ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2022/53
Karar Sayısı : 2022/91
Karar Tarihi : 20/7/2022
R.G. Tarih-Sayısı :10/8/2022-31919
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Çorum İnfaz Hâkimliği
İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51.maddesinin (7) numaralı fıkrasında yer alan “...kasıtlı bir suç işlemesi...”ibaresinin “sırf askeri suçlar” yönünden Anayasa’nın 2., 5. ve 10.maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenmesinedeniyle ertelenmiş hapis cezasının infazı talebiyle yapılan başvuru üzerineitiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptaliiçin başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 51. maddesişöyledir:
“Hapis cezasınınertelenmesi
Madde 51- (1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veyadaha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Busürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veyaaltmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, ertelemekararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazlahapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiğipişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatinoluşması,
Gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığızararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamengiderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadarcezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesihalinde, infaz hâkimi kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üçyıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin altsınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
(4) Denetim süresi içinde;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, buamaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamukurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasınıngözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslekveya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı dabulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Mahkemece karar verilebilir.
(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlikedecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardankurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususundahükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdindeçalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları,sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerlerapor düzenleyerek infaz hâkimine verir.
(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunugöz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemedenveya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suçişlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, infaz hâkiminin uyarısınarağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamameninfaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halliolarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca ZühtüARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M.Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU,Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 12/5/2022tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2.Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işinesasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kurallarıve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:
A.Anlam ve Kapsam
3.5237 sayılı Kanun’un 51. maddesinin (7) numaralı fıkrasında hükümlünün denetimsüresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklereuymamakta ısrar etmesi hâlinde ertelenen hapis cezasının kısmen veya tamameninfaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verileceği hüküm altınaalınmıştır. Anılan fıkrada yer alan “...kasıtlı bir suç işlenmesi...”ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “sırf askeri suçlar”yönünden incelenmiştir.
4.Söz konusu Kanun’un “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51.maddesinde mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine ilişkinhükümler yer almaktadır. Hapis cezasının ertelenmesi, ceza yargılamasısonucunda verilecek hapis cezasının belirli şartlara bağlı olarak ertelenmesiniifade etmektedir.
5.Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında miktar ve tür bakımından hangicezaların ertelenebileceği ile ertelemenin şartları düzenlenmektedir. Bunagöre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûmedilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediğisırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişilerbakımından üç yıldır. Hükmedilen adli para cezaları erteleme kapsamındadeğildir. Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı birsuçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, suçuişledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrarsuç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.
6.Bununla birlikte maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca hapis cezasınınertelenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan öncekihâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartına bağlıtutulabilir.
7.Maddenin (8) numaralı fıkrasına göre hapis cezasının ertelenmesi kararının verilmesihâlinde hükümlünün denetim süresiniyükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiğinin anlaşılması durumunda,ertelenen hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Hükümlünün denetim süresiiçinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklereuymamakta ısrar etmesi hâlinde ise maddenin (7) numaralı fıkrası uyarıncaertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
8.22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun ek 11. maddesininikinci fıkrasında bu Kanun’un 60., 62., 65., 66., 67., 68., 70., 79., 81., 82.,85., 87., 88., 89., 90., 91., 97., 98., 100., 101., 102. ve 136. maddelerindedüzenlenen ve asker kişiler tarafından işlenen suçların sırf askerî suç olduğubelirtilmiştir.
9.İtiraz konusu kural, hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir sırf askerîsuç işlemesi hâlinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumundaçektirilmesine infaz hâkimliğince karar verilmesini öngörmektedir. Bu bağlamda1632 sayılı Kanun’un ek 11. maddesinin ikinci fıkrasında sayma suretiylebelirtilen sırf askerî suçların denetim süresi içinde işlenmesi durumundaertelenmiş hapis cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceğianlaşılmaktadır.
B.İtirazın Gerekçesi
10. Başvurukararında özetle; ceza kanunlarının genelinde kasıtlı suçlarla taksirli suçlar,askerî suçlarla diğer suçlar arasında ayrım yapıldığı, bu bağlamda 5237 sayılıKanun’un 58. maddesine göre kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerîsuçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanamadığı, buitibarla kanun koyucunun sırf askerî suçların kişilerin sivil hayatlarına etkidoğurmamasını amaçladığı, bireyin anayasal bir görev olarak belirli bir süredeyerine getirdiği askerlik görevi sırasında işlediği ve hayatının başka birevresinde işleme imkânı bulunmayan sırf askerî suçların ertelenmiş hapiscezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine neden olmasınınhukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, bireyin askerlik hizmetiniyerine getirirken yalnızca bu hizmete özgü suçtan mahkûm olması nedeniylesabıkalı hâle gelmesini veya hapis cezasının ertelenmesi gibi hükümlerdenyoksun kalmasını önleyecek düzenlemelerin ihdas edilmesinin devletin göreviolduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
C.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
11. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylemve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardankaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olandevlettir.
12. Hukukdevletinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeyegöre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarınakarşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenliklebağlantılı olup kişinin kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylemve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareyehangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Kişi ancak budurumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarınıayarlayabilir. Hukuki güvenlik ilkesi bireylerin tüm eylem ve işlemlerindedevlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güvenduygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2020/80,K.2021/34, 29/4/2021, § 25).
13. Ceza hukukununtoplumun kültürel, sosyal ve ekonomik hayatıyla yakından ilgili olmasınedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanındasistem tercihinde bulunulması devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamdaceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu -Anayasa’ya bağlıkalmak koşuluyla- soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerinuygulanacağı, toplumda belirli eylemlerin suç sayılıp sayılmayacağı, suçsayıldığı takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıylakarşılanmaları gerektiği, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya dahafifletici öge olarak kabul edileceği, hangi cezaların seçenek yaptırımlaraçevrilebileceği veya ertelenebileceği ve erteleme süresinde belirlenecekyükümlülükler ile bunlara aykırı davrananlar için belirlenecek yaptırımlabunların yöntemi gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.
14. Kanunkoyucu, anılan takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devletiilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç içinelverişli olmasını, gereklilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaçbakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen kural ileulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Birkuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülükilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.
15. Cezahukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlıkdolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin pişmanlık duymasınısağlamaktır. Mahkemelerde hükmolunan cezanın infazıyla hükümlünün gelecektesosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın durumagetirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarınınbelirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin vetoplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla toplumatekrar yararlı bir birey hâline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzdesuçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirlerin uygulanması sözkonusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasınınertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan ceza infazkurumlarının olumsuz etkilerinden de kurtarılarak toplumla sosyal bağlarıkoparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslahedilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik budüzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir (AYM, E.2012/9, K.2012/103,5/7/2012).
16. Askerî suçlar1632 sayılı Kanun’da düzenlenen suçlar ile asker kişilerin askerlik hizmet vegörevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar olarak tanımlanmaktadır. Yinesırf askerî suçlar anılan Kanun’da sayma yoluyla belirtilmiştir. Anılansuçların askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasındadenge sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdasedildiği, başka bir ifadeyle sırf askerî suçların askerî disiplini korumak vesürdürmek ile askerî hizmete veya göreve bağlı olan kamusal menfaatin korunmasıamacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır (AYM,E.2018/161, K.2019/13, 14/3/2019, § 17).
17. Öte yandan5237 sayılı Kanun’un ‘‘Kast’’ başlıklı 21. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ikinci cümlesinde kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerekve istenerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda anılanhükümler gözetildiğinde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olanitiraz konusu kuralın belirlilik ilkesiyle çelişmediği ve öngörülebilirnitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
18. Kural denetimsüresi içinde yeni kasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde ertelenen hapis cezasınınkısmen ya da tamamen infaz kurumunda çektirilmesini düzenlemektedir. Hapiscezasının ertelenmesi müessesesi suç olarak düzenlenmiş fiili icra edenlerinbelirli şartları sağlaması durumunda toplumda suçlu olarak algılanmaması,tekrar topluma kazandırılması ve ceza infaz kurumunda bulunmanın olası olumsuzsonuçlarından muhafaza edilmesi amacıyla düzenlenmiş failler lehine getirilmişbir imkândır.
19. Sırf askerîsuçlar da dahil olmak üzere denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesihâlinde erteleme ile tanınan imkânın ortadan kaldırılmasının denetim süresiiçinde suç işlenmesinin engellenmesi suretiyle kamu düzeninin sağlanması amacıylaöngörüldüğü anlaşılmaktadır. Kuralla öngörülen düzenlemenin yeni bir suçunişlenmesinde caydırıcı ve önleyici bir etkiye neden olacağı gözetildiğindekuralın kamu düzenini sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekliolmadığı söylenemez (benzer yöndekideğerlendirmeler için bkz. AYM, E.2022/9,K.2022/80, 21/06/2022, §21).
20. Bununlabirlikte kural sadece kasıtlı suçlar yönünden bir düzenleme öngörmekle taksirlisuçları kapsamına almamaktadır. Buna göre denetim süresi içinde işlenentaksirli suçların ertelenen hapis cezaları yönünden hapis cezasının infazkurumunda çektirilmesi sonucunu doğurması söz konusu olmamaktadır. Diğer yandankural tüm kasıtlı suçlara aynı sonucu bağlamakta olup bu suçlara öngörülencezalar yönünden de bir ayrım ya da istisna düzenlememektedir. Sırf askerîsuçlar dikkate alındığında bu suçlara değişik ağırlıkta yaptırımlar bağlandığıda görülmektedir. Bu nedenle kuralla öngörülen amaç ile getirilen külfetarasında adil dengenin korunduğu, denetim süresi içinde sırf askerî suçlaryönünden öngörülmez ve orantısız bir külfetin yüklenmediği anlaşılmaktadır.Dolayısıyla kanun koyucunun takdir yetkisi içinde yer alan kural hukuk devletiilkesiyle çelişmemektedir.
21.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazınreddi gerekir.
SelahaddinMENTEŞ ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır.
KuralınAnayasa’nın 5. ve 10. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
IV. HÜKÜM
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51.maddesinin (7) numaralı fıkrasında yer alan “...kasıtlı bir suç işlemesi...”ibaresinin “sırf askeri suçlar” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, Selahaddin MENTEŞ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 20/7/2022 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
Kadir ÖZKAYA
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
Üye
Selahaddin MENTEŞ
Üye
Basri BAĞCI
Üye
İrfan FİDAN
Üye
Kenan YAŞAR
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Ertelenmiş hapis cezasının denetim süresi içindekasıtlı bir suçun işlenmesi nedeniyle infaz kurumunda çektirilmesine kararverilmesi talebiyle açılan davada 26/9/2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinin (7) numaralıfıkrasında yer alan “...kasıtlı bir suç işlemesi...” ibaresinin “sırfaskeri suçlar” yönünden Anayasa’yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, itiraz yoluna başvurmuştur. Sayınçoğunluk kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
2. İtiraz konusu kuralla hükümlünün denetim süresi içindekasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde ertelenmiş olan cezanın kısmen veya tamameninfaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verileceğiöngörülmektedir.
3. İtiraz konusu kural amacı bağlamında incelendiğinde,hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesinin suç işlemişolmaktan pişmanlık duymadığını göstereceği değerlendirilerek ertelenen cezanıninfaz kurumunda çektirilmemesinin adalet duygusunu zedeleyebileceğinin kabuledildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan çoğunluk kararında hükümlünün denetimsüresinde kasıtlı bir suç işlemesinin sosyal hayata uyum sağlayamadığını vetehlike oluşturduğunu göstereceği kabul edilerek kuralla toplumsal huzurunsağlanmasının da hedeflendiği değerlendirilmiştir.
4. Ertelenen cezanın infaz kurumunda çektirilmesine yolaçacak durumları belirleme konusunda kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisibulunmakla birlikte, bu konuda yapılan düzenlemeler ölçülülük ilkesi yönündendenetlenmelidir. Bu itibarla kuralın elverişlilik, gereklilik ve orantılılıkalt ilkelerini ihlal etmemesi gerekir.
5. Askerî suçlar ve sırf askerî suçlar;askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında dengesağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdasedilmiştir. Başka bir ifadeyle askerî suçlar ve sırf askerî suçlar, askerîdisiplini korumak ve sürdürmek ile askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaatinkorunması amacıyla öngörülmüştür (AYM,E.2017/32, K.2018/81, 11/7/2018, § 11).
6. 24/6/2021 tarihli ve 7329 sayılı Askeri Ceza Kanunu veBazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesinde sırf askerîsuçlar sayma yoluyla belirlenerek, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri CezaKanunu’nun 60., 62., 65., 66., 67., 68., 70., 79., 81., 82., 85., 87., 88.,89., 90., 91., 97., 98., 100., 101., 102. ve 136. maddelerinde düzenlenen veasker kişiler tarafından işlenen suçların sırf askerî suç olduğu hükmebağlanmıştır. Kanun teklifinin bahse konu 1. maddeye ilişkin gerekçesinde “1632 sayılı AskerîCeza Kanununa eklenen ek 11 inci maddeyle, kanunilik ilkesine uygun olarakaskerî suçların tanımı yapılmakta ve sırf askerî suçlar belirlenmektedir.Yürürlükteki askerî mevzuatta askerî suç ve sırf askerî suç tanımıbulunmamaktadır. Söz konusu tanımlar Askerî Yargıtay içtihatlarıylaşekillenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında askerî suçlar, 1632 sayılı Kanundadüzenlenen suçlar ile asker kişinin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgiliolarak işlediği suçlar olarak tanımlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, 1632sayılı Kanunda düzenlenen bazı suçlar asker olmayan kişiler tarafından daişlenebilmektedir. Bu durumda yine 1632 sayılı Kanun uygulanacak ve belirlenenaskeri suçlara ilişkin davalara bakacak mahkemelerde yargılama yapılacaktır.Maddenin ikinci fıkrasında, sırf askerî suçların hangi suçlar olduğudüzenlenmektedir. Bu suretle, sırf askerî suçlara bağlanan sonuçların sadece bufıkrada düzenlenen suçlar bakımından uygulanması sağlanmaktadır.” denilmiştir.
7. 22/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun5. maddesinde sırf askerî suçlara ilişkinmahkûmiyet hükümlerinin adli sicil kaydına işlenmeyeceği, 26/9/2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesinin (4) numaralı fıkrasında isesırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerininuygulanmayacağı öngörülerek sırf askerîsuçlar ile diğer suçlar arasında belirgin bir fark olduğu ortaya konulmuştur.Özellikle sırf askerî suçlara ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin adli sicilkaydına işlenmemesi bu suçları işleyen kişilerin sivil hayatta toplum içintehlike oluşturduklarını düşünmeye engel teşkil etmektedir.
8. Denetim süresinde işlenen sırf askerî suçların ertelenen ceza bağlamındakisonuçları değerlendirilirken, sivil hayatta söz konusu olmayan bu suçlarınkoruduğu hukuki değer yanında asker kişiler tarafından işlenebildikleri, askerkişilerin ise ağır disiplin ve hizmet koşulları altında görev yaptıkları, dahada önemlisi yükümlüler yönünden askerîkurallara tabi olmanın yasal bir zorunluluk olduğu hususları da göz önündebulundurulmalıdır.
9. Sırf askerîsuçların diğer suçlardan farklı olarak askerî hizmetlerdeki disiplini ve düzenikoruması nedeniyle bu suçlar arasında failin tehlikeliliği bakımından doğrudanilişki kurulması mümkün değildir. Bu bağlamda denetim süresinde sırf askerî suç işleyen kişinin erteleme kararına konuolan suçu işlemiş olmaktan pişmanlık duymadığının kabul edilmesi gerektiğineilişkin bir genelleme yapılamaz. Sivil hayatta söz konusu olmayan askerî disiplini sağlamaya yönelik bir kuralı ihlaleden kişinin toplumsal hayata uyum sağlayamadığının değerlendirilmesi de mümkündeğildir.
10. Bu itibarla denetim süresinde sırf askerî suç işleyen kişinin ertelenmiş cezasınıninfaz kurumunda çektirilmesi suretiyle adil hukuk düzenini sürdürme ve toplumunhuzurunu sağlama amaçlarına ulaşılması mümkün değildir.
11. Sırf askerîsuçlar dışındaki suçlardan aldıkları cezalar ertelenenler yönünden denetimsüresinde kasten işlenen sırf askerîsuçlar dışındaki suçların ertelenmiş cezanın infaz kurumunda çektirilmesineneden olacağının öngörülmesi ile yetinildiğinde amaca ulaşılamayacağı dasöylenemez.
12. Bu itibarla denetim süresinde kasten işlenen sırfaskerî suçların her durumda ertelenmişcezanın infaz kurumunda çektirilmesine neden olacağını öngören kural elverişlilikve gereklilik alt ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
13. Bununla birlikte kuralın orantılılık altilkesi yönünden de incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu alt ilke uyarıncakural ile amaç arasında makul bir dengenin bulunması gerekmektedir.
14. Asker kişilerin askerliğin doğası gereği ağırhükümlere tabi olarak zorlu hizmet koşulları altında görev yapabilecekpsikolojik ve fiziksel yapıya sahip olmaları gerekmektedir. Bununla birliktesilahlı kuvvetlerde görev yapanlar için hizmetin niteliği nedeniyle öngörülenağır hükümlere bu hizmete yabancı kişilerin uyum sağlamalarının belirli birsüreç gerektirebileceği açıktır. Sivil hayatta kuralları ihlal etmeyenbireylerin dahi askerler için öngörülen hükümlere uyum sağlamakta zorlanmalarımümkündür. Kişinin sağlık yönünden askerliğe elverişli olması da silahaltınaalındıktan sonra tabi olacağı hükümlere uyum sağlamakta zorlanmayacağı anlamınagelmemektedir.
15. 5237 sayılı Kanun’un 51. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (b) bendinde erteleme kararının verilebilmesi için kişinin suçu işlediktensonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suçişlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerektiği, (3) numaralıfıkrasında cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az, üç yıldan fazlaolmamak üzere bir denetim süresi belirleneceği, bu sürenin alt sınırının mahkûmolunan ceza süresinden az olamayacağı, (5) numaralı fıkrasında mahkemenin,denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyigörevlendirebileceği, bu kişinin kötü alışkanlıklardan kurtulmasını vesorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğüttebulunacağı, eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerlegörüşerek, istişarelerde bulunacağı, hükümlünün davranışları, sosyal uyumu vesorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapordüzenleyerek infaz hâkimine vereceği, (8) numaralı fıkrasında ise denetimsüresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, cezanıninfaz edilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.
16. Anılan düzenlemelerden erteleme kurumu ile işlediğisuçtan pişmanlık duyan kişilerin sosyal hayata uyum sağlamalarının ve bubağlamda iyi hâlli olmaları koşuluyla ceza infaz kurumunun dışında hayatlarınadevam etmelerinin amaçlandığı açıktır. Bununla birlikte denetim süresi içindesilah altında bulunanların bu süreçte sırf askerîsuç işleyip işlemedikleri dikkate alınmaktadır. Bu itibarla denetim süresindeişlenen sırf askerî suç, askerî disiplinin sağlanması için öngörülenyaptırımın dışında da ağır sonuçlar doğurmaktadır. Orantılılık altilkesi yönünden yapılacak denetimde kural özellikle asker kişiler arasındabulunan yükümlüler yönünden incelenmeli, bu kişilerin askerî kurallara yabancı oldukları ve zorunlu olarakhayatlarının kısa bir döneminde bu kurallara tabi oldukları da göz önündebulundurulmalıdır.
17. Denetim süresinde, askeri kurallara yabancı olankişinin yasal yönden zorunlu olarak bulunduğu ve hayatının kısa bir bölümünükapsayan statü içinde sırf askerî suçolarak öngörülen bir fiili gerçekleştirmiş olmasından yola çıkılarak öncekisuçundan pişmanlık duymadığı, toplum için tehlike oluşturduğu ve iyi hâlliolarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılması kuralla amaç arasında makulolmayan bir dengesizlik yaratmaktadır.
18. Bu itibarla orantılılık alt ilkesi ile debağdaşmayan kural sırf askerî suçlaryönünden hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak uyulması gereken ölçülülükilkesini ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle kuralın sırf askerî suçlar yönünden Anayasa’nın2. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaştığımızdan aksi yöndeki çoğunlukgörüşüne katılmadık.
Üye
Selahaddin MENTEŞ
Üye
Kenan YAŞAR