ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2025/29
Karar Sayısı : 2025/102
Karar Tarihi : 22/4/2025
R.G.Tarih-Sayı : 23/6/2025-32935
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 20. İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 4/1/2002tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un11. maddesiyle eklenen beşinci paragrafın Anayasa’nın 2., 35. ve 138.maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Kamu İhaleKurumuna (Kurum) yatırılan sözleşme bedelinin on binde beşi tutarındaki payıniade edilmesi talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırıolduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 53.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Kamu İhale Kurumu
Madde 53-…
…
j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:
1) (Değişik: 30/7/2003-4964/32 md.) Bu Kanun kapsamındayapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar TürkLirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbindebeşi. (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığınısözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)
…
(Ek paragraf:16/11/2022-7421/11 md.) Bu fıkranın(1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.
…”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleriuyarınca Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Basri BAĞCI, Engin YILDIRIM, RıdvanGÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, SelahaddinMENTEŞ, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR, Muhterem İNCE, Yılmaz AKÇİL, Ömer ÇINAR veMetin KIRATLI’nın katılımlarıyla 11/2/2025 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Cem GÜNDOĞDUtarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Genel Açıklama
3. Kamu hukukuna tabi olan veya kamunundenetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum vekuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller 4734 sayılıKanun’da düzenlenmiştir.
4. Anılan Kanun’un “İhalenin kararabağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde ihalenin ekonomik açıdanen avantajlı teklifi veren isteklinin üzerine bırakılacağı ve ihalekomisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayınasunacağı belirtilmiştir.
5. Yine söz konusu maddeye göre ihaleyetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararınıonaylayacak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edebilecektir.İhale; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi durumunda isehükümsüz sayılacaktır.
6. Kanun’un 46. maddesinde ise yapılantüm ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı hüküm altına alınmış olup busözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasıyla ilgili esas ve usuller 5/1/2002tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.
7. 4734 sayılı Kanun’un 54 ilâ 56.maddelerinde de ihale sürecine ve ihale süreci sonunda alınan ihale kararınakarşı yapılacak olan şikâyet ve itirazen şikâyet yolları ile bu başvurularüzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından verilebilecek kararlardüzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 54. maddesinin ikinci fıkrasında bubaşvurular, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıolarak gösterilmiştir.
8. Kanun’un 54. maddesinin on birincifıkrasına göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları üzerine ihaleyi yapanidare veya Kurum tarafından ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesineveya başvurunun reddine karar verilebilmektedir. Bu itibarla şikâyet veyaitirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihale üzerine kalan kişinin değişmesi veyaihalenin tümden iptal edilmesi mümkündür.
9. Sözleşmenin imzalanması hâlindeoluşabilecek olumsuz sonuçların önlenmesi için Kanun’un 55. maddesinin beşincifıkrasında idareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerinealınan kararın son bildirim tarihini; süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlindeise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazenşikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin olarak sorgulama yapılmadanveya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafındannihai karar verilmeden sözleşmenin imzalanmaması gerektiği hükme bağlanmıştır.İlke olarak itirazen şikâyet başvurusu sonuçlanmadan sözleşme imzalanmamasıgerektiği öngörülmekle birlikte 56. maddenin üçüncü fıkrasında usule uyulmadansözleşme imzalanmış olması itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54. maddedesayılan kararlardan birinin alınmasına engel görülmemiştir.
10. Tüm bu sürecin ihale üzerine kalankişi lehine sonuçlanması durumunda ihale sözleşmeye bağlanacaktır. Ancak 54.maddenin birinci fıkrası gereğince aday veya istekli ile istekli olabilecekkonumda olmayan kişilerin doğrudan dava açmasının mümkün olduğu durumlar ileihale sürecine ilişkin olarak yapılan başvurular üzerine verilen kararlarakarşı yargı yolunun açık olması sebebiyle ihalesi yapılan işlere ilişkin olarakverilen yargı kararlarının da ihale sonucunda imzalanan sözleşmeningeçerliliğini etkileyeceği açıktır.
11. Bununla birlikte Kurum veya yargıkararları haricinde sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanun’un 17ilâ 23. maddeleri gereğince yüklenicininölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti, yüklenicinin sözleşmeyifeshetmesi veyahut idarenin sözleşmeyi feshetmesi gibi durumlarla dasözleşmenin etkilenmesi mümkün olabilecektir.
B. Anlam ve Kapsam
12. 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin(j) fıkrasında Kurumun gelirlerine yer verilmiştir. Anılan fıkranın (1)numaralı bendinde bu Kanun kapsamındayapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüz milyar Türklirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin on bindebeşi Kurumun gelirleri arasında sayılmıştır. Anılanbende göre idareler ve noterler bu tutarın Kurum hesaplarına yatırıldığınısözleşmelerin imzalanması aşamasında kontrol etmek zorundadır. Dolayısıylatutar yatırılmadığı takdirde sözleşme imzalanamayacaktır.
13. İtiraz konusu kuralda ise tahsiledilen bu bedelin hiçbir durumda iade edilmeyeceği öngörülmektedir.
C. İtirazın Gerekçesi
14. Başvuru kararında özetle; itirazkonusu kuralla Kurumun geliri olarak sayılan sözleşme bedelinin on binde beşioranındaki tutarın hiçbir durumda iade edilmeyeceğinin öngörüldüğü, sözleşmeninmücbir sebeple feshi yahut mahkeme kararı sonucu feshedilmesi durumunda kusuruolmayan kişilerin dahi bu bedeli geri alamamasının mülkiyet hakkına orantısızbir müdahale oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 35. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Ç. Anayasa’yaAykırılık Sorunu
15. 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13.maddesi yönünden de incelenmiştir.
16. Anayasa’nın35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve mirashaklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa’nın anılanmaddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden veparayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.
17. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunlarınöngördüğü sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibikullanma, onun semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme imkânı veren birhaktır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/817,19/12/2013, § 32). Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, onun semerelerindenyararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birininsınırlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkının sınırlanmasısonucunu doğurur (Recep Tarhan ve Afife Tarhan [1. B.], B. No:2014/1546, 2/2/2017, § 53).
18. İtiraz konusu kuralda 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılanihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerden bedeli yüz milyar Türk lirasınıaşanlar için sözleşme bedelinin on binde beşi tutarındaki Kurum hesabınayatırılan meblağın hiçbir durumda iade edilmeyeceği öngörülmektedir. Kuralagöre bu tutar sözleşme feshedilse/uygulanamaz hâle gelse dahi Kurum tarafındaniade edilmeyecektir. Bu yönüyle kural, mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama getirmektedir.
19. Anayasa’nın 35. maddesinin ikincifıkrasında mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmeksuretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiğiifade edilmiştir.
20. Öteyandan mülkiyethakkına sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasınailişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de gözönündebulundurulması gerekmektedir.
21. Anayasa’nın13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre mülkiyethakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’daöngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.
22. AnayasaMahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen varolması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekildebelirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
23. Esasentemel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2.maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukukdevletinin temel unsurlarından olan hukukibelirlilik ilkesiuyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarınakarşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu niteliklerhukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuknormlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerindedevlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güvenduygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 35.maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2.maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
24. Kuralla, Kuruma ödenen bedelin istisnaöngörülmeksizin hiçbir durumda iadesinin yapılmayacağı herhangi bir tereddüdeyer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla kuralınbelirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartınıtaşıdığı anlaşılmaktadır.
25. Diğeryandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamanın Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir.Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamuyararı amacıyla sınırlanabilir.
26. Kural uyarınca iade edilmemesi öngörülen bedel 4734sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) fıkrası gereğince Kurumun gelirlerindenbirini oluşturmaktadır. Bu bağlamda Kurumun geliri niteliğinde olan bedelinKurumun mali yapısının korunmasını sağlamaya yönelik olarak iade edilmemesiniöngören kuralın kamu yararına dayalı meşru bir amaca yönelik olduğuanlaşılmaktadır.
27. Mülkiyethakkına yönelik sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülü olmasıgerekir. Ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılıkolmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmakistenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunluolmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ileulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ileulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğiniifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53,27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).
28. İhale üzerine bırakılan isteklininsözleşme imzalanmadan önce sözleşme bedelinin belli bir oranında ödemek zorundaolduğu bu bedelin Kurum açısından gelir niteliğinde olduğu açıktır. Kuralla bubedelin hiçbir durumda iade edilmesine izin verilmemesinin Kurumun gelirininkorunması amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez.
29. Anılan Kanun’a göre ihale sürecisözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanmaktadır. Kanun’un 44. maddesinin ikincifıkrasında ise sözleşmenin imzalanmamasının sonuçları düzenlenmiştir. Buna göreihale üzerine kalan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmaması durumunda istekliningeçici teminatı gelir kaydedilecek ve idare, ekonomik açıdan en avantajlıikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla bu teklifsahibi istekli ile de Kanun’da belirtilen esas ve usullere göre sözleşmeimzalayabilecektir. Dolayısıyla sözleşmenin imzalanmasının ön şartı niteliğindeolan söz konusu bedelin yatırılmaması da ihale sürecinin tamamlanmasına engelolacağından isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve en avantajlıikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanması gibi sonuçlara nedenolabilecektir.
30. Bununla birlikte ihale üzerindekalan istekli ile idare arasında imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veyakişiye kusur atfedilemeyecek bir başka nedenle feshedilmesi de mümkündür. Böylebir durumda kişi hem sözleşme nedeniyle elde edebileceği imkânlardan mahrum kalacak,hem de imzalanan sözleşme bedelinin tümü üzerinden ödemiş olduğu bedeli gerialamayacaktır. Ayrıca iptal edilen sözleşmeye konu işin yeniden ihaleyeçıkarılması ve ihale sonunda imzalanacak yeni sözleşmeden bu bedelin tekrartahsil edileceği kuşkusuzdur. Kişi ihaleyi yapan idareye açacağı ayrı bir davaile Kuruma yatırdığı bedeli isteyebilecek olsa dahi ayrı bir davaya zorlanıyorolması da kişiye yüklenen yeni bir külfet niteliğindedir (benzer yöndedeğerlendirme için bkz. AYM, E.2024/85, K.2024/229, 25/12/2024, § 26; FarmasolTıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (2) [1. B.], B. No: 2017/37300,15/1/2020, § 49).
31. Bu itibarla Kanun kapsamında yapılanihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerden bedeli belli bir meblağıaşanlar için yükleniciden sözleşme bedelinin on binde beşi oranında tahsiledilen tutarın Kurum tarafından hiçbir durumda iade edilmeyeceğini öngörenkuralın ihalenin iptalinde veya sözleşmenin feshinde kendisine kusuratfedilemeyecek kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu yararı ile mülkiyethakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi kişi aleyhine bozarak orantısızbir sınırlamaya neden olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
32. Açıklanannedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine deaykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlarınAnayasa’nın 13. ve 35. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamındaele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca birinceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Kuralın Anayasa’nın 138. maddesiyleilgisi görülmemiştir.
IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
33. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncüfıkrasında “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetedeyayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesiiptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih,kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.”denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bukural tekrarlanmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerdeiptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak yürürlüğegireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceğibelirtilmektedir.
34. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j)fıkrasının beşinci paragrafının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşlukkamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesininüçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasıgereğince iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuzay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
V. HÜKÜM
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53.maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un 11.maddesiyle eklenen beşinci paragrafın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptalhükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎGAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE 22/4/2025 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Kadir ÖZKAYA
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
Basri BAĞCI
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
Üye
Selahaddin MENTEŞ
Üye
İrfan FİDAN
Üye
Kenan YAŞAR
Üye
Yılmaz AKÇİL
Üye
Ömer ÇINAR
Üye
Metin KIRATLI