Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2022/120, K.2023/107 Sayılı Karar - 01/06/2023

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2022/120

Karar Sayısı : 2023/107

Karar Tarihi : 1/6/2023

R.G.Tarih-Sayı :1/8/2023-32266

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;

A. 231. maddesine6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen (5), (6), (7),(8), (9), (10), (11), (12) ve (13) numaralı fıkraların,

B. 231. maddesinin23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle değiştirilen (14)numaralı fıkrasının,

Anayasa’nın 17. maddesine aykırılığı ileri sürülerekiptallerine karar verilmesi talebidir.

OLAY: Sanıklar hakkında kasten yaralama ve görevi yaptırmamakiçin direnme suçlarından açılan ceza davasında itirazkonusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleriiçin başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 231.maddesi şöyledir:

 “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geribırakılması

Madde 231 – (1) Duruşma sonunda, 232 nci maddedebelirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarakgerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

 (2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanunyolları, mercii ve süresi bildirilir.

 (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâlvarsa bu da bildirilir.

 (4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.

 (5) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonundahükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise;mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması,kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

 (6) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamışbulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadakitutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceğihususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığızararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi,

gerekir. (Ekcümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

 (7) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenhükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halindeseçenek yaptırımlara çevrilemez.

 (8) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararınınverilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ekcümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlıbir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemeninbelirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslekveya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devametmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamukurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasınıngözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerleredevam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başkayükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımıdurur.

 (9) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşuluderhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiğizararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamengidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıverilebilir.

 (10) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediğive denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığıtakdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanındüşmesi kararı verilir.

 (11) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesiveya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranmasıhalinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenenyükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanınyarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarınınvarlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenekyaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

 (12) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararınaitiraz edilebilir.

 (13) (Ek:6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar,ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı,hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaçiçin kullanılabilir.

 (14) (Değişik:23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geribırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altınaalınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M.Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU,Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 13/10/2022tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle başvuruya engel birdurumun varlığı ve başvurunun konusuz kalması sorunları görüşülmüştür.

2. Anayasa'nın “Anayasayaaykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152.maddesinin dördüncü fıkrasında "Anayasa Mahkemesinin işin esasınagirerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yılgeçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvurudabulunulamaz.” denilmiştir.

3. 30/3/2011 tarihli ve6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da “Mahkemenin işin esasınagirerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yılgeçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusuyapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

4. 5271 sayılı Kanun'un231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına 22/7/2010 tarihli 6008 sayılı Kanun'un7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye yönelik iptal talebi, Anayasa Mahkemesinin16/2/2012 tarihli ve E.2011/41, K.2012/25 sayılı kararıyla esastan reddedilmişve bu karar 13/10/2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesi içinönceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 13/10/2012 tarihinden başlayarakgeçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.

5. Ayrıca anılanKanun'un 231. maddesinin (8) numaralı fıkrasına 18/6/2014 tarihli ve 6545sayılı Kanun’un 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleye yönelik iptal talebi deAnayasa Mahkemesinin 17/6/2015 tarihli ve E.2015/23, K.2015/56 sayılı kararıylaesastan reddedilmiş ve bu karar 26/6/2015 tarihli ve 29398 sayılı ResmîGazete’de yayımlanmıştır. AnayasaMahkemesince işin esasına girilerek reddedilenitiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesiiçin önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 26/6/2015 tarihindenbaşlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.

6. Öte yandan AnayasaMahkemesinin 20/7/2022 tarihli ve E.2021/121, K.2022/88 kararıyla Kanun’un 231.maddesinin (12) numaralı fıkrasının iptaline ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuzay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Anılan karar 23/9/2022 tarihlive 31962 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bu itibarla kuralın iptalineyönelik itiraz başvurusunun konusunun kalmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla konusu kalmayan başvuru hakkında kararverilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

7. Açıklanan nedenlerle4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;

A. 231. maddesine 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un23. maddesiyle eklenen;

1. a. (6) numaralı fıkraya 22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılıKanun’un 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye,

b. (8) numaralı fıkraya 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılıKanun’un 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleye,

yönelik itiraz başvurusununAnayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince REDDİNE,

2. (12) numaralı fıkra hakkında KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA,

3. a. (5) numaralı fıkranın,

b. (6) numaralı fıkranın birinci cümlesinin,

c. (7) numaralı fıkranın,

ç. (8) numaralı fıkranın birinci, üçüncü ve dördüncücümlelerinin,

d. (9), (10), (11) ve (13) numaralı fıkraların,

esasının incelenmesine,

B. 231. maddesinin 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılıKanun’un 562. maddesiyle değiştirilen (14) numaralı fıkrasının esasınınincelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE kararverildi.

III. ESASIN İNCELENMESİ

8. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ahmet Hakan SOYTÜRK tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları vebunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

9.5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinde hükmün açıklanması ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılması (HAGB) düzenlenmiştir. HAGB, ceza yargılamasısonucunda verilecek mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının belirli şartlara bağlıolarak ertelenmesini ifade etmektedir.

10.Anılan maddenin itiraz konusu (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesi uyarıncaHAGB’ye karar verilebilmesi için öncelikle; kovuşturmaya ilişkin yargılamausulünün uygulanarak iddia, savunma ve delillerin değerlendirilmesinden sonraisnat edilen eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin, eylemin suç teşkilettiğinin ve bu suça göre hükmedilecek cezanın da iki yıl veya daha az sürelihapis veya adli para cezası olduğunun saptanarak yargılamanın bitirilmesigerekmektedir. Başka bir deyişle yalnızca sanığın suçu işlediğinin sabitgörülmesi hâlinde HAGB kurumunun uygulanma imkânı bulunmaktadır.

11.Maddenin (6) numaralı fıkrasının itiraz konusu birinci cümlesinde HAGB’ye karar verilebilmesi için sanığın daha öncekasıtlı suçtan mahkûm olmamış bulunması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veyakamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazminsuretiyle tamamen giderilmesi şeklinde objektif şartlar ile sanığın kişiliközellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularakyeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması şeklinde subjektif birşart öngörülmüştür.

12.Söz konusu fıkranın ikinci cümlesi uyarınca sanığın, hakkında HAGB uygulanmasını kabul etmesi gerekmektedir. Ancak sanığın, hakkında HAGB uygulanmasınıkabul edip etmediği ise hüküm aşamasına geçilmeden, henüz yargılamaaşamasındayken ve ileride sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilme ihtimalinedayalı olarak sorulmaktadır.

13.İtiraz konusu (9) numaralı fıkraya göre mağdurun veya kamunun uğradığı zararınaynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi koşulu derhal yerine getirilemediği takdirde zararın denetimsüresince aylık taksitler hâlinde ödenmesi suretiyle tamamen giderilmesişartıyla da HAGB’ye karar verilebilecektir.

14.İtiraz konusu (5) numaralı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca uzlaştırmayailişkin hükümlerin saklı tutulması suretiyle HAGB öncesinde uzlaştırmakurumunun uygulanması öngörülmüştür. İtiraz konusu (7) numaralı fıkraya göre ise HAGB’ye kararverilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemeyecek ve kısa süreliolması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemeyecektir.

15.(8) numaralı fıkranın itiraz konusu birinci cümlesinde HAGB’den sonra sanığın beşyıl süreyle denetim süresine tabi tutulması hükme bağlanmıştır. Anılan fıkranınikinci cümlesi uyarınca denetim süresi içinde kasıtlı bir suç nedeniyle birdaha HAGB kararı verilemez. Fıkranın itiraz konusu üçüncü cümlesine göre denetimsüresi içinde bir yıldan fazla olmamak üzere yargılamayı yapan mahkemeninbelirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; bir meslekveya sanat sahibi olmaması hâlinde meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamakamacıyla bir eğitim programına devam etmesine, bir meslek veya sanat sahibiolması hâlinde bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icraeden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, belliyerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlükılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine kararverilebilir. İtiraz konusu dördüncü cümlede ise denetimsüresi içinde dava zamanaşımının duracağı hükme bağlanmıştır.

16.İtiraz konusu (10) numaralı fıkraya göre denetim süresi içinde kasten yeni birsuç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirlerine ilişkin yükümlülüklereuygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadankaldırılarak davanın düşmesine karar verilir.

17.İtiraz konusu (11) numaralı fıkra uyarınca sanığın denetim süresi içinde kastenyeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde isemahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanır. Kendisine yüklenenyükümlülükleri yerine getiremeyen sanık hakkında cezanın yarısına kadar belirlenecekbir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdekihapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine kararverilebilir.

18.İtiraz konusu (13) numaralı fıkrada da HAGB kararının bunlara mahsus bir sistemekaydedileceği, bu kayıtların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmaylabağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlindeanılan maddenin belirtilen amaç için kullanılabileceği öngörülmüştür.

19.İtiraz konusu (14) numaralı fıkrada da Anayasa’nın 174. maddesinde korumaaltına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak HAGB’ye kararverilemeyeceği belirtilmiştir.

20.İtiraz konusu (5) numaralı fıkranın üçüncü cümlesine göre HAGB, kurulan hükmün -kurumun uygulanmasının kendiliğinden doğurduğu hukukisonuçları dışında- sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

B. İtirazın Gerekçesi

21. Başvuru kararında özetle; HAGB kararı verilmesininmağdurlar açısından yeterli giderim sağlamadığı, faillerin cezadan muaftutulmasına yol açtığı ve devletin kişilerin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme şeklindeki yükümlülüğünü yerinegetiremediği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 17. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

1. Kanun’un 231.Maddesinin (5) Numaralı Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi

22. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisinedeniyle Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 36. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

23. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti;eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, hukuki güvenliğisağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukkurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

24. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönünealan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu izlediği suç veceza politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkinanayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suçsayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağıkonularında takdir yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ceza ve ceza muhakemesialanında sistem tercihinde bulunulması, HAGBgibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmeyeceği, verilecek ise bukurumun nasıl uygulanacağı konularında da kanun koyucunun takdir yetkisibulunmaktadır. Kanun koyucunun bu konudakitercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamıdışında kalmaktadır.

25. İtiraz konusu kural iki yıl veya daha az süreli hapisveya adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında hükmünaçıklanmasının geri bırakılabileceğini öngörmektedir.

26. Anayasa Mahkemesinin önceki birkararında belirttiği üzere HAGB kurumu Avrupa ülkelerinin bir kısmının cezamevzuatında da yer almaktadır. Özellikle 1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupasıceza hukukuna girmiş olan bu kurum, ilk olarak Anglo-Sakson hukukunda ortayaçıkmıştır. Bu kurum, ceza yargılaması sonunda sanık hakkında kurulan mahkûmiyethükmünün belirli şartlar altında hukuki sonuç doğurmaması esasına dayanır.Hâkim, sanığın mahkûmiyetine karar vermekle birlikte mahkûmiyet hükmününaçıklanmasını belirli bir süreyle ertelemekte ve sanığı bu süre içinde denetimaltında tutmaktadır. Tâbi tutulduğu denetim süresi içinde yeni bir suçişlemeyen ve yükümlülüklere uygun davranan sanık hakkındaki mahkûmiyet kararıortadan kaldırılmaktadır. Böylece deneme süresini başarıyla geçirmiş olansanık, hükümlü olma süreci dışına çıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçluolarak damgalanmaması ve topluma normal bireyler olarak tekrar kazandırılmasıkurumun temel amaçlarındandır (bazı farklılıklarla birlikte bkz. AYM,E.2012/80, K.2013/16, 17/01/2013).

27. Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu kural da dâhil olmaküzere 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin birçok hükmünü anayasallıkdenetimine tâbi tutmuştur. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesinin HAGB kurumunun yalnızca sanığın menfaat veçıkarları düşünülerek getirilmiş olmadığına, önemli ölçüde toplum menfaati vekamu düzeninin korunmasının da amaçlandığına vurgu yaptığı anlaşılmaktadır.Nitekim mukayeseli hukukta da suç ve suçlulukla mücadele, suç işlenmesininönlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlara geniş biçimdeyer verilmektedir (AYM, E.2007/14, K.2009/48 12/3/2009; E.2007/42, K.2009/50, 12/03/2009; E.2008/45, K.2009/53,12/3/2009; E.2008/106, K.2009/54, 12/3/2009; E.2009/17,K.2009/47, 12/03/2009; E.2009/22, K.2009/55,7/5/2009; E.2011/41, K.2012/25, 16/2/2012; E.2012/9, K.2012/103, 05/07/2012; E.2015/23, K.2015/56,17/06/2015; E.2020/22, K.2020/34, 25/06/2020).

28. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin çeşitlibireysel başvuru kararlarında HAGB kurumunun cezasızlıkla bağlantılı olarakyaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağıyla ilgili sorunlara nedenolduğunu, bunların yanı sıra başta ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteriyürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahaleteşkil ettiğini, kamu otoritelerinin keyfîuygulamalarına karşı koruyucu önlem içermediğini ve hak ihlallerine neden olduğunu tespitettiği, anılan kurumun Anayasa’ya aykırıyönlerine birçok defa dikkat çektiği görülmektedir (Atilla Yazar ve diğerleri [GK], B. No: 2016/1635, 5/7/2022, § 97; Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, §§ 194-197; Necla Karave diğerleri, B. No: 2018/5075, 15/3/2022, §§ 103-110 Zübeyde FüsunÜstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019; Bekir Coşkun [GK],B. No: 2014/12151, 4/6/2015; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015; MemduhYılmaz ve Naciye Yılmaz, B. No: 2018/36717, 7/10/2021).

29. Nitekim Anayasa Mahkemesi Kanun’un 231. maddesinin(12) numaralı fıkrasında yer alan ve HAGB kararlarına karşı itiraz yolunun açıkolduğunu düzenleyen kurala ilişkin yapılan başvuruda, anılan kuralı bireyselbaşvuru kapsamında görünür hâle gelen hususları gözönünde bulundurarakanayasallık denetimine tâbi tutmuş ve kuralın itiraz kanun yoluna başvuranlarıniddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde,temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeniningereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkilibir denetim yolu öngörmediği sonucuna ulaşarak iptaline karar vermiştir (AYM,E.2021/121, K.2022/88, 20/7/2022).

30. Bu itibarla itiraz konusu kuralda da HAGB kurumununişleyişine dair Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce yapılan değerlendirmelergözönünde bulundurularak anılan kurumun temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal güvencelere uygunolup olmadığı tespit edilmelidir.

31. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti”başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta veyollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yerverilmiştir.

32. Anayasa’nın anılan maddesindedüzenlenen hak arama özgürlüğü, yargılama usulüne ilişkin güvencelerlehakkaniyete uygun yargılama yapılmasını hedefleyen ve demokratik toplumdavazgeçilmez nitelikte olan adil yargılanma hakkını da kapsayan geniş biriçeriğe sahiptir. Bu özgürlük, hakların korunmasını amaç edinen vazgeçilmezmeşru yöntemlerin başında gelmektedir. Anayasa’daki temel hakların korunmasındaönemli bir teminat olan yargısal hak arama yolu, hakların korunmasında enetkili ve güvenceli yoldur. Bu bağlamda, mahkemelerce verilen hükmün bir başkayargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkı Anayasa’nın 36.maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün sağladığı güvencelerden biridir (AYM,E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§ 5-12).

33. Anayasa’nın 36. maddesi, bir mahkeme tarafındanverilen hükmün hangi kanun yoluna tâbi olacağı ve üst dereceli mahkemelerdenhangisi tarafından hükmün denetleneceği yönünde bir güvence içermemekte olupanılan hususlar kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanunkoyucunun kanun yollarına başvuru bakımından daha ileri güvenceler öngörmesimümkündür.

34. Adil yargılanma hakkı bir mahkeme kararına karşı üstyargı yollarına başvurabilmeyi doğrudan güvence altına almamakla birlikte, biruyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilme ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde kararabağlanmasını isteyebilme anlamına gelen ve adil yargılanma hakkının birgüvencesi olan mahkemeye erişim hakkı uyarıncahakkında suç isnadı bulunan bir kimseyeistinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise bukanun yolları yönünden de adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerinsağlanması gerekir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52; Hasanİşten, B. No: 2015/1950, 22/2/2018, § 37).

35. Ceza yargılamasında -hapis cezasından çevrilen adlipara cezaları hariç olmak üzere- sonuç olarak belirlenen üç bin Türk Lirasıdâhil adli para cezasına mahkûmiyet hükümleri, üst sınırı beş yüz günü geçmeyenadli para cezasını gerektiren suçlardan beraat hükümleri ve kanunlarda kesinolduğu yazılı bulunan hükümler dışında ilk derece mahkemesinin vermiş olduğuhükümlere karşı asıl derece kanun yolu olarak istinaf kanun yolu kabuledilmiştir. Bu durumda kanunen tanınan istinaf yoluna başvuru hakkınıkısıtlayan hükümler hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişimhakkına müdahale oluşturacaktır. Bununla birlikte hukuka uygun bir rızabeyanının müdahaleyi ortadan kaldırabileceği belirtilmelidir.

36. HAGB kararı verilen yargılamalar bakımından 5271sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca itiraz kanunyolu kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle istinaf kanun yoluna tâbi olmasıöngörülen bir yargılama sanığın HAGB kararı verilmesini kabul etmesiyle itirazyoluna tabi hâle gelmektedir. Sanık, hakkında HAGB kararı verilmesini kabuletmekle birlikte istinaf kanun yoluna başvurma hakkından feragat etmektedir.

37. Anayasa'nın 36. maddesi veya diğer herhangi birmaddesi kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişimhakkından feragat edilmesini açıkça yasaklayan bir hüküm içermemektedir. Öteyandan bu hakların mahiyetinden kaynaklı olarak feragati geçersiz kılan birhusus da bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişilerin hükmün denetlenmesini talep etmehakkı ile mahkemeye erişim hakkından feragat etmesi mümkündür. Bununla birlikteferagatin Anayasa'ya uygun olabilmesi için feragat iradesinin açık olması,sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir olması ve adil yargılanmahakkına ilişkin asgari güvencelerin de sağlanmış olması gerekir. Ayrıca feragatimeşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerekir (benzeryönde değerlendirmeler için bkz. Nurettin Balta, B. No: 2016/10023,28/12/2021, § 45).

38. Anayasa Mahkemesi Atilla Yazar ve diğerlerikararında, sanıkların HAGB kararını kabule ilişkin irade beyanlarının alınmasıusulündeki güvence eksikliğine dikkat çekilmiştir. Anılan kararda, sanıktan henüz hüküm kurulmadan HAGBkararı verilmesini isteyip istemediğine yönelik iradesini ortaya koymasınıistemenin kendisini güvenceye almak isteyen sanığın henüz deliller ortayakonulup tartışılmadan bir tür ihtimal hesabına girişmesine ve bilinmezlikiçinde iradesini açıklamasına neden olabileceği, bu durumun da sanıkların temelhak ve özgürlükleriyle ilgili konularda henüz duruşmanın başında haksız birbaskı oluşturabileceği ifade edilmiştir. Anılan kararda tespit edildiği üzere,henüz verilmemiş ve sanığa bildirilmemiş bir hükmün açıklanmasınınertelenmesini isteyip istemediği sorulan sanık yargılamaya konu olayla ilgilitüm şüphelerin ortadan kaldırılmadığı bir aşamada, kendi yargılama sonucunutahmin edip henüz aydınlatılmamış bir iradeyle beyanda bulunmak zorundabırakılmaktadır. HAGB uygulanmasını yargılamanın henüz başında kabul edensanıklar hakkında yargılamanın sonraki aşamalarında adil yargılanma hakkıgüvencelerinin ilk derece mahkemesince sağlanıp sağlanmadığının denetimi iseistinaf kanun yolunda yapılamamakta ve bu durum hak ihlallerine yol açabilmektedir(Atilla Yazar ve diğerleri, §§161-164).

39. Anayasa Mahkemesinin anılan kararındaki tespitlergözetildiğinde, mahkeme hükmünün kurulmasından önceki bir aşamada açıklananbelirli bir kanun yolundan feragat iradesinin anayasal geçerlilik koşullarınısağlamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın geçerli bir feragat iradesinedayanmaksızın karara karşı istinaf kanun yoluna başvuru imkânından mahrumbırakılmasının hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişimhakkını sınırladığı sonucuna ulaşılmıştır.

40. Öte yandan 5271sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12)numaralı fıkrasında, 28/3/2023 tarihli ve7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik YapılmasınaDair Kanun’un 21. maddesiyle yapılan değişiklikle itiraz merciinin esasailişkin hukuka aykırılık iddiaları yönünden de HAGB kararını denetlemesizorunluluğu getirilmiş ise de bu durum hükmündenetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının sınırlandığıgerçeğini değiştirmemektedir. Zira dava konusu kuralın kapsamında kalanhükümler yönünden olağan denetim mercii istinaf kanun yolu olarakdüzenlenmişken sanığın HAGB uygulanmasını kabul etmesi ve mahkemenin HAGBkararı vermesiyle artık bu yola başvuru imkânı ortadan kalkmaktadır. Sanığıngeçerli bir feragat iradesi olmaksızın kanunen tâbi olduğu istinaf yolunabaşvurusunun bu aşamada imkânsız kılınması -alternatif bir denetim mekanizmasıgetirilmiş olsa bile- hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeyeerişim hakkını sınırlamaktadır.

41. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak vehürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Busınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmektedir.Buna göre adil yargılanma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunlayapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olmasıgerekir.

42. Bu kapsamda kanun yoluna başvuru hakkından feragateilişkin bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kurallarınkeyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olmasıgerekir.

43. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun buniteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukukdevleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hemkişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yervermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıcakamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımındanda zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin deyasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasınıgerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). DolayısıylaAnayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığındayorumlanmalıdır.

44. Mevcut durumda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin iradebeyanının ne zaman sorulacağı konusunda yasal bir düzenlemenin bulunmamasınedeniyle, sanığa hakkında HAGB kararı verilmesini isteyip istemediğininyargılamanın sona ermesinden önce sorulması mümkündür. Bu durum ise henüzhakkında kurulmuş bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan sanığı mahkûmiyet tehdidininvarlığı karşısında savunmasız duruma sokmakta ve henüz doğmamış olan istinafkanun yoluna başvuru hakkından peşinen feragat etmeye zorlamaktadır. Buitibarla sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine yönelik sorunun mahkûmiyethükmünün ardından sorulmasına yönelik bir usule ilişkin güvencenin bulunmamasınedeniyle kuralın kanunilik şartını sağlamadığı, ayrıca sanığa aşırı bir külfetyüklediği ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

45. Öte yandan, Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes,mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolamaz.” denilmektedir.

46. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlananmülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen hertürlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, §20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayanmenkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı aynihaklar ile fikrî hakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak damülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No:2014/11441, 1/2/2017, § 60).

47. Ceza yargılaması sonunda mülkiyetin kamuyageçirilmesi sonucuna yol açan müsadere kararı mülkiyet hakkına sınırlamagetirmekte olup mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrol edilmesidir (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 54-58). MüsadereninHAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine ilişkin olarakise açık bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

48. Kanun koyucu müsadere kararı için farklı bir usul veyakanun yolu düzenleyebileceği gibi HAGB kararları yönünden de müsadereye ilişkinfarklı bir mekanizma öngörebilir. Ancak yapılan düzenlemenin ve uygulamanınAnayasa'nın 35. maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının korunmasına ilişkingerekliliklere uygun olması ve bu çerçevede yeterli usul güvencelerini içermesizorunludur. Bu bağlamda mülkiyet hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanınkeyfî veya hukuka aykırı olup olmadığının ileri sürülebileceği bir yol olaraköngörülen istinaf kanun yoluna başvuru imkânının askıya alınarak HAGB kararıile birlikte müsadere kararının infazına yol açabilecek şekilde infaz zamanındabelirsizliğin olduğu ve yeterli güvencelerin sağlanmadığı dikkate alındığında kuralınmaliklere aşırı bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla kuraluyarınca müsadere yoluyla mülkiyet hakkına yapılan sınırlamanın -kuralın da yeraldığı fıkradaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmünsanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği biçimindeki düzenlemede göz önünde bulundurulduğunda- kamu yararı ile kişilerin mülkiyet hakkınınkorunması arasında olması gereken adil dengeyi bozduğu ve ölçülü olmadığısonucuna ulaşılmıştır (Süleyman Başmeydan [GK], B. No: 2015/6164,20/6/2019, §§ 57-63).

49. Diğer yandan, herkesin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altınaalınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunmasıamaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyetyapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veyamuameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Devletin, bireyin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü,öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini, yani anılanmaddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsalzarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut veruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (DenizYazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 60, 61).

50. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlütehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür. Anılan koruma yükümüdevlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiylebağdaşmayan bir ceza veya muameleye maruz bırakılmalarını engelleyecektedbirler alma ödevini yüklemektedir. Anılan yükümlülük, işkence ve kötümuamele yasağının maddi boyutunun bir unsurunu, devletin kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundakipozitif yükümlülüğünü oluşturmaktadır. Koruma doğrultusunda yetkililerinbildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesiningerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletinAnayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortayaçıkabilecektir (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 81).

51. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi vemanevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerininetkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesapvermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçlarınkullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davalarınmahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğubulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §127). Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlularafiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderimsağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105). İşlenensuç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesidurumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etkiortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta, kişilerin fiziksel ve ruhsalbütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundakipozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (SüleymanDeveci, § 102).

52. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasızkalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; kötü muamele fiillerine yönelik olaraksorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimdecezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmamasışeklinde ortaya çıkabilmektedir. İşlenen suç ile verilen cezalar arasındaorantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerinönlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzakkalınmaktadır.

53. Kural, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçunişlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmünortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarıncadüşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındakicezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır.Dolayısıyla kişi hakkında verilen HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyiceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir.

54. HAGB kararının bu niteliğini gözeten AnayasaMahkemesi daha önceki birçok kararında, kötü muamele iddiaları yönünden HAGBkurumunun uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunudoğurduğu ve bu kurumun uygulanmasında mağdurun muvafakati ya da mağduraçısından manevi bir telafinin sağlanmasının da aranmadığını dikkate alarakanılan geri bırakma kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderimsağlamadığını değerlendirmiştir (Şenol Gürkan, § 110; Mustafa Rollas,B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 81).

55. Anayasa'nın 17. maddesine aykırı muamelelerin kamugörevlileri tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesihâlinde devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranma imkânıbulunmaktadır. Buna karşın failin kamu görevlisi olduğu durumlarda hukukaaykırı ve son derece ciddi bir fiilin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğiningösterilmesi gerekir. Bu anlamda işkence veya kötü muamele gerçekleştirdiğitespit edilen kamu görevlisi fiilî olarak cezasız bırakılmamalıdır. HAGBkurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17.maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlarbakımından uygulanmayacağına dair yasal düzenlemenin bulunmaması ve cezamahkemelerinin uygulamalarının da bu sorunu çözememesi Anayasa’nın 17.maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar verilmesive mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul yükümlülüğüile bağdaşmamaktadır.

56. Sonuç olarakAnayasa Mahkemesinin Atilla Yazar ve diğerleri kararında belirtileneksikliklerin (Atilla Yazar ve diğerleri, §§ 123-173) bütünüylegiderilmesine yönelik kanun koyucu tarafından gerekli değişikliklerinyapılmadığı, HAGB kurumunun mevcut haliyle -bireysel başvuru kararlarında daişaret edildiği üzere- kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önlemekte yetersiz kaldığı ve başta ifade özgürlüğü vetoplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel hak veözgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu anlaşılmaktadır.

57. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17., 35.ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Muammer TOPAL, Recai AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, İrfanFİDAN ile Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

2. Kanun’un231. Maddesinin (5) Numaralı Fıkranın İkinci ve Üçüncü Cümlelerinin, (6)Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin, (7) Numaralı Fıkrasının, (8) NumaralıFıkrasının Birinci, Üçüncü ve Dördüncü Cümleleri ile (9), (10), (11), (13) ve(14) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

58. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (5) numaralıfıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fıkranın ikinci ve üçüncücümlelerinin, (6) numaralı fıkrasınınbirinci cümlesinin, (7) numaralı fıkrasının (8) numaralı fıkrasının birinci,üçüncü ve dördüncü cümleleri ile (9), (10), (11), (13) ve (14) numaralıfıkraların uygulanma imkânı kalmamıştır. Bunedenle söz konusu cümle ve fıkralar 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kurallar yönünden Anayasa’ya uygunlukdenetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir.

IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

59. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralıfıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veyatümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesinceiptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

60. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin(5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma imkânıkalmayan anılan maddenin (5) numaralı fıkranınikinci ve üçüncü cümleleri ile (6), (7), (8), (9), (10), (11), (12), (13) ve(14) numaralı fıkralarının 6216 sayılı Kanun’un43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptalleri gerekir.

V. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

61. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya dabunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğegireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetedeyayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte; 6216 sayılıKanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarakAnayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığıgünden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemeküzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

62. Ceza muhakemesindeHAGB kurumuna yer verilip verilmeyeceği ve yer verildiği takdirde nasıluygulanacağı konularında kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Anılankuruma yer verilecekse, kurumun Anayasa Mahkemesinin iptal ve hak ihlalikararlarındaki tespitler ışığında temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal güvencelere uygun olarak yeniden düzenlenmesi mümkündür. Bu itibarla 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (5), (6), (7), (8),(9), (10), (11), (12), (13) ve (14) fıkralarının iptal edilmeleri nedeniyledoğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğündenAnayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın ResmîGazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VI.HÜKÜM

4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine;

A.6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen;

1.(5) numaralı fıkranın birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, RecaiAKYEL, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmününAnayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3)numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAKBİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. (5)numaralı fıkranın ikinci ve üçüncü cümleleri ile (6), (7), (8), (9), (10), (11)ve (13) numaralı fıkraların 6216sayılı Kanun’un 43.maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALLERİNE,iptal hükümlerinin Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun’un 21. maddesiyledeğiştirilen (12) numaralı fıkranın 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, iptal hükmünün Anayasa’nın 153.maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrasıgereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRAYÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyledeğiştirilen (14) numaralı fıkranın 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, iptal hükmünün Anayasa’nın 153.maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un66. maddesinin (3) numaralı fıkrasıgereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRAYÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

1/6/2023 tarihindekarar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz sayın çoğunluğu tarafından 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (Kanun) 231. maddesinin (5)numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptaline karar verilmiştir. Aşağıdaaçıklanan gerekçelerle bu görüşe katılmamaktayız.

2. Bir normun anlam ve kapsamının belirlenmesianayasallık denetimi bakımından önem taşımaktadır. Anayasallık denetiminde ölçüAnayasa olmakla birlikte bu husus normun ait olduğu hukuk sistemi içerisindekiyerinin tespiti ile buna göre kazanacağı anlamın gözetilmesine engel değildir.Başka bir ifadeyle, herhangi bir hukuk kuralının tek başına değil, içindebulunduğu metnin tümü gözönünde tutularak yorumlanması gerekir (AYM, E.1984/8,K.1984/10, 20/09/1984).

3. Klasik anlamda norm denetiminde bir kuralın maddihukuk dünyasında yarattığı değişiklik bakımından Anayasa’ya aykırı olupolmadığı denetlenmektedir. Söz konusu denetimde kuralla ilgili ve gerekli görülentüm hukuki müesseseler de gözetilmeli, başka bir ifadeyle kural anılan hukukimüesseseler ile anlamlandırılmalı ve kuralın bu bağlamda Anayasa’nın herhangibir hükmüne aykırı olup olmadığı tespit edilmelidir (AYM, E.2018/122,K.2020/14, 19/02/2020, § 21).

4. Nitekim Anayasa Mahkemesi de daha önce yapmış olduğuesasa yönelik incelemelerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) ileilgili kuralların kurumun tamamı gözetilerek değerlendirilmesi gerektiğinibelirtmektedir (AYM, E.2007/42, K.2009/50, 12/3/2009; E.2020/22, K.2020/34,25/06/2020).

5. İptal edilen kural iki yıl veya daha az sürelihapis veya adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında hükmünaçıklanmasının geri bırakılabileceğini öngörmektedir. Şüphesiz kuralın anlam vekapsamının tespitinde ait olduğu hukuk sistemi içerisindeki yerigözetilmelidir. Ancak HAGB kurumunun anayasallık denetimi bir bütün halindeyapılacaksa yalnızca iptal edilen kural değil, Mahkememizin önüne getirilen veincelenme imkânı olan diğer kurallar da esas bakımından incelenmelidir.

6. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletieylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimineaçık olan devlettir.

7. Hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamuyararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamuyararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıpyapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerindeyer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak AnayasaMahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özelçıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararıdüşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya sadece belli kişilerinyararına kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesinolarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesineaykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün gereksinimlereuygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceğikanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesiyapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2020/53, K.2021/55, 14/7/2021, §23).

8. Ceza hukukunda,cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlıkdolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve pişmanlık duymasını sağlamaktır.Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuzbir hayat sürmeye yatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş cezahukukunda ceza yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlununıslahı, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasınınönüne geçme ve dolayısıyla topluma tekrar yararlı bir birey hâlinegetirilmesini sağlamaktır. Hürriyeti bağlayıcı cezaların tek yaptırım biçimiolarak öngörülmesinin suç ve suçluluğu önleme noktasında yetersiz kalmasıkarşısında, günümüzde geleneksel ceza sistemini tamamlayacak başkaca yaptırımve tedbirler uygulanmaya başlanmıştır. Cezaların bireyselleştirilmesine yönelikbu düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir (AYM, E.2012/80, K.2013/16,17/1/2013). HAGB kurumu da suç ve suçlulukla mücadele, caydırıcılık ve suçişlenmesinin önlenmesi amacıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kabulettiği bir sistem olup kamu yararı amacına yöneliktir.

9. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönünealan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu ceza hukukunailişkin anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suçsayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağıkonularında takdir yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ceza ve ceza muhakemesialanında sistem tercihinde bulunulması, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıgibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmeyeceği, verilecek ise bukurumun nasıl uygulanacağı konularında da kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır.Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi,anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. (AYM, E.2021/97, K.2022/36,24/3/2022, § 21).

10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devletiilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik,başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilikbaşvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılıkise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafındanöngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesigereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur (AYM, E.2021/98, K.2022/9,26/1/2022, § 7).

11. HAGB, hapis cezasının ertelenmesi ve kısa sürelihapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi gibi hükmün ve cezanınbireyselleştirilmesi araçlarından biridir. Bu kurumun varlığı, uygulanmakoşulları, hüküm ve sonuçlarının neler olduğu, Anayasa’da yer alan ilkelere vegüvencelere aykırı olmamak kaydıyla, kanun koyucunun takdirinde olmaklabirlikte anılan kurumun ulaşılmak istenen amaç bakımından ölçülü olmasıgerekir.

12. Suçun önlenmesi ve suçlulukla mücadele bakımından hürriyeti bağlayıcı cezaların tek yaptırım biçimi olarakbelirlenmesi toplum açısından beklenen neticenin gerçekleşmesine yetmemekte,tam aksine bir sonucun ortaya çıkmasına yol açabilmektedir. Belirli bir önemderecesinin altındaki suçlarda kişilerin doğrudan hürriyeti bağlayıcı cezaiyaptırımlara tabi tutulması daha nitelikli ve yoğun biçimde suçun işlenmenedeni olabilmektedir (AYM, E.2007/14, K.2009/48, 12/03/2009). Suçu işlediğisabit görülen sanık bakımından bir kısım yükümlülükler de yüklenebilecekşekilde belirli sürelerle gözetim ve denetim öngören, mümkün olduğunca suçtanzarar görenin tatminini amaçlayan HAGB kurumunun, özgürlüğü bağlayıcı cezaya son çare olarakbaşvurulabilmesi de gözetildiğinde, suç ve suçlulukla mücadele bakımındanelverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Kanun’un231. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca HAGB kararının uygulanabileceğiazami ceza miktarının, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî paracezası olması koşuluna bağlanmış olması söz konusu kurumun ulaşılmakistenen amaç bakımından orantısız bir yanının olmadığını da ortaya koymaktadır.

13. Kanun’un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasınınikinci cümlesi uyarınca HAGB öncesinde uzlaştırma yoluna gidileceği hükümaltına alınmıştır. Alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu ve onarıcı adaletanlayışının ürünü olan uzlaştırmanın HAGB’ye göre öncelikle uygulanması kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Anılan fıkranın üçüncü cümlesindehükmün açıklanmasının geri bırakılmasının -kurumun uygulanmasının doğurduğuhukuki sonuçları dışında- hukuki sonuç doğurmayacağının ön görülmesi, tıpkıkamu davasının açılmasının ertelenmesi, faile ceza verilmesi halinde infazınbelirli bir süre ertelenmesi veya infazın hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenekbaşkaca bir yaptırım ile yerine getirilmesinde olduğu gibi devletin cezapolitikasına ilişkindir.

14. HAGB, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyetibulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve yararlı bir bireyolarak tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olaraktanınan bir imkân olup kişilere her durumda mutlaka sağlanması gereken bir hakteşkil etmemektedir. Bir an için ilgili kişiler açısından bir hak olduğu kabuledilse bile bunun mutlak olduğu ve hiçbir şarta bağlı kılınamayacağı dasöylenemez. Dolayısıyla, kanun koyucu hangi koşullar altında hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğini belirleme konusundageniş bir takdir yetkisine sahiptir (AYM, E.2015/23, K.2015/56, 17/06/2015).

15. Bu bağlamda, Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralıfıkrasının birinci cümlesine göre kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunan kişihakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecek oluşukanun koyucunun takdirinde olup ölçüsüz olduğu söylenemez. Mağdurun veyakamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazminsuretiyle fail tarafından tek seferde veya taksitle tamamen giderilmesişeklinde öngörülen şart onarıcı adalet anlayışının bir ürünüdür. Bu anlayışagöre suç karşısında uygulanacak yaptırımın türünün mağdur, sanık ve toplumunetkin katılımı ile belirlenmesi esastır. Failin mağdurun zararını gidermesi,yeniden topluma uyum sağlaması ve ıslah olması bakımından önemli bir araçtır.Mağdur veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi şartının varlığı hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kurumunun, yalnız failin değil mağdurun vekamunun da menfaatini gözettiğini ortaya koymaktadır. Bu bakımdan anılan şartında ölçüsüz olduğu söylenemez. Sanığın yeniden suç işlemeyeceğine dair mahkemedeoluşacak kanaat şartının ise kurumun amacı gözetildiğinde ölçülü olduğudeğerlendirilmektedir.

16. Cezanın bireyselleştirilmesine dair kurumlardanbirinin diğerlerine göre öncelikle uygulanması, bu kurumların karma biçimdeuygulanma imkânına yer verilmemesi de devletin ceza politikasına ilişkindir.Bunun yanında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda kararın hukukisonuç doğurmayacağının öngörülmüş olması da dikkate alındığında, anılan kurumuncezanın ertelenmesi ve seçenek yaptırıma çevrilmesine göre sanığın daha lehineolduğu ortadadır. Bu sebeple açıklanması geri bırakılan hükümde, mahkûm olunanhapis cezasının ertelenmesine ve kısa süreli olması halinde seçenekyaptırımlara çevrilmesine imkân tanımayan Kanun’un 231. maddesinin (7) numaralıfıkrasının ulaşılmak istenen amaç bakımından ölçüsüz bir yönü bulunmamaktadır.

17. Kanun’un 231.maddesinin (11) numaralı fıkrasında yer alan kurallar, belirli şartlara bağlıolarak ve yükümlülükler öngörülerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarşın bu yükümlülüklere uyulmadığı takdirde hükmün açıklanmasına ya da başkacabireyselleştirme yöntemlerinin uygulanmasına imkân sağlamaktadır. Bu durum,HAGB kurumunun varlığının tek başına fail açısından fiili bir cezasızlık durumuyaratmadığını ve af niteliğinde olmadığını, kurumun sanığı ıslah etmedeyetersiz kaldığı noktada diğer ceza hukuku kurumlarına başvurulabileceğiniortaya koymaktadır

18. Diğer yandan, Anayasa’nın 15. maddesinin ikincifıkrasında “suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlusayılamaz” ve 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabitoluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde ifade edilen masumiyetkarinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonundasuçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılacağını güvencealtına alan temel haklardandır. Masumiyet karinesi uyarınca, bir kişinin suçluolarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına girenyaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Ancakmasumiyet karinesi, ceza ve infaz hukukunda, kişilerin peşinen suçlu ilanedilmeden bazı seçenek tedbirlerden veya cezanın bireyselleştirilmesine imkântanıyan kurumlardan mahrum bırakılmasına engel teşkil etmemektedir (AYM, E.2015/23,K.2015/56, 17/06/2015).

19. Hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra öngörülen süre,adından da anlaşıldığı gibi bir deneme süresidir. Kurum yalnızca sanığınmenfaat ve çıkarları düşünülerek getirilmiş olmayıp toplum menfaati ve kamudüzeninin korunması amacıyla da öngörülmüştür. Hükmün açıklanmasının geribırakılması kararı sonrasında beş yıllık bir sürenin öngörülmesi ve bu süreiçinde uygulanmak üzere denetimli serbestlik tedbiri olarak bir kısımyükümlülüğün yüklenmesine imkân sağlanması, öngörülen denetimli serbestliktedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halindeyse hükmünaçıklanması, kanun koyucunun cezanın bireyselleştirilmesi, suç ve suçluluklamücadele, caydırıcılık ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla takdir yetkisinedayanarak kabul ettiği bir sistemdir (AYM, E.2020/22, K.2020/34, 25/06/2020, §20). Kanun’un 231. maddesinin (8) numaralı fıkrasının birinci cümlesindesayılan yükümlülükler cezai bir yaptırım niteliğinde olmadığından, sanıkhakkında bu yönde bir denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının masumiyetkarinesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.

20. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (13) numaralıfıkrasındaki HAGB kararının buna mahsus bir sisteme kaydedileceği ve ancak birsoruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veyamahkeme tarafından istenmesi halinde, anılan maddede belirtilen amaç içinkullanılabileceğine dair kural, HAGB kararının sanık hakkında hukuki sonuçdoğurmayacağına ilişkin kural ve denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlıbir suç nedeniyle bir daha HAGB kararı verilemeyeceğine dair kural ileilişkilidir. HAGB kararı ile sanık hakkında kesinleşmesi askıya alınmış birmahkûmiyet hükmü bulunduğundan bu hüküm sanığın adli sicil kaydına işlenmez.Dolayısıyla 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (13) numaralı fıkrasında yeralan kurallar Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan masumiyetkarinesinin bir görünümü niteliğindedir.

21. Kanun’un 231. maddesinin (14) numaralı fıkrasındaAnayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alansuçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilemeyeceği düzenlenmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının birkısım suçlar bakımından uygulanamayacağının öngörülmesi, devletin suç vesuçlulukla mücadeledeki ceza politikasına ilişkindir. Başka bir anlatımla birkısım suçlar yönünden tayin edilecek ceza miktarı ve cezalarınbireyselleştirmesinin ne şekilde yapılacağı kanun koyucunun takdir yetkisikapsamındadır ve bu konuda yerindelik denetimi anayasal denetimin dışındadır.

22. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin daha önce yapmışolduğu bireysel başvuru incelemelerinde, HAGB kurumunun mevcut uygulanma biçimiile başta ifade özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı olmak üzere temel hak veözgürlüklerin sürekli ihlallerine yol açan yapısal sorunlar ihtiva ettiği ve busorunların kanun koyucunun düzenlemesi dışında bir yolla ortadan kaldırmanınmümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Atilla Yazar ve diğerleri [GK],B. No: 2016/1635, 5/7/2022, § 173). Nitekim Anayasa Mahkemesi, HAGB kararlarınakarşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen Kanun’un 231. maddesinin (12)numaralı fıkrasındaki kuralı etkili başvuru hakkı sağlamadığı gerekçesiyleiptal etmiştir (AYM E.2021/121, K.2022/88, 20/7/2022, § 30).

23. Anılan iptal kararı sonrasında 5271 sayılı Kanun’un231. maddesinin (12) numaralı fıkrası 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı İcra veİflas Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 21.maddesi ile “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itirazedilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukukaaykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmükaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir.”şeklinde yeniden düzenlenmiş ve 5/4/2023 tarihli ve 32154 sayılı ResmiGazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

24. HAGB kurumunun adil yargılanma hakkı bakımından hakihlallerine yol açacak şekilde yapısal sorunlar ihtiva ettiği yönünde AnayasaMahkemesince yapılan tespit ve Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralıfıkrasındaki yeni düzenleme ışığında anılan kurumun adil yargılanma hakkıyönünden de değerlendirilmesi gerekir.

25. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunundoğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altınaalınmıştır.

26. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altınaalınması, hukuk devletinin temel ilkelerindendir. Savunma hakkının sağladığı güvenceleresasen adil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukukdevleti ilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemligüvencelerinden biri olması nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin meşruvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle savunma hakkına sahip olduğu açıkçabelirtilmiştir.

27. Anayasa'nın 36. maddesine “...adil yargılanma…”ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede ise taraf olduğumuz uluslararasısözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metninedâhil edildiği vurgulanmıştır (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, § 21).Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesindesayılan güvencelerin de adil yargılanma hakkı kapsamında gözetilmesi gerekir.Bu bağlamda, bir suç ile itham edilen sanığın isnadı öğrenme, savunma içinyeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma, bizzat ya da müdafi vasıtasıyla veyaadli yardımla savunmada bulunma, tanık dinletme ve tanık sorgulatma,tercümandan ücretsiz yararlanma gibi asgari hakları bulunmaktadır. Yineyargılamanın hakkaniyete uygun olduğunun söylenebilmesi için çelişmeliyargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama yapılması, mahkemekararlarının da gerekçeli olması gerekir.

28. HAGB kararı ile sonuçlanan yargılamaların kuralolarak Kanun’da öngörülen kovuşturmaya ilişkin yargılama usullerininuygulanması, delillerin takdiri ve eylemlerin hukuki nitelendirmesininyapılması bakımından diğer hüküm ve karar türleri ile sonuçlananyargılamalardan farkı bulunmamaktadır. HAGB kararı ile sonuçlananyargılamalarda da sanığın adil yargılama hakkına dair güvencelerden istifadeetmesi gerekir. Nitekim kanun koyucunun da Kanun’un 231. maddesinin (12)numaralı fıkrasında HAGB kararlarına karşı yapılacak itirazlarda hem HAGBkararının hem de askıda bulunan hükmün usul ve esas yönünden inceleneceğinihüküm altına almak suretiyle adil yargılanma hakkı güvenceleri bakımındanolağan kanun yollarında etkili bir denetim yapılarak Anayasa Mahkemesincetespit edilen yapısal sorunların giderilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Buitibarla HAGB kurumuna ilişkin itiraz konusu kuralların suç isnadı altında olankişilerin adil yargılanma hakkının güvencelerinden yararlanmasını sınırlar biryönü bulunmamaktadır.

29. HAGB kurumunun adil yargılanma hakkı bağlamındamahkemeye erişim hakkı ve hükmün denetlenmesini talep hakkı bakımından dadeğerlendirilmesi gerekir. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önünetaşıyabilme ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmeanlamına gelmektedir. Mahkemeye erişim hakkı ilk derece mahkemesinde dava açmahakkının yanı sıra itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurmaimkânı tanınmış ise anılan yollara başvurma hakkını da içerir (Ali Atlı,B. No: 2013/500, 20/3/2014, § 49). İlk derece mahkemesince verilen karar vehükümlerin kural olarak bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesi isehükmün denetlenmesini talep hakkıdır (AYM, E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§4-18).

30. Sanıkların HAGB kararını kabule ilişkin iradebeyanlarının alınması usulündeki güvence eksikliği ve buna bağlı olarak sanığınHAGB’yi kabule ilişkin irade beyanının ne zaman sorulacağı konusunda kanuni birdüzenlemenin bulunmaması iptal gerekçesi yapılmıştır. Sanığın HAGBuygulanmasına dair rızasının alınacağı aşama ve alınış biçimi yönünden AnayasaMahkemesince Atilla Yazar ve diğerleri kararında değerlendirmeyapıldığından bu hususta yeniden bir tespite gerek bulunmamaktadır. Ancak buhusus kuralın incelenme yöntemi bakımından ve (12) numaralı fıkranın 7445sayılı Kanun’un 21. maddesi ile yeniden ihdas edilen itiraz kanun yolu ışığındayeniden değerlendirilmelidir.

31. Sayın çoğunluk tarafından iptal edilen hüküm “Sanığayüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veyadaha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” şeklindedir. Kuralınyorumlanmasında ve anayasallık denetimine tabi tutulmasında öncelikle lafziyorum dikkate alınmalıdır. Akabinde kuralın lafzi yorumunun yanında diğerkurallarla ilişkisi gözetilerek diğer yorum yöntemlerine başvurulması damümkündür. Yukarıda açıklandığı üzere, kural lafzi yönden Anayasa’ya aykırıolmadığı gibi, sistematik yorum açısından da Anayasa’ya aykırı değildir. Kaldıki, HAGB kararını kabule ilişkin irade beyanının sorulması hususu iptal edilenkural ile değil, Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının ikincicümlesi ile ilgilidir. Zira, sanığa rızasının sorulma zamanına ilişkin konununsanığa rızasının sorulmasında mündemiç olduğunda şüphe bulunmamaktadır.Dolayısıyla sayın çoğunluk tarafından iptal gerekçesi yapılan husus iptaledilen kuralla değil başkaca bir kuralla ilişkilidir.

32. Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasında,Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazete’deyayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa’yaaykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı belirtilmiştir. Anılanhüküm ile anayasa koyucu aynı kanun hükmünün anayasallık denetimi konusunda onyıllık bir denetim yasağı öngörmüştür. Danışma meclisinin gerekçesindebelirtildiği üzere sebep birliği olmadıkça kesin hükümden bahsedilemeyecekse deAnayasa Mahkemesi somut norm denetiminde gerekçe ile bağlı olmayarak her türlüneden yönünden inceleme yapabileceğinden on yıllık süre yasağı dolmadanAnayasa’ya uygun bulunan bir hükmün yeniden incelenmesi mümkün değildir.

33. Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleyeyönelik iptal talebi, Anayasa Mahkemesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/41,K.2012/25 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş ve bu karar 13/10/2012 tarihlive 28440 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işinesasına girilerek reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni birbaşvurunun yapılabilmesi için önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı13/10/2012 tarihinden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre dolmadanbaşvuru yapıldığından Anayasa Mahkemesince eldeki itiraz başvurusunda anılankural bakımından esas bakımından incelemeye geçilmemesine oy birliği ile kararverilmiştir.

34. (6) numaralı fıkranın ikinci cümlesi hakkında esasbakımından anayasallık denetimi yapılmadığı halde bu denetim iptal edilen kuralüzerinden yapılmıştır. Bu yöntemin Anayasa’nın 152. maddesinin (4) numaralıfıkrası ile bağdaştığını söylemek mümkün görünmemektedir.

35. Diğer yandan eksik düzenlenme ile ilgili hususkuralın iptal gerekçesi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinden, ancak Anayasa'yaaykırı olan bir kanun hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak içiniptal kararı istenebilir. Bir kuralın, uygulama alanının genişletilmesi amacıile veya değiştirilmesini sağlamak için iptali istenemez. Bu yöntemde mevcuthükümde Anayasa'ya bir aykırılık değil, ancak eksiklik bulunduğu tespitedilecektir (AYM, E.1963/172, K.1963/244, 21/10/1963). Elbette, eksikdüzenlemenin başka bir Anayasa hükmüne aykırılık oluşturduğu değerlendirildiğitakdirde bu eksiklik iptal gerekçesi yapılabilir.

36. Bu bağlamda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin iradebeyanının ne zaman sorulacağı konusunda kanuni bir düzenlemenin bulunmamasınınadil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği de değerlendirilmelidir. AnayasaMahkemesi HAGB kurumu hakkında, Atilla Yazar ve diğerleri [GK] kararınakadar kanunilikten hak ihlali kararı vermemiştir. Anılan kararın dayandığıkabul, hükmün itiraz üzerine şeklen incelenmesi ve etkili bir başvuru yolu olmamasıüzerindedir. Nitekim sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulmasına dair (6)numaralı fıkranın ikinci cümlesinin ihdası sırasında Adalet Komisyonu raporundabu husus “Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararınınverilmesiyle yargı yoluna müracaat halinde beraat edeceğini düşünen sanığın buhakkı elinden alınmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarıitiraza tabi olup; uygulamada itiraz mercii kararları şeklen incelemektedir.Her iki durumda da sanığın suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyizincelemesine götürmesi mümkün değildir. Bu sebeple sanığın, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme vedolayısıyla temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmamasıdüşüncesiyle anılan hükmü ihdas eden madde eklenmiştir.” şeklindebelirtilmiştir. Dolayısıyla şeklen bir inceleme yapıldığı, işin esasının birmerci tarafından denetlenmediği durumlarda HAGB kurumunun kabulüne dair iradebeyanının ne zaman sorulduğu önem taşıyabilir. Ancak (12) numaralı fıkranınyeniden düzenlenmesi sonrası işin esasının itiraz mercii tarafından incelendiğive sanığa her durumda beraat, başka bir ifadeyle aklanma imkânı tanındığındanbir irade sakatlığından bahsedilemeyecektir. Sanık HAGB’yi kabul etse de etmesede etkili bir kanun yolu denetimine başvurma imkânına sahip olduğundan cezabaskısı ile kanun yoluna başvuru hakkından feragat ettiği söylenemeyecektir.Mahkemeye erişim hakkı ve hükmün denetlenmesini talep hakkının hükmüinceleyecek merci konusunda kanun koyucuya takdir yetkisi de tanıdığıgözetildiğinde, HAGB kurumunun anılan hakları sınırlar bir yönübulunmamaktadır.

37. Diğer yandan feragatten bahsedilebilseydi de hükümverilinceye kadar -sanığın son sözünde dahi- hükmün açıklanmasının geribırakılmasına dair iradeden dönülmesi mümkündür (benzer yönde birçokdeğerlendirme arasından bkz. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2017/20442,K.2018/1633, 25/1/2018). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) asgari usulgüvenceleri altında şüphelinin/sanığın hakkında açılan davanın esastanincelenmesinden dahi vazgeçebileceğini vurgulamıştır (Natsvlishvili veTogonidze / Gürcistan, B. No: 9043/5, 29/4/2014). Kaldı ki mevcut sistemdeHAGB kararlarının esas yönünden itiraz merciince inceleneceği hüküm altınaalındığından böyle bir feragatten de bahsedilemeyecektir. Üstelik duruşmadansonuç çıkarma devresinde ve hüküm öncesinde sanığın somut olaya ilişkin olgularve kanuni hakları bakımından aydınlatılmadığı da söylenemeyecektir.

38. Öte yandan Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, menkul ve gayrimenkulmallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrîhakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak hakkını da kapsar. Cezayargılaması sonunda mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucuna yol açan müsaderekararı mülkiyet hakkına sınırlama getirmekte olup mülkiyetin kamu yararınakullanımının kontrol edilmesidir (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044,17/12/2015, §§ 54-58).

39. İptal edilen kuralın mülkiyet hakkına dair hükümihtiva etmediği ve dolayısıyla mülkiyet hakkına aykırı olmadığı hususunda adilyargılanma bahsinde yapılan açıklamaları yineliyoruz. HAGB kurumu bir bütünhalde incelendiğinde ise Anayasa Mahkemesi HAGB ile sonuçlanan yargılamalarailişkin incelemiş olduğu bireysel başvurularda müsaderenin hangi aşamada infazedileceğine ilişkin olarak, açık bir kanun hükmünün bulunmamasını ve mülkiyethakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın keyfî veya hukuka aykırı olupolmadığının ileri sürülebileceği bir yol bulunmamasını ihlal sebebi olarakkabul etmiştir (Mahmut Üçüncü, B. No: 2014/1017, 13/7/2016, § 101; SüleymanBaşmeydan [GK], B. No: 2015/6164, 20/6/2019, §§ 57-63).

40. (12) numaralı fıkranın ihdası sonrasında müsaderekararını esastan denetleten etkili bir yolun oluşturulduğu anlaşılmaktadır.Müsaderenin infaz zamanına ilişkin bir hüküm bulunmaması ise ancak müsaderekararının esas bakımından denetlenmediği durumlarda bir iptal gerekçesi olarakgörülebilirdi. Zira itiraz mercii tarafından esas bakımından denetim yapıldığında,müsadereye konu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olup olmadığı, müsadereninorantılılığı ve nihai olarak müsaderenin uygunluğu da denetlenebilecektir. HAGBkararlarının askıda hüküm olması karşısında beş yıllık denetim süresininuzunluğu da gözetilerek hem yargılama mercii hem de itiraz mercii tarafındanmülkiyet hakkını ihlal etmemek için üretimi, bulundurulması, kullanılması,taşınması, alım ve satımı bizatihi suç oluşturan eşyalar hariç olmak üzere,müsadereye konu eşyanın belirli şartlar öngörerek yediemin sıfatıyla sanığateslimi de mümkündür (benzer yönde değerlendirme için bkz. Yargıtay Ceza GenelKurulu, E.2014/6-66, K.2014/365, 11/7/2014). Bu hususlar gözetildiğindeeksikliğin kurumu bir bütün halinde Anayasa’ya aykırı hale getirmediği veuygulama yoluyla eksikliğin giderilmesiyle normun korunmasının mümkün olduğuanlaşılmaktadır.

41. Diğer taraftan,herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17.maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan hak kapsamında devletin yerinegetirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, hakkınihlaline ilişkin iddialarda olayın tüm yönlerinin ortaya konması ve sorumlukişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturmanınyürütülmesidir. Bu hak bir sonuç yükümlülüğü öngörmeyip adli kovuşturmalarınmahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin birzorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler hiçbir koşul altında yaşamı tehditeden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasızkalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidir. Aksi hâldedevlet, kişilerin yaşamı ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini idari ve yasalmevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemişolacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §77).

42. Ancak HAGB kurumunun varlığının devletin Anayasa’nın17. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olduğunuöngörmek mümkün değildir. HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi cezatehdidi altında bırakmaktan ibarettir. Dolayısıyla her olayın koşullarıçerçevesinde failin fiiliyle orantılı ceza alıp almadığı değerlendirmesiyapılırken HAGB kurumunun uygulanabilirliğinin tartışılması gerektiği muhakkaktır(Hatun Horuz ve Zemci Horuz, B. No: 2017/17723, 3/11/2020, § 66).

43. AİHM de 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGBkararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını, çünkü belirtilenmüessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerineuyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukukisonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri, B.No: 8656/10, 14/1/2014, § 17). Ancak yine AİHM üçüncü kişiler arasındagerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşullarıdikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterlicaydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesineaykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasalönlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin, Sözleşme’nin 3. maddesigereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dilegetirmiştir (Çalışkan/Türkiye, B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 52).

44. Başka bir anlatımla kural olarak HAGB, başlı başınacezanın caydırıcılığını ortadan kaldıran bir kurum değildir. Ancak HAGBkararının verilmesi noktasında eyleme kamu görevlilerinin bir dahlinin olupolmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve şiddetigibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı kriterlerdenbahsedilebilecektir. Somut olayın özelliklerine göre doğru uygulanması halindeHAGB kararı da suç ve suçlulukla mücadelede yeterli caydırıcılığı sağlayabilir(G.O., B. No: 2016/2470, 15/1/2020, § 60; A.S.Y., B. No:2015/4213, 15/11/2018, § 68, 69; Umut Tamaç, B. No: 2014/13514,18/7/2018, § 106; Çalışkan/Türkiye (k.k.), §§ 46-52).

45. HAGB kurumunu düzenleyen itiraza konu kurallardaişkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği durumlarda HAGB kararıverilemeyeceğine dair kazuistik bir düzenleme yapılmaması itiraz konusukuralları Anayasa’ya aykırı hale getirmeyecektir. Bu yönde bir düzenlemeyapılması ve HAGB kararının verilemeyeceği suçların yeniden belirlenmesi kanunkoyucunun takdirindedir. Ancak HAGB kurumunun uygulanmasının ihtiyariliği degözetilerek, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin eylemlerde anılan kurumunAnayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddesi gözetilerek uygulanmamasına dairmahkemelerin takdir yetkilerine başvurmaları mümkündür.

46. Açıklanan nedenlerle, düzenlemenin iptali yönündekiçoğunluk kararına katılınmamıştır.