/1983tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanmahükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…” bölümü ile4734 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesineeklenen “…ile yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresinin Anayasaya aykırıolmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir.

Çoğunluğun red kararının gerekçesinde; Anayasanın 2.maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin anlamı açıklanarak, incelenenhükümlerde belirtilen şirketlerin ihalelerinde 2886 ve 4734 sayılı Kanunlardanistisna tutulmasının ve 2522 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmaksızın yurt içindeve dışında gereken faaliyetleri yürütmeye yetkili kılınmasının kamu yararıamacı dışında bir amaç taşımadığı, hukukî belirlilik ve öngörülebilirlikilkeleriyle bağdaşmadığının da söylenemeyeceği, dolayısıyla hukuk devletiilkesine aykırılık oluşturmadığı ifade edilmiş ve red sonucuna ulaşılmıştır.

4646 sayılı Kanunun, dava konusu kuralların da yer aldığıek 1. maddesinde, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili kamu iktisadîteşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurtdışında kurulanşirketlerin ortaklarınca ikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmeküzere ayrı birer şirket kurulabileceği, bu şirketlerin 2522 sayılı Kanuna tâbiolmaksızın yurtdışındaki ihalelere katılabileceği ve faaliyetleriyürütebileceği, fıkrada sayılan diğer kanunların yanında 2886 sayılı Kanun ileceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanunhükümlerine tâbi olmadığı hükme bağlanmıştır.

Çoğunluğun red gerekçesinde yer verilen ve söz konusuşirketlerin kuruluş amacını gerçekleştirmeye yönelik olarak yürüttüğüfaaliyetlerin 2522, 2886 ve 4734 sayılı Kanunlarda öngörülen usûllerdenayrılınmasını gerektirdiği, aksi takdirde bu şirketlerin rekabetin yoğunolduğu, hızlı hareket edilmesi gereken enerji sektöründeki faaliyetlerininaksayabileceği ve özel sektörle rekabet etme konusunda sıkıntı çekebileceğiyönündeki açıklamaların haklı olduğu kabul edilebilirse de, bu şirketlerinyurtdışındaki ihalelere katılmalarına ilişkin 2522 sayılı Kanun ile satım,kira, trampa ve mülkiyet dışındaki aynî hak tesisi işlemlerinde 2886 sayılıKanun, mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ise 4734 sayılı Kanunhükümlerinin uygulanmamasını öngören ve bu ihalelerde uygulanacak usûl veesasları tamamen belirsiz hâle getiren düzenlemeyle ilgili olarak çoğunluğunulaştığı red sonucuna katılmak mümkün değildir.

Öncelikle, anılan şirketlerin amaçlarının vefaaliyetlerinin 2522, 2886 ve 4734 sayılı Kanunlardaki hükümlere tâbiolmamasını gerektirdiği yönündeki mezkûr gerekçelerin, kamu kaynaklarıylakurulan ve kamu kaynağı kullanan bu kuruluşların söz konusu işlemlerinde hiçbirusûl ve esasa bağlı olmamasının sebeplerini açıklamadığını belirtmek gerekir.

Başka bir ifadeyle, ihaleler konusunda anılan Kanunlardaöngörülen usûllere bağlı kalınmasının yol açabileceği sorunlara ilişkin olarakred kararının gerekçesinde yapılan açıklamalar, bu şirketlerin bunların yerinehangi usûllere ve ilkelere tâbi olacağı konusunda oluşan boşluğu izahetmemektedir.

Bu tür kuruluşlara, amaçları doğrultusunda bir esnekliktanınmasında fayda, hattâ bazı hâllerde zorunluluk olduğunda şüphe bulunmamaklabirlikte, bunun hiçbir usûl ve esasa bağlı olmadan faaliyette bulunabilmeimkânı tanınması anlamına gelmediği açıktır.

Bilindiği gibi, hukuk devleti ilkesi, kamu kaynaklarıkullanılarak yapılacak diğer bütün harcamalarda olduğu gibi ihalelerde deşeffaflığın ve rekabetin sağlanmasını, güvenilirliği, katılımcılara eşitmuamele yapılmasını ve kamuoyu denetimine imkân verilmesini, böylece kamukaynaklarının kamu yararına uygun şekilde kullanılmasını gerektirir. Nitekimçoğunluğun red gerekçesinde de, kamu kaynağı kullanan kuruluşların mâlîişlemlerinin denetlenmesinin, başka bir ifadeyle denetime açık ve şeffaf birmâlî düzen kurmanın bu kaynakların kamu yararına uygun olarak kullanılması veesas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlama bakımından Anayasanın 2.maddesinde öngörülen demokratik hukuk devleti ilkesinin gereği olduğu kabuledilmiştir.

Oysa, dava konusu kuralda mezkûr şirketlere, herhangi birşarta bağlı kılınmadan ve uygulanmayacağı hükme bağlanan kanunların yerinehangi usûl ve esasların uygulanacağı belirlenmeden sınırsız bir yetkitanınmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, bazı kuruluşlara zorunluhâllerde ve istisnaî şartlarda bazı işlemler bakımından belli bir ölçüdeesneklik sağlanması söz konusu olabilirse de yapılacak kanunî düzenlemeninkonuyu öncekinden daha belirsiz hâle getirmemesi gerekir.

Mahkememizin birçok kararında, hiçbir usûl ve esasöngörülmeden konunun alt düzenleyici işlemlerle düzenleneceğini belirten genelnitelikli yetkilendirme hükümlerinin bile yasama yetkisinin devredilmezliğiilkesi yanında belirlilik ilkesine aykırı bulunduğu dikkate alındığında, böylebir hükme de yer verilmeden, sadece belirli usullerin uygulanmayacağının öngörülmesininyeterli kabul edilmesi belirlilik ilkesine ilişkin içtihadımızla çelişmektedir(geniş açıklama için bkz. 14/7/2021 tarihli ve E.2019/32, K.2021/54 sayılı;1/6/2022 tarihli ve E.2021/132, K.2022/69 sayılı; 13/12/2022 tarihli veE.2019/88, K.2022/159 sayılı kararlara ilişkin karşıoy gerekçelerim).

Diğer taraftan, incelenen kuralla söz konusu şirketlerinmezkûr Kanunlara tâbi olmadan ihale yapabilmesi öngörülürken, bu işlemlerinhangi usûl ve esaslara göre yapılacağı konusunda ilkeleri, sınırları veşartları belirlenmemiş genişlikte bir takdir yetkisi tanındığından, bunlarailişkin olarak etkili bir şekilde idarî ve yargısal denetim yapılması daimkânsız hâle gelmiştir (bkz. 1/6/2022 tarihli ve E.2021/132, K.2022/69 sayılıkarara ilişkin karşıoy gerekçem).

Bu sebeplerle, dava konusu ibarenin Anayasanın 2.maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun redkararına karşıyım.

          Üye M. Emin KUZ    KARŞIOYGEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğunun 25/11/2020 tarihli ve 7257sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına DairKanun’un Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının “Kurulan şirketler, işletmekonusu dâhilinde olmak kaydıyla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı KamuKuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanuna tabiolmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütmeyeyetkilidir.” şeklindeki birinci cümlesi ile ikinci cümlesinin "…8/9/1983tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanmahükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" şeklindekibölümünün ve geçici 4. maddesindeki “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…”şeklindeki ibarelerin Anayasa’ya aykırı olmadığı yönündeki kanaatinekatılmamaktayım.

2. Dava konusu cümle ve ibarelerle 4646 sayılı Kanun’unek 1. maddesi uyarınca kurulan şirketler hakkında uygulanmayacak kanun ve kanunhükmünde kararnameler belirtilmiştir. Ek 1. maddenin dava konusu hükümleriningerekçesinde kurulacak şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özelsektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünyapiyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuçodaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarının zaruretarz etmesi nedeniyle şirketlerin tabi olacağı ve muaf tutulacağı mevzuathükümlerinin belirlendiğine işaret edilmektedir.

3. Yine dava konusu geçici 4. maddedeki ibarenin deiçinde yer aldığı hükümle 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde yeralan parasal limitin, BOTAŞ ve bu şirkete bağlı ortaklıklar ile yurt dışındakurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma,depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlümal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacağı öngörülmektedir.

4. Burada öncelikle dava konusu şirketlerin her ne kadarözel hukuk hükümlerine tabi iseler de kamu kaynağı kullanmakta olduğunun altınıçizmek gerekir. Bahse konu şirketler kamu tüzel kişiliğine sahip değil iselerde kamu kaynağı kullanmaları nedeniyle tabi olacakları hukuki rejim yine deönem arz etmektedir.

5. Dava konusu kurallarda olduğu gibi bu şirketlerin kamutüzel kişiliğine sahip olmamaları ve yine Kamu İhale Kanunu gibi bazı kanunlaratabi olmamaları tek başına Anayasa’ya aykırılık açısından sorun teşkiletmemektedir. Buradaki temel sorun kamu kaynağı kullanan bu şirketlerinidarenin şeffaflığı ve hesap verebilirliği bağlamında hangi kurallara tabiolacağı ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemesinden kaynaklanmaktadır.

6. Dava konusu kurallardaki temel Anayasa’ya aykırılıkMahkememizce daha önce denetlenen ve iptali istemi reddedilen Eximbank’ınfaaliyet ve görev alanı kapsamında satış, kira, trampa ve mülkiyetin gayri aynihak tesisi işlemlerinde 2886 sayılı Kanunhükümlerinin; mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ise 4734 sayılı Kanunhükümlerinin uygulanmayacağını öngören 7341 sayılı Kanun’un dava konusuhükmüne benzemektedir (Bkz.: E.2021/132, K.2022/69, 01/06/2022). O kararailişkin karşıoyumdaki gerekçelerin aslında bu dosyadaki dava konusu cümle veibarelere de uyarlanabileceği söylenebilir (Bahse konu karardaki karşıoyumunilgili yerleri için bkz.: §§ 5-11).

7. Zira bu dosyadaki hükümler bağlamında kurulacakşirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özel sektörün sahip olduğu hızlı kararverme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabet edebilecek güce sahipişletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik biryapıya sahip olmalarında ülke ekonomisi adına önemli yararlar bulunmaktadır. Bubağlamda bu şirketlerin piyasa şartlarında daha rahat faaliyette bulunabilmesiamacıyla bazı esnekliklere tabi tutulması da gerekebilir.

8. Bununla birlikte burada dava konusu cümle veibarelerin Anayasa’ya uygunluk denetiminde ön plana çıkan husus dava konusukuralda olduğu şekilde kurulacak şirketlerin bazı kanunlardan muaf tutulmasınoktasında odaklanmaktadır. Esasında yukarıda da ifade edildiği üzere kurulacakşirketlerin dava konusu ibarelerde sayılan Kanunlardan muaf tutulmasında tekbaşına bir Anayasa’ya aykırılıktan bahsedilmesi mümkün değildir. Zira bahsekonu şirketlerin bu biçimdeki kanunlara tabi olacağına dair bir Anayasalzorunluluktan bahsedilemez.

9. Ancak buradaki temel sorun denetim noktasındakanunlardaki belirsizlikten ve daha da önemlisi kanun düzeyinde denetimleilgili herhangi bir düzenlemenin yer almamasından kaynaklanmaktadır. Kanunkoyucu kurulacak şirketlerin hangi kanunlardan muaf olduğunu belirtmiş fakat buşirketlerin denetimine ilişkin hiçbir düzenlemeye yer vermemiştir.

10. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesininbir gereği olarak burada ortaya çıkan belirsizliğin ise kanun düzeyindegiderilmesi gerekmektedir. Zira Mahkememizin yerleşik içtihadında ifadeedildiği üzere Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir(E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020, § 31).

11. Yine hukuk devleti ilkesi bağlamındaki belirlilikilkesi gereğince kanun hükümlerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangibir duraksamaya ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel olması gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksalgüvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangisomut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını,bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlukılmaktadır (E.2019/35, K.2019/53, 26/6/2019, § 15).

12. Bu nedenle dava konusu kuralda kanun koyucununkurulacak şirketleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ndan ve ceza veihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndan muaftutarken faaliyetlerinin ne şekilde denetleneceğine dair herhangi bir kanunidüzenlemeye yer vermemiş olması kuralı Anayasa’ya aykırı hale getirmektedir.Zira bu biçimdeki konuların Anayasa’nın 2. maddesindeki belirlilik ilkesigereğince ilk elden kanunla düzenlenmesi bir zorunluluktur.

13. Kamusal kaynak kullanan şirketin faaliyetlerindekanun koyucu tarafından rekabet, eşit muamele, hesap verebilirlik, şeffaflık,kamuoyu denetimi ve benzeri denetim imkanını gösteren usullere yer veren birkanun hükmü olmaksızın dava konusu cümle ve ibarelerle muafiyetler getirilmesikuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı hale getirmektedir.

14. Yukarıda sıralanan nedenlerle dava konusu cümle veibarelerin Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali gerektiği kanaatiyleçoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamaktayım.

  

 

 

 

 

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

Full & Egal Universal Law Academy