Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2022/10, K.2022/72 Sayılı Karar - 01/06/2022

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2022/10

Karar Sayısı : 2022/72

Karar Tarihi : 1/6/2022

R.G. Tarih – Sayı : 22/6/2022– 31874

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi(E.2022/10, E.2022/40)

İTİRAZLARIN KONUSU:31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 43. maddesinin 24/6/2021 tarihli ve 7329sayılı Kanun’un 17. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının birincicümlesinde yer alan “…uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezalarıhariç…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 36., 125. ve 129. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Sözleşmelier olarak görev yapan davacılar hakkında tesis edilen uyarma ve hizmete kısmisüreli devam cezalarının iptalleri talebiyle açılan davalarda itiraz konusukuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENENKANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 43. maddesişöyledir:

 “Yargı denetimi

MADDE 43- (1) (Değişik:24/6/2021-7329/17md.) Askerî öğrenciler ile erbaş ve erler hakkında verilen disiplin cezalarıile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilenuyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezaları hariçbu Kanunda yer alan disiplin cezalarına karşı iptal davası açılabilir.Seferberlik ve savaş zamanında ise yüksek disiplin kurulları tarafından verilenSilahlı Kuvvetlerden ayırma cezası hariç bu Kanunda yer alan diğer disiplincezaları yargı denetimi dışındadır.

 (2) Dava açma süresi, cezanın kesinleşmesinden itibarenbaşlar. Ancak Türk karasuları dışındaki gemilerde verilen cezalarda, dava açmasüresi geminin bağlı bulunduğu üsse/limana dönmesiyle başlar.”

II. İLK İNCELEME

A. E.2022/10 Sayılı Başvuru Yönünden

1. AnayasaMahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, KadirÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, RıdvanGÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Basri BAĞCI, İrfanFİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 24/2/2022 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında öncelikle davada uygulanacak kural ve sınırlama sorunlarıgörüşülmüştür.

2. Anayasa’nın152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmaktaolan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığıkararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmasıdurumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmayayetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesinebaşvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren birdavanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olmasıgerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerindeortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya daolumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

3. İtirazyoluna başvuran Mahkeme, 6413 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (1) numaralıfıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…uyarma, kınama ve hizmete kısmi sürelidevam cezaları hariç…” ibaresinin iptalini talep etmiştir. İtirazkonusu kural uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşıiptal davası açılamamasını öngörmektedir.

4. Bakılmaktaolan davanın konusu ise davacı hakkında uygulanan hizmete kısmi süreli devamcezasının iptali talebine ilişkindir. Bu itibarla kuralda yer alan “…uyarma,kınama…” ibaresinin bakılmakta olan davada uygulanma imkânıbulunmamaktadır.

5. Öteyandan kuralda yer alan “…cezaları hariç…” ibaresi, bakılmaktaolan davanın konusu olan disiplin cezasının yanı sıra bakılmakta olan davadauygulanma imkânı bulunmayan uyarma ve kınama cezaları bakımından da geçerli,ortak kural niteliğindedir. Dolayısıyla bakılmakta olan davanın konusugözetilerek esasa ilişkin incelemenin “…ve hizmete kısmi süreli devam…” ibaresiile sınırlı olarak yapılması gerekir.

6. 31/1/2013tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 43.maddesinin 24/6/2021 tarihli ve 7329 sayılı Kanun’un 17. maddesiyledeğiştirilen (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan;

A. “…uyarma,kınama…” ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu ibareye ilişkin başvurununMahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B. “…ve hizmetekısmi süreli devam cezaları hariç…” ibaresinin esasınınincelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “…ve hizmete kısmi süreli devam…”ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,

OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

B. E.2022/40 Sayılı Başvuru Yönünden

7. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN,Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, RıdvanGÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, SelahaddinMENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 21/4/2022tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. BİRLEŞTİRME KARARI

8. 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriDisiplin Kanunu’nun 43. maddesinin 24/6/2021 tarihli ve 7329 sayılı Kanun’un17. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…uyarma,…” ibaresinin iptaline karar verilmesitalebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2022/40 sayılı davanınaralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2022/10 sayılı dava ileBİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2022/10 sayılıdosya üzerinden yürütülmesine 21/4/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.

IV. ESASIN İNCELENMESİ

9. Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Murat ÖZDEN tarafındanhazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılanAnayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Genel Açıklama

10. 6413sayılı Kanun, askerî hâkimler hariçsubaylar, astsubaylar, uzman erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaşve erler ile askerî öğrenciler hakkında uygulanacak disiplin hukukunudüzenlemektedir. Anılan Kanun’un 11. maddesine göre buaskerî kişilere verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre uyarma,kınama, hizmete kısmi süreli devam, aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme,oda hapsi ve Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezalarıdır. Uyarma, kınama, hizmetekısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından;hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplinamirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplinkurulları tarafından verilir.

11. Kanun’un41. maddesine göre disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarınakarşı, cezanın tebliğ edilmesinden itibaren iki iş günü içinde bir üst disiplinamirine yazılı olarak itiraz edilebilir. Süresi içinde itiraz edilmez ise cezakesinleşir. İtiraz haklı görülürse, itirazı inceleyen üst disiplin amiriverilen cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilir. İtiraz haklı görülmezise reddedilir. Karar, itiraz edene tebliğ edilerek kesinleşir.

12. Kanun’un12. maddesine göre de uyarma cezası personele görevinin icrasında veya hâl vehareketlerinde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesi, hizmetekısmi süreli devam cezası ise disiplin cezası verilen personele mesaisonrasında günde üç saati ve her hâlde saat 24.00’ı geçmeyecek şekilde, kadrogörevinde veya kadro görevi dışında statüsüne uygun askerî hizmetlerinyaptırılmasıdır.

13. Uyarmacezasını gerektiren disiplinsizlikler 15. maddede sayılmıştır. Buna göre uyarmacezasını gerektiren disiplinsizlikler; emri mütalaa etmek, görevde kayıtsızlık,hizmet dışındayken amir veya üste saygısızlık, mesai çizelgesine uymamak, kılıkve kıyafeti bozuk olmak, usulsüz müracaat veya şikâyette bulunmak, israf etmek,saygısız davranmak, başkalarını kötülemek, askerî nezaket kurallarına uymamak,hizmet haricinde yalan söylemek, selamlama yapmamak, zamana riayet etmemek,mesai dışında aşırı alkol kullanmak, görev dönüşü tekmil vermemek, kişisel veçevre temizliğine dikkat etmemek, kendini geliştirmede yetersiz kalmaktır.

14. 17.madde uyarınca hizmete kısmi süreli devam cezasını gerektiren disiplinsizliklerise üste saygısızlık, görev yerini izinsiz terk etmek, hastaymış gibi davranmakveya hastalığını abartmak, mesleğin onur ve vakarına yakışmayan davranışlardabulunmak, gizli olmayan ancak açıklanmaması gereken bilgileri açıklamaktır.

15. 20.maddenin (f) bendinde disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayıalışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamakSilahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizliklerdensayılmıştır.

16. 21.maddede de, en son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğruson bir yıl içinde on sekiz disiplin cezası puanı veya en az iki farklıdisiplin amirinden toplam on iki defa veya daha fazla disiplin cezası almak; enson alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son beş yıliçinde otuz beş disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirindentoplam yirmi beş defa veya daha fazla disiplin cezası almak sözleşmeli subay veastsubaylar hariç subaylar ve astsubaylar açısından disiplin ceza puanına bağlıolarak ayırma sebebi sayılmıştır. Bununla birlikte, disiplin ceza puanına bağlıolarak ayırma cezası verilmesi talebiyle gelen dosyaların incelenmesi sonucundayüksek disiplin kurulunca cezaların usulüne uygun verilmediğine veya cezatayininde objektiflikten uzaklaşıldığına kanaat getirilirse verilen cezalarıntamamının veya bir kısmının kaldırılmasına yahut personelin görev yerinindeğiştirilmesine ve durumunun bir yıllık deneme süresi sonunda yenidenincelenmesine karar verilir.

17. 30.maddenin (3) numaralı fıkrasına göre disiplin cezaları ve diğer idariyaptırımlar, nitelik ve niceliklerine uygun olarak personel hakkında yapılacaksicil, terfi, atama, ayırma, ilişik kesme, sözleşme feshi, özellikli görevlereseçim ve benzeri idari işlemlerde gözönünde bulundurulur.

18. 10/3/2011tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (4)numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentlerinde de disiplinsizlik ve ahlaki durumnedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) görev yapamayacağı sıralıamirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesiile anlaşılmak, son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve dahafazla hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak yada en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplincezası almak sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin süresinin bitimindenönce feshi sebepleri arasında sayılmıştır.

B. İtirazların Gerekçeleri

19. Başvuru kararında özetle; mevzuatta belirli bir sayıda disiplin cezası alansözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin sözleşme süresinin bitiminden öncefeshedilmesinin öngörüldüğü, sözleşmenin feshine dair işleme karşı davaaçılması mümkün ise de bu işleme dayanak oluşturan disiplin cezalarının birkısmının dava edilemeyecek olması nedeniyle sözleşmenin feshi işlemine karşıaçılacak davada hukuksal bir fayda elde edilemeyeceği, dolayısıyla doğurduğusonuçlar itibarıyla ilgililerin sözleşmesinin feshine kadar gidebilen disiplincezalarının yargı denetimi dışında bırakılmasının hukuk devleti ilkesine, hakarama özgürlüğüne, idarenin işlemlerinin yargı denetimi dışındabırakılamayacağına ve disiplin cezalarına karşı yargı yolununkapatılamayacağına ilişkin ilkelerle bağdaşmadığı belirtilerek kurallarınAnayasa’nın 2., 36., 125. ve 129. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

20. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgilerinedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

21. İtirazkonusu kurallar 6413 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınbirinci cümlesinde yer alan “…uyarma,...” ve “…ve hizmetekısmi süreli devam…” ibareleri olup kurallar subay, astsubay, uzmanerbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma ve hizmete kısmisüreli devam cezalarına karşı iptal davası açılamayacağını öngörmektedir.

22. Anayasa’nın36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahiptir” denilmek suretiyle hak arama özgürlüğügüvence altına alınmıştır.

23. Hak arama özgürlüğününtemel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı,hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önünegötürülmesi hakkını da kapsar. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zararakarşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veyaişleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararınıgiderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde davahakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkınıntanınması hak arama özgürlüğünün ön koşulunu oluşturur (AYM,E.2018/99, K.2021/14, 3/3/2021, § 21).

24. Kurallar;subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilenuyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı dava açılamayacağınıöngörmek suretiyle anılan asker kişilerin mahkemeye erişim hakkınısınırlamaktadır.

25. Anayasa’nın 13.maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlükleresınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülensınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

26. Bukapsamda hak arama özgürlüğünü sınırlamayayönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasalkuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir veöngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

27. Esasentemel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukukdevleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıcakamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımındanda zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin deyasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). DolayısıylaAnayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığındayorumlanmalıdır.

28. Kurallardakimler hakkında verilen, hangi tür disiplin cezalarına karşı dava açılamayacağıherhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiğigözetildiğinde kuralların belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikteolduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

29. Anayasa’nın36. maddesinde hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemişolmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da o hakkındoğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Öteyandan Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devleteyüklenen ödevler, özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınırteşkil edebilir (AYM, E.2018/99, K.2021/14, 3/3/2021, § 24).

30. Anayasa’nın129. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “Disiplinkararları yargı denetimi dışında bırakılamaz./ Silahlı Kuvvetler mensupları ilehakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.”hükümleri yer almaktadır.

31. Kurallarınyer aldığı maddenin ilk hâlinin “Anayasanın129 uncu maddesi uyarınca, Silahlı Kuvvetler mensupları hakkındaki disiplin cezalarının yargı denetimi dışındabırakılması mümkündür. Bu doğrultuda bugüne kadar Silahlı Kuvvetler mensuplarıhakkındaki disiplin cezaları yargı denetimi dışında bırakılmıştır. Kanunlakısmen, ağır nitelikteki disiplin cezalarının yargı denetimineaçılmasına imkân sağlanmıştır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin mevcudu, disiplintesisinin önemi, disiplinsizliklerin ve disiplin cezalarının mahiyeti gibihususlar gözönüne alınarak tüm disiplin cezalarına karşı yargı yolunun açıkolması sistemi tercih edilmemiştir. Zira bu tür bir sistemin, disipline ciddizararlar verebileceği değerlendirilmektedir”şeklindeki gerekçesinden kuralların Anayasa’nın 129. maddesinde kanunkoyucuya verilmiş olan takdir yetkisine göre TSK açısından disiplinin tesisiamacıyla öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaca sahip olduğuanlaşılmaktadır.

32. Bubağlamda kuralların ölçülülük ilkesine uygunluk yönünden incelenmesigerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülükilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç altilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmakistenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmakistenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynıamaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılıkise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul birdengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

33. Uyarmave hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı yargı yolunun kapatılmasısuretiyle bu tür disiplin cezalarının etkinliğinin artırılacağı gözetildiğindekuralların TSK’da disiplini sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli vegerekli olmadığı söylenemez.

34. Bunakarşılık disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlıkhâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamak TSK’danayırma cezasını gerektiren disiplinsizliklerden sayılmaktadır. Sözleşmeli subayve astsubaylar hariç subay ve astsubaylar açısından da belirli süreler içinde alınandisiplin cezaları belirli bir puana ulaştığında, bu durum TSK’dan ayırmasebebi olarak kabul edilmektedir. Sözleşmeli erbaş ve erler açısından ise enson alınan disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az ikidisiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alma hâlisözleşmenin süresinin bitiminden önce feshi sebebi olabilmektedir.

35. Budurumda yargı yolu kapalı olan uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarısöz konusu askerî personelin TSK’dan ayrılmalarına ya da sözleşmelerininfeshine yol açabilmektedir. TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshiişlemlerine karşı dava açılabilse de, bu işlemlerin dayanağı olan uyarma vehizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olmasınedeniyle gerek itiraz edilmeksizin gerekse itiraz aşamasından geçerekkesinleşen söz konusu disiplin cezaları yargısal denetime tabi tutulmadığından,bu işlemler dayanak alınarak gerçekleştirilen TSK’dan ayırma ya da sözleşmeninfeshi işlemleri yönünden yargısal denetim şeklî bir hâle gelmektedir. Başka birdeyişle uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına konu fiillerin disiplincezasını gerektirip gerektirmediğinin yargısal denetime tabi tutulmamasınedeniyle TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshi işlemlerine karşı açılandavalarda yapılan yargısal denetim etkinliğini yitirmektedir. Kurallar buyönüyle asker kişilere aşırı bir külfet yüklemekte ve disiplinin tesisişeklindeki kamu yararı ile hak arama özgürlüğü arasında gözetilmesi gerekenadil dengeyi bozmaktadır.

36.Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 13., 36. ve 129. maddelerineaykırıdır. İptalleri gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, YıldızSEFERİNOĞLU, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR bu görüşekatılmamışlardır.

Kuralların Anayasa’nın 2. maddesine deaykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlarınAnayasa’nın 13., 36. ve 129. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmelerkapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıcabir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kurallar Anayasa’nın 13., 36. ve 129.maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 125. maddesiyönünden ayrıca incelenmemiştir.

V. HÜKÜM

31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriDisiplin Kanunu’nun 43. maddesinin 24/6/2021 tarihli ve 7329 sayılı Kanun’un17. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…uyarma,...” ve “…ve hizmete kısmi süreli devam…” ibarelerinin Anayasa’yaaykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, YıldızSEFERİNOĞLU, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 1/6/2022 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

İtiraz konusu kurallar subay, astsubay, uzman erbaş ilesözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma ve hizmete kısmi süreli devamcezalarına karşı iptal davası açılamayacağını öngörmektedir.

Mahkememiz çoğunluğunca, sözleşmeli subay ve astsubaylar hariç subayve astsubaylar açısından da belirli süreler içinde alınan disiplin cezalarınınbelirli bir puana ulaşması halinde, bu durumun TSK’dan ayırmasebebi olarak kabul edildiği; sözleşmeli erbaş ve erler açısından ise en sonalınan disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki ayrıdisiplin amirinden toplam sekiz veya daha fazla disiplin cezası alma hâlininsözleşmenin süresinin bitiminden önce feshi sebebi olabildiği; budurumda da yargı yolu kapalı olan uyarma ve hizmete kısmi süreli devamcezalarının söz konusu askerî personelin TSK’dan ayrılmalarına ya dasözleşmelerinin feshine yol açabildiği; TSK’dan ayırma ya dasözleşmenin feshi işlemlerine karşı dava açılabilse de, bu işlemlerin dayanağıolan uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı yargı yolunun kapalıolması nedeniyle gerek itiraz edilmeksizin gerekse itiraz aşamasından geçerekkesinleşen söz konusu disiplin cezalarının yargısal denetime tabi tutulmamasınedeniyle bu işlemler dayanak alınarak gerçekleştirilen TSK’dan ayırma ya dasözleşmenin feshi işlemleri yönünden yargısal denetimin şeklî bir hâle geldiği;başka bir deyişle uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına konufiillerin disiplin cezasını gerektirip gerektirmediğinin yargısal denetime tabitutulmaması nedeniyle TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshi işlemlerine karşıaçılan davalarda yapılan yargısal denetimin etkinliğini yitirdiği; kurallarınbu yönüyle asker kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve disiplinin tesisişeklindeki kamu yararı ile hak arama özgürlüğü arasında gözetilmesi gerekenadil dengeyi bozduğu gerekçesiyle Anayasa’nın 13., 36. ve 129.maddelerine aykırı bulunarak kuralların iptaline karar verilmiş bulunmaktadır.

Anayasa da, memurlar ve diğer kamu görevlilerine yönelikdisiplin cezaları bakımından özel düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Bubağlamda Anayasanın 129. maddesinin ikinci fıkrasında savunma hakkıtanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, üçüncü fıkrasında disiplinkararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı kurala bağlanırken,dördüncü fıkrasında "Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler vesavcılar hakkındaki hükümler saklıdır" denilmek suretiyle, üçüncüfıkra hükmüne istisna getirildiği, böylece de silahlı kuvvetler ve yargımensupları açısından bir kısım disiplin cezalarının yargı denetimi dışıbırakılması noktasında kanun koyucuya düzenleme yapma yetkisi verildiğigörülmektedir.

Bir başka söyleyişle, Anayasanın 129. maddesinin dördüncüfıkrası uyarınca kanun koyucu silahlı kuvvetler mensupları hakkında verilendisiplin kararlarının yargı denetimine tabi olmasını öngörebileceği gibi, yargıdenetimi dışında kalmasını da öngörebilir1.Somut başvuruya konu kurallarda, kanun koyucunun bu konuda kendisine tanınantakdir yetkisini anılan cezaların kesin olması şeklinde kullandığı anlaşılmaktadır.

Bu tercihin hukuk devleti ilkesiyle, hak aramahürriyetiyle bağdaşmadığı düşünülebilir ise de itiraz konusu kurallar üzerindengidilerek mevcut anayasal düzenlemenin yanlış ya da eksik olduğunudeğerlendirmek anayasallık denetiminin kapsamında değildir. Anayasa Mahkemesi,bir kuralın Anayasaya uygunluğunu denetlerken anayasa koyucunun iradesiylebağlıdır.

Bu durumun göz ardı edilmesi suretiyle bir iptal kararıverilmesi halinde Anayasa'nın 129. maddesinin dördüncü fıkrası fiilenuygulanmaz hale gelir. Böyle bir iptal kararı bir kanunun Anayasa'ya uygunlukdenetiminin yapılmasının ötesine geçerek, Anayasa'da yer alan bir hükmününişlevsiz kılınması mahiyetine bürünür.

Anayasanın 129. maddesinin dördüncü fıkrası kanunkoyucuya silahlı kuvvetler mensupları açısından bir kısım disiplin cezalarınınyargı denetimi dışı bırakılması noktasında düzenleme yapma yetkisi vermiştir.Somut başvuruya konu kurallar bakımından kanun koyucu kendisine verilen yetkikapsamında, 6413 sayılı Kanun'un 11. maddesinde ağırlık derecelerine göreuyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam, aylıktan kesme, hizmet yerini terketmeme, oda hapsi, silahlı kuvvetlerden ayırma şeklinde sıraladığı/saydığıdisiplin cezalarından uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezalarını,aynı Kanunun 43. maddesinde yargı denetimi dışında bırakmıştır. KurallarınAnayasaya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Öte yandan, yargı denetimi kapsamı dışında bırakılancezaların disiplin amirlerince verilebilecek en hafif disiplin cezalarıoldukları görülmektedir. Silahlı kuvvetler hiyerarşinin ön planda olduğu birkurumdur. Bu nedenle silahlı kuvvetlerde disiplin tesisi özel bir önem arzeder. Bununla birlikte somut başvurulara konu her iki yargılamada da uyarma vehizmete kısmi süreli devam cezaları dava konusu edilmiştir. 6413 sayılıKanun'un 21. maddesinde öngörülen silahlı kuvvetlerden ayırma gibi bir durumusöz konusu değildir. Dolayısıyla çoğunluğun gerekçesinde dile getirildiği gibiayırma cezasına neden olan disiplin cezalarının denetlenememesi gibi bir durumsomut olaylarda henüz söz konusu değildir. Ayrıca ayırma cezasının verilmesi vebunun dava konusu edilmesi durumunda, buna sebep olan diğer disiplincezalarının yargı denetiminden geçmeden kesinleştiğinin ilgili yargı mercileri tarafındangözetilmesini engelleyen bir kural da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, çoğunluğun iptal yönündeki görüşünedayalı karara katılmıyoruz.