ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2021/3
Karar Sayısı: 2023/37
Karar Tarihi: 22/2/2023
R.G. Tarih -Sayı : 7/4/2023 - 32156
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Amasya İcra Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun31/5/2005 tarihli ve 5358 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle değiştirilen 345/bmaddesinin Anayasa’nın 2., 36. ve 38. maddelerine aykırılığının ileri sürülerekiptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: 2004 sayılı Kanun’a göre yapılan menkul satış ihalesinde kendilerine ya da başkasına vaat olunan veya sağlananyarar karşılığında artırmaya katılmadıkları iddiasıyla sanıklar hakkında açılanceza davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİİSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu 345/b maddesi şöyledir:
“Artırmadan çekilme :
Madde 345/b – (Ek:9/11/1988-3494/59 md.; Değişik: 31/5/2005-5358/17 md.)
Bu Kanuna göre yapılan ihalelerde kendisine veyabaşkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veyaartırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî paracezası verilir.
Aracılara da aynı ceza verilir.”
II. İLKİNCELEME
1. Anayasa Mahkemesiİçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA,Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, SelahaddinMENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılımlarıyla 4/2/2021 tarihinde yapılan ilkinceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunlarıgörüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40.maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu dava sebebiyleuygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümleriniAnayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümleriniptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeleruyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elindeyöntemince açılmış ve görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilenkuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural isebakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümündeveya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktekikurallardır.
3. Başvuru kararında 2004sayılı Kanun’un 345/b maddesinin iptalitalep edilmiştir. İtiraz konusu kuralın birinci fıkrasında anılan Kanun’a göre yapılan ihalelerde kendisine veya başkasınavaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmayakatılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezasınınverileceği, ikinci fıkrasında da aracılara da aynı cezanın verileceğiöngörülmüştür.
4. Bakılmakta olan davanın konusu ise 2004 sayılı Kanunkapsamında yapılan menkul satış ihalesinde sanıkların yarar sağlamak amacıylaaracılar vasıtasıyla anlaşarak artırımda bulunmadıkları ya da cüzi artırımyaptıkları iddiasına ilişkindir. Bu itibarla kuralın birinci fıkrasında yeralan “…artırmadan çekilen…” ibaresinin bakılmakta olan davada uygulanmaimkânı bulunmamaktadır.
5. Öte yandan kuralın birinci fıkrasının kalan kısmıbakılmakta olan davaya konu artırmaya katılmama hâlinin yanı sıra bakılmaktaolan davada uygulanma imkânı bulunmayan artırmadan çekilme durumu bakımından dageçerli ortak kural niteliğindedir. Dolayısıyla bakılmakta olan davanın konusugözetilerek birinci fıkranın kalan kısmının esasına ilişkin incelemenin “…veyaartırmaya katılmayan…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılması gerekir.
6. Açıklanan nedenlerle 9/6/1932tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 31/5/2005 tarihli ve 5358sayılı Kanun’un 17. maddesiyle değiştirilen 345/b maddesinin;
A. Birincifıkrasında yer alan “…artırmadan çekilen…” ibaresinin itirazbaşvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânıbulunmadığından bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyleREDDİNE,
B. Birincifıkrasının kalan kısmının esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “…veyaartırmaya katılmayan…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,
C. İkincifıkrasının esasının incelenmesine,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
7.Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Alparslan KOÇAK tarafından hazırlanan işinesasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kurallarıve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anlam ve Kapsam
8. Açıkartırma, bir malın en yüksek meblağı teklif eden kişiye satıldığı bir satışyöntemidir. Açık bir rekabet oluşturulmasıyla ulaşılan yüksek değer üzerindensatış gerçekleştirilerek satışa çıkarılan malın gerçek değerinin bulunması vebedelin kanuni talep hakkı sahiplerine ödenmesi amaçlanmaktadır. Bazıkimselerin malın satış bedelini etkilemek amacıyla kanuna ve ahlaka aykırıolarak kendi aralarında veya borçlu yahut alacaklı ile yaptıkları anlaşmayagöre pey sürerek ya da açık artırmaya katılmayarak veya başkalarınınkatılmasına ya da katılanların gerçek iradelerini açıklamalarına engel olarakmalın gerçek değerinin oluşmasını engellemeleri veya alıcıları hatayadüşürmeleri ihaleye fesat karıştırma olarak ifade edilmektedir.
9. İhaleyefesat karıştırma 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında sayılansınırlı sayıdaki seçimlik hareketlerden herhangi birisinin veya birkaçınınişlenmesi durumunda fail ya da faillerin cezalandırılması öngörülmektedir.
10. 2004sayılı Kanun’un 345/b maddesinde ise anılan Kanun’a göre yapılan ihalelerdekendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığındaartırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye ve aracılara hapis ve adlipara cezasının verilmesi hükme bağlanmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasındayer alan “...veya artırmayakatılmayan...” ibaresi ile ikincifıkrası itiraz konusu kuralları oluşturmaktadır.
11. Buitibarla 2004 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalede, kendisine veya başkasına vaat olunan ya da sağlanan yarar karşılığında açık artırmaya katılmayankişi ile aracılar hakkında 5237 sayılı Kanun’un 235. maddesi yerine özel hükümniteliğinde olan itiraz konusu kurallar uygulanacaktır. Dolayısıyla kurallarlaöngörülen suçun unsurları 2004 sayılı Kanun’a göre yapılmış bir ihaleninbulunması, sanığın kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yararkarşılığında, artırmaya katılmamış olmasıdır. Buna karşılık 8/9/1983 tarihli ve2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhaleKanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu veya diğermevzuata göre yapılan ihalelere fesat karıştırılması hâlinde ise 5237 sayılıKanun’un 235. maddesi uygulanacaktır.
12. Öteyandan 2004 sayılı Kanun’un 4. maddesinde bu Kanun kapsamındaki suçlarla ilgiliolarak icra mahkemelerinin görevli kılındığı ifade edilmiştir. Yine söz konusuKanun’un 346. maddesinde de On Altıncı Bap’ta işlenen suçlarla ilgili davalara bakmagörevinin icra mahkemelerine verildiği hüküm altına alınmıştır.
13. İcramahkemeleri Kanun’un 331. maddesi ve devamında düzenlenen suç ve cezalar bakımındangörevli olup bu suç ve cezalarla borçlunun veya ilgili üçüncü kişilerin kanuniyükümlülüklerini yerine getirmelerinin sağlanması ve kötü niyetli davranışlardabulunmalarının önlenmesi suretiyle alacaklının alacağına kavuşması amaçlanmaktadır.
14. Kanun’un345/b maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrasında yer alan aracı kavramıise Kanun’a göre yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veyasağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilmesi veya artırmaya katılmamasıiçin kişilerin bir araya gelmesini sağlayan, eyleme konu yararın temin veyavaadi için yardımda bulunan kişileri ifade etmektedir. Anılan maddenin birincifıkrasında düzenlenen eylemlerin işlenmesinde aracı olanlara da itiraz konusufıkra uyarınca aynı ceza verilecektir.
B. İtirazın Gerekçesi
15.Başvuru kararında özetle; sanıkların açık artırmadan çekilme suçu açısındangenel görevli mahkemeler yerine icra mahkemelerinde yargılanmalarının savunmahakkını sınırlayabileceği, aynı fiilin 5237 sayılı Kanun’un 235. maddesinde desuç olarak düzenlendiği, bu itibarla aynı fiilin iki ayrı mahkemede iki ayrıyargılama usulüne tabi olduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 36. ve38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
C.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
16.Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukukauygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliğisağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıylakendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
17. Cezahukukunun toplumun kültürel, sosyal ve ekonomik hayatıyla yakından ilgiliolması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesialanında sistem tercihinde bulunulması devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bubağlamda hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanunkoyucu; Anayasa’nın temel ilke ve kurallarına bağlı kalmak şartıyla toplumdabelirli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangiçeşit ve ölçüde ceza yaptırımlarıyla veya seçenek yaptırımlarla karşılanacağı,hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak kabuledileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.
18. Kanunkoyucu, takdir yetkisi kapsamındaki bu düzenlemeleri yaparken hukuk devletiilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç içinelverişli olmasını, gereklilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaçbakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen kural ileulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Birkuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülükilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur (AYM, E.2020/95,K.2022/3, 26/1/2022, § 17).
19. İtiraza konusu kurallarla 2004 sayılı Kanun kapsamında yapılanihalelere kendisine veya başkasına vaatolunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmaya katılmayan kimselerin vebunlara aracılık edenlerin cezalandırılması öngörülmüştür.Böylece kurallarla ihaleye konu malın değerinde satılmasının sağlanmasısuretiyle hem alacaklının mümkün olduğu ölçüde alacağına kavuşmasının, hemborçlunun, malının gerçek değeri üzerinden borcundan kurtulmasının hem de icrasisteminin güvenilirliğinin korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
20. Kurallarla2004 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerekendisine veya başkasına vaat olunan ya dasağlanan yarar karşılığında artırmaya katılmama veya bunlara aracılık etmeeylemlerinin yaptırımı olarak bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî paracezası belirlenmiştir. Kurallara konueylemlerin yaptırıma bağlanmasının suç teşkil eden bu eylemlerin işlenmesibakımından caydırıcı etki yaratacağı açıktır. Bu itibarla kuralların anılanamaca ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.
21. Öteyandan kurallarla suç olarak düzenlenen eylemlerin ağırlığı ile bu eylemlerebağlanan yaptırımların niteliği ve ağırlığı gözetildiğinde kurallarla ulaşılmakistenen amaç ve araç arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiğianlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralların orantılılık ilkesine aykırı bir yönününbulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
22.Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zamanyürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz;kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağırbir ceza verilemez” denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Cezave ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerekcezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır.
23.Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesiuyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecekcezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralınaçık, anlaşılır ve sınırlarının belirli olması gerekmektedir. Kişilerin yasakfiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak veözgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2019/9,K.2019/27, 11/4/2019, § 13).
24.Kurallarla suç olarak düzenlenen eylemler ile bu eylemlere bağlananyaptırımların niteliği ve ağırlığının herhangi bir tereddüde yer vermeyecekşekilde açık ve net olarak düzenlendiği, unsurlarının 5237 sayılı Kanun’un 235.maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçundan farklı olduğu ve özelhüküm konumunda bulunduğu gözetildiğinde kuralların suç ve cezaların kanuniliğiilkesiyle bağdaşmayan bir yönünün bulunmadığı açıktır.
25. Birden fazla yargılanmama veyacezalandırılmama (ne bis in idem) ilkesine aykırılıktan söz edebilmekiçin ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin olması, bu sürecinkesin/kesinleşmiş bir mahkûmiyet veya beraat hükmüyle sonuçlanmış olması,yeniden ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin işletilmesi, farklı yargılamasüreçlerinin aynı fiile ilişkin olması ve anılan ilkenin istisnalarındanbirinin bulunmaması gerekmektedir (AYM, E.2019/4, K.2021/78, 4/11/2021, § 27). 5237sayılı Kanun’un 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçununkonusunu kamu kurum ve kuruluşları adınaveyahut bunlar aracılığıyla yapılan mal ve hizmet alım veya satımlarına ya dakiralamalara ilişkin ihaleler oluşturmaktadır. İtiraz konusu kurallarladüzenlenen suçun konusunu ise yalnızca 2004sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler oluşturmaktadır. Bu itibarla itiraz konusukurallarla 5237 sayılı Kanun’un 235. maddesine konu fiilin aynı olmayıp farklıunsurlar içerdiği gözetildiğinde kuralların birden fazla yargılanmama veyacezalandırılmama ilkesiyle ilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
26. Öteyandan itiraz konusu kurallara konu eylemlerin icra mahkemeleri yerine ağırceza mahkemelerinde görülmesi gerektiği, aksi durumun savunma hakkınınsınırlanmasına neden olduğu belirtilerek kuralların Anayasa’ya aykırı olduğuileri sürülmüş ise de bu gerekçelerin itiraz konusu kurallara ilişkin olmayıp2004 sayılı Kanun’un 346. maddesinin üçüncü fıkrasına yönelik olduğugözetildiğinde bu Anayasa’ya aykırılık iddialarının itiraz konusu kurallarkapsamında incelenmesi mümkün değildir.
27.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdeğildir. İtirazın reddi gerekir.
KurallarınAnayasa'nın 36. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
IV. HÜKÜM
9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun31/5/2005 tarihli ve 5358 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle değiştirilen 345/bmaddesinin;
A. Birincifıkrasında yer alan “...veya artırmaya katılmayan...” ibaresinin,
B. İkincifıkrasının,
Anayasa’ya aykırı olmadıklarına veitirazın REDDİNE 22/2/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
Kadir ÖZKAYA
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
Üye
Selahaddin MENTEŞ
Üye
Basri BAĞCI
Üye
İrfan FİDAN
Üye
Kenan YAŞAR
Üye
Muhterem İNCE