Anasayasa Mahkemesi - Siyasi Parti Kapatma, İhtar, Mali Denetim ve Değişik İşler - E.2001/8, K.2002/9 Sayılı Karar - 09/01/2002

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:2001/8 (SiyasîParti-İhtar)

Karar Sayısı:2002/9

Karar Günü:9.1.2002

R.G.Tarih-Sayı:19.04.2002-24731

İHTARİSTEMİNDE BULUNAN : Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığı

İHTARİSTEMİNİN KONUSU : 1) Adalet ve KalkınmaPartisi Kurucu Üyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın Türk CezaKanunu'nun 312/2. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezasına mahkûm olması nedeniylemilletvekili seçilme yeterliliği bulunmadığı ve bu nedenle 2820 sayılı SiyasîPartiler Kanunu'nun 8. maddesine göre Siyasî Parti Kurucu Üyesiolamayacağından, 104. maddesi uyarınca davalı Siyasî Parti'ye adı geçeninkurucu üyelikten çıkarılması için ihtar kararı verilmesi,

2)Türkiye'nin ekonomik ve siyasal türlü güçlüklerle karşılaştığı bir dönemdesiyasî yaşamda büyük rol oynayabilecek bir Siyasî Partinin genel başkanı olarakgörevine devam etmesinin davalı partiye yasa gereği verilmesi zorunlu süre dedikkate alındığında, kamu düzeni, kamu yararı ve ivedilik gözönündebulundurularak ileride doğabilecek sakıncaların giderilmesi bakımından RecepTayyip Erdoğan'ın Parti Tüzüğü'nün 77. maddesinde yazılı Genel Başkanlık görevve yetkilerini kullanmasının önlenmesi için tedbir kararı verilmesi,

3)Parti'nin kurucu üyelerinden Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner,Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı simge vedayatma unsuru olarak kullandıkları ve bu halleriyle milletvekili seçilmeyeterliliğine sahip bulunmadıklarından kurucu üyelikten çıkarılmaları içindavalı partiye ihtar kararı verilmesi

istenmektedir.

I-İHTAR İSTEMİNİN GEREKÇESİ

YargıtayCumhuriyet Başsavcılığı'nın 21.8.2001 günlü, SP. 112 Hz. 2001/8 sayılı başvurudilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

"Anayasamızın2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin Demokratik, laik bir hukuk Devletiolduğu vurgulanmaktadır. 68/2 maddesinde ise Siyasî partilerin demokratiksiyasî hayatın vazgeçilmez unsurları oldukları belirtilmiş, tüzük veprogramları ile eylemlerinin hukuk devleti ve lâik cumhuriyet ilkelerine aykırıolamayacağı açıklanmış, 69/son maddesinde kuruluş ve çalışmalarının, denetlemeve kapatılmalarının kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasave Siyasî Partiler Kanununun Cumhuriyet Başsavcılığımıza verdiği görev veyetkiler kapsamında Adalet ve Kalkınma Partisinin kuruluş bildirisi vebelgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

A-Hukuk Devleti ilkelerine uygunluk bakımından

HukukDevleti ilkesi gereği Siyasî partilerin de kuruluşundan başlayarak bütünfaaliyetlerinin Anayasa ve yasalara uygun yürütülmesi zorunludur. Hukukunüstünlüğünün sonucu olarak hiçbir Siyasî parti Anayasa ve yasaların emredicihükümleri dışına çıkamaz, bu konularda hukuka karşı hile yoluna sapamaz.

İçişleriBakanlığının, Cumhuriyet Başsavcılığımıza göndermiş olduğu (Adalet ve KalkınmaPartisi'nin) kuruluş bildiri ve belgelerinin incelenmesinde, kurucu üyelerdenRecep Tayyip Erdoğan'ın 06.12.1997 suç tarihi ve Türk Ceza Kanununun 312/2, 59.maddeleri gereğince Diyarbakır 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin kesinleşen21.04.1998 tarih ve 36-69 sayılı ilamı ile 10 ay hapis cezasına mahkum olduğu,Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.1999 tarihli şartla salıverilme kararıile tahliye edildiği anlaşılmış ve adı geçenin kurucular kurulu tarafındanParti Genel Başkanlığına seçildiği tesbit edilmiştir.

2820Sayılı Siyasî Partiler Yasasının 8. maddesinin 1. fıkrasında "Siyasîpartiler, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip en az otuz Türk vatandaşıtarafından kurulur." hükmü yer almıştır.

Anayasanın76 ncı maddesinde milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin sınırlama, 2839Sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun milletvekili seçilemeyeceklerle ilgili 11.maddesinin f/3 fıkrasında tekrarlanarak affa uğramış olsalar bile, "TürkCeza Kanununun 312'nci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı halkı sınıf, ırk,din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahriketme suçlarından mahkum olanların" Milletvekili olamayacaklarıbelirtilmiştir.

Bilindiğiüzere, Genel Af, suçu, başka bir deyimle işlenen fiilin suç olma niteliğini vehükmolunmuş ise cezayı ve mahkumiyetin bütün neticelerini ortadan kaldıran birkurumdur.

Anayasave yasa koyucu TCK.nun 312 nci maddesinde öngörülen suçu niteliği ve vahametiyönünden o derece önemli görmektedir ki, Genel Affa uğramış olsalar bile busuçtan mahkum olanların, milletvekili seçilme yeterliliği bulunmadığını kabuletmiştir.

Gerek4454 ve gerekse 4616 sayılı Kanunlar ise 23.4.1999 tarihine kadar işlenensuçlara ilişkin dava ve cezaların ertelenmesine ilişkindir.

BuKanunlar Af Kanunu nitelik ve özelliğini taşımazlar. 4454 sayılı Kanununertelemenin sonuçları başlığını taşıyan 2 nci maddesinin son fıkrasında l incimadde kapsamına giren kasıtlı bir cürümden dolayı 3 yıllık süreyi yenidenmahkum edilmeksizin geçiren şahıs hakkındaki mahkumiyetin vaki olmamışsayılacağı öngörülmüştür.

GenelAffa uğramış olmasına rağmen TCK.nun 312/2 maddesinden mahkum olanlaramilletvekilliği seçilme yeterliliği tanımayan yasa koyucunun, bu kurumla ilgisive benzerliği dahi bulunmayan ertelemeden yararlanacaklara yeterlilik sağladığıileri sürülemez.

Buitibarla,

Adaletve Kalkınma Partisi kurucu üyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın,TCK.nun 312/2 maddesi uyarınca 10 ay hapis cezasına mahkum olduğu cihetlemilletvekilliğine seçilme yeterliliği bulunmadığı ve bu nedenle 2820 SayılıKanunun 8 inci maddesine göre bir Siyasî Parti Kurucu üyesi olamayacağıanlaşıldığından ve adı geçenin bu hukuki durumu diğer tüm kurucular tarafındanaçıkça bilinmesine rağmen kurucu üye olarak katılımı istenmiş ve hatta GenelBaşkan olarak seçilmiş olması karşısında, 2820 Sayılı Kanunun 8 inci maddesindeyer alan emredici hükme bilerek yapılan bu aykırılık sebebiyle, aynı Kanunun104 üncü maddesi uyarınca davalı Siyasî parti hakkında adı geçenin kurucu üyeliktençıkartılması suretiyle aykırılığın giderilmesi için ihtar kararı verilmesininistenmesi zaruri görülmüştür. Milletvekilliğine seçilme yeterliliği bulunmayan,hatta bir Siyasî parti üyesi olamayacak ve üye kaydedilemeyecek olan adıgeçenin ayrıca TBMM'de grubu bulunan bir partinin Genel Başkanlığına seçilmesiayrı bir talihsizlik oluşturmuştur.

Türkiye'nin,ekonomik ve siyasal türlü güçlüklerle karşılaştığı bir dönemde Siyasî yaşamdabüyük rol oynayabilecek bir Siyasî partinin genel başkanı olarak görevine devametmesinin davalı partiye yasa gereği verilmesi zorunlu sürede gözönünealındığında, kamu düzeni, kamu yararı ve ivedilik gözönünde bulundurularak,ileride muhtemel ve giderilmesi olanaksız sakıncalar yaratacağından RecepTayyip Erdoğan'ın davalı Parti Tüzüğünün 77 nci maddesinde yazılı görev veyetkilerini KULLANMASININ TEDBİREN ÖNLENMESİNE karar verilmesinin istenmesi deayrıca zorunlu görülmüştür.

B-Laik Cumhuriyet İlkelerine Uygunluk Bakımından

Demokrasininolmazsa olmaz koşulu olan ve Türkiye için öncelikli özel önemi Avrupa İnsanHakları Mahkemesi tarafından da vurgulanan laiklik ilkesi, Anayasanın 68/4.maddesi gereğince Siyasî Partilerin uymaları gereken temel ilkedir. Bu itibarlabir Siyasî partinin kuruluşunda kurucu üyelerin bu ilkeye sadakatle bağlıolduklarını ortaya koyacak söylem, eylem ve davranış birliği içinde olmaları gerekmektedir.Bu konuda kuşku doğuracak simgesel dayatmalarda bulunamazlar. Adalet veKalkınma Partisinin Anayasa Mahkemesinde de bulunan kuruluş dosyasındakifotoğraflarından kurucu üyeleri Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner,Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı bu amaçlakullandıkları anlaşılmıştır.

Siyasîpartilerin kamu hukuku veya özel hukuk kuruluşu oldukları konusunda farklıgörüşler olmakla beraber, demokratik Siyasî hayatın unsurları olmalarıitibariyle, kamu hukuku kurallarından hareketle kamu gücüyle ilgili yetkilerkullandıkları kuşkusuzdur. Kamu gücünü kullanan partilerin devlet idaresininoluşumunda payları büyüktür.

SiyasîPartilerin kamu hukuku kurumları olmamaları nedeniyle devlet örgütü içinde yeralmamalarına rağmen, iktidar olduklarında bakan olanlar ile milletvekiliseçilenlerin meclis genel kuruluna katılmaları halinde kamu alanı ve düzeniitibariyle uymaları gereken kurallar mevcuttur. Örneğin; TBMM İçtüzüğünün 56.madddesinde TBMM Genel Kurul Çalışmalarında kimlerin hangi kıyafetlerigiyinecekleri hususu düzenlenmiştir. Kaldı ki türban konusunda Danıştay,Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Organlarının görüşleri ortadadır.Fazilet Partisinin milletvekillerinin türban konusundaki tutumları nedeniylekapatıldığı ve Refah Partisi Genel Başkanının türbanla ilgili görüş veaçıklamalarının da RP'nin kapatılmasında öncelikli gerekçe olduğubilinmektedir. Anayasa Mahkemesinin 1998/2-1, 9.1.1998 günlü RP'nin kapatılmasıkararında bu husus adı geçenin "Anayasa Mahkemesi kararlarını gözardıederek, resmi daire ve üniversitelerde türban ve başörtüsü kullanmayı teşvikeden konuşmaları, laik düzen karşıtları için bir mesaj oluşturmuştur. Nitekimülkenin çeşitli yerlerindeki üniversitelerde ve cami önlerinde kamu düzenininbozulmasına yol açan birçok eylem yapılmıştır" şeklinde ifade edilmiştir.Kaldı ki RP'nin kapatılması kararına karşı yapılan başvuru üzerine Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin 31.7.2001 günlü kararında da ilgili Devletin ülkede iç barışve Demokratik rejimi tehlikeye atacak Siyasî bir hedefin gerçekleşmesini,eylemler somut hale dönüşmeden engelleyebileceği vurgulanmıştır.

Görüldüğügibi, gerek TBMM İçtüzüğünün 56. maddesindeki düzenleme, gerek AnayasaMahkemesi (Anayasa m.153/son) ve mahkeme kararlarının (Anayasa m.138/son)bağlayıcılığı karşısında Adalet ve Kalkınma Partisi kurucularının bu kararlarıetkisiz kılacak biçimde davranmaları mümkün değildir. Dolayısıyla, iktidarolmak amacıyla kurulan ve faaliyette bulunan bir partinin, iki ayrı partininkapatılmasına neden olan türbanı, bilinen simge olarak kullanmasının, seçmeneverilen mesajdan başka bir anlama gelmeyeceği kuşkusuzdur. Zira kişilerin özelyaşamları bakımından yasak konusu olmayan türbanın, bir parti tarafından laikdemokratik düzeni yıkmak amacıyla kullanılmasının Anayasal ilkelere dayalıyargı kararlarıyla sistem dışına itildiğine ilişkin gerçeğe rağmen, yeni birpartinin kurucuları arasında türbanlıların da yer alması, kaba bir zorlama vedayatmadır. Dolayısıyla, türbanlı kuruculardan oluşan bir kurucular kurulununAdalet ve Kalkınma Partisini iktidara getirdiklerinde, özel yaşamda serbestolan türbanı, iktidar yoluyla kamusal alana taşımak için kullanacaklarıyolundaki mesaj açıklama gerektirmeyecek kadar nettir. Çünkü, kapatılanpartilerce türbanın laik demokratik düzene karşı kullanıldığına ilişkin AnayasaMahkemesi kararı karşısında, yeni bir partinin kimi yöntem farklılıkları ileaynı sonucu doğurucu tutum içerisinde olmasının bir başka izahı olamaz. Avrupaİnsan Hakları Mahkemesinin kararında belirtildiği gibi, demokratik rejimeyönelik tehlikelerin somut eylem boyutuna ulaşmadan ve demokratik rejiminkendisini savunamayacak duruma gelmesine fırsat vermeden sona erdirilmesigerekmektedir.

Diğeryönden,

Devletsistemimizde, türban hakkında verilen yargı kararları (Any. M.K, 7.3.1989,1/12; ve Danıştay Kararları), "dinin, bireyin manevi yaşamını aşaraktoplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışlara ilişkin bölümlerinde, kamudüzenini, güvenliğini ve yararını korumak amacıyla sınırlamalar yapılması vedinin kötüye kullanılmasının ve sömürülmesinin yasaklanması" (....)"Yükseköğretim kurumlarında dinsel giyim esaslarını içeren düzenleme,dinsel kurallardan arındırılmış devlet düzenine, giyim nedeniyle dinsel bir elatmadabulunmaktadır" gerekçeleriyle üniversite öğrencileri için türbanı sistembakımından tehlikeli görürken, iktidara geldiğinde devlet iradesinin oluşumundasöz sahibi olacak bir partinin kurucularının, üniversitedeki öğrenciden daha aztehlikeli olacağı söylenemez. Yani, devlet okullarında yargı kararları ileyasaklanan ve demokratik rejim bakımından tehlike olarak kabul edilen ve ikiSiyasî partinin kapatılma nedeni olan türbanın, iktidara geldiğinde devletdüzenine yön verecek Siyasî parti kurucuları tarafından gelecekteki amacısağlama yönünde kullanıldığında kuşku yoktur. Bir partinin kuruluş harcının,hem de Anayasa Mahkemesi kararlarında türbanın "laik düzen karşıtlarınamesaj" niteliği taşıdığının belirtilmesine rağmen, türbanla atılmasındakiamaç budur.

Kaldıki, türbanı simge olarak kullanan bir kişinin milletvekili seçilmesi ve TBMM'deyasama faaliyetinde bulunması mevcut genel düzenlemeler karşısında mümkündeğildir. Bu kişinin milletvekili seçilme yeterliliği yoktur.

Bunedenlerle,

Adaletve Kalkınma Partisinin kurucu üyelerinden Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu,Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Unsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ıntürbanı simge ve dayatma unsuru olarak kullandıkları ve bu halleriyleMilletvekili seçilme yeterliliğine bu nedenle sahip bulunmadıklarıanlaşıldığından kurucu üyelikten çıkartılmaları için davalı partiye ihtarkararı verilmesi istenmiştir.

SONUÇVE İSTEM;

Açıklanannedenlerle,

Adaletve Kalkınma Partisinin kurucu üyelerinden olan ve parti Genel Başkanlığınaseçilen Recep Tayyip Erdoğan'ın; Anayasanın 76/2, 2820 sayılı Siyasî PartilerKanununun 8/1 ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11-f/3 maddeleriuyarınca Kurucu üye olamayacağı anlaşıldığından, yasal zeminde olmayan adıgeçenin davalı Siyasî Parti Tüzüğünün 77 nci maddesinde yeralan Genel Başkanlıkgörev ve yetkilerini kullanmasının TEDBİREN ÖNLENMESİNE ve Recep Tayyip Erdoğanile Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, FatmaÜnsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın kurucu üyelikten çıkartılmaları içindavalı Siyasî Partiye Siyasî Partiler Kanununun 104 ncü maddesi uyarınca İHTARkararı verilmesi arz ve talep olunur."

II-İNCELEME

YargıtayCumhuriyet Başsavcılığı'nın başvuru dilekçesi, işin incelenmesine ilişkinrapor, ilgili Anayasa ve dayanılan yasa kuralları, bunların gerekçeleri ilediğer belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Adalet ve Kalkınma Partisi Kurucu Üyesive Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesininikinci fıkrası uyarınca 10 ay hapis cezasına mahkûm olması nedeniylemilletvekili seçilme yeterliliği bulunmadığından 2820 sayılı Siyasî PartilerKanunu'nun 8. maddesine göre siyasî parti kurucu üyesi olamayacağı, aynıYasa'nın 104. maddesi uyarınca sözkonusu Parti hakkında adı geçenin kurucuüyelikten çıkarılması suretiyle aykırılığın giderilmesi için ihtar kararıverilmesi istenmektedir.

ÖncelikleSiyasî Partiler Kanunu'nun olayda uygulanacak 104. maddesinin Anayasa'yauygunluğunun, ön sorun kabul edilerek incelenip incelenemeyeceği üzerindedurulmuştur.

YargıtayCumhuriyet Başsavcısı tarafından bir siyasî parti hakkında ihtar kararıverilmesi istemiyle Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesi uyarınca yapılanbaşvuru, dava niteliği taşımadığından bu başvurular nedeniyle Anayasa MahkemesiAnayasa'nın 152. maddesi uyarınca "davaya bakmakta olan mahkeme"konumunda değildir.

Öteyandan, ileride görülmesi olası bir davada uygulanabilecek yasa kuralının ancako dava sebebiyle Anayasa'ya uygun olup olmadığı tartışılabileceğinden, konununbu evrede görüşülmesi yerinde görülmeyerek ihtar isteminin incelenmesinegeçildi.

2820Sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasında siyasîpartiler, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip en az otuz Türk vatandaşıtarafından kurulabileceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın"Milletvekili Seçilme Yeterliliği" başlığını taşıyan 76. maddesininkonuyla ilgili ikinci fıkrası "En az ilkokul mezunu olmayanlar,kısıtlılar, yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar, kamu hizmetindenyasaklılar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağırhapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet,hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflasgibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesatkarıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, ideolojik veya anarşik eylemlerekatılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biri ile hüküm giymişolanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler..."şeklindedir.

2839sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 11. maddesinde affa uğramış olsalar bile,Türk Ceza Kanunu'nun 312 nci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı halkı sınıf,ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa, açıkçatahrik etme suçlarından mahkum olanlar milletvekili seçilemeyecekler arasındasayılarak Anayasa'ya koşut düzenleme yapılmıştır.

14.8.2001tarihinde tüzelkişilik kazanan Adalet ve Kalkınma Partisi kurucu üyelerindenRecep Tayyip Erdoğan, kapatılan Refah Partisi'nin 6.12.1997 günü düzenlediğiaçık hava toplantısında yaptığı konuşma ile işlediği "halkı din ve ırkfarklılığı gözeterek, kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek" suçundanTCK.nun, 312. maddesinin ikinci fıkrası ve 59. maddeleri gereğince 10 ay hapiscezası almış, 26.3.1999'da cezanın infazına başlanılarak bihakkın tahliyetarihi 20.1.2000 olduğu halde 647 sayılı Yasa'dan yararlanarak 24.7.1999tarihinde salıverilmiştir.

RecepTayyip Erdoğan'ın suçu, 4454 sayılı Yasa'nın kapsamında olmadığı gibi cezasıinfaz edildikten sonra 22.12.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasahükümlerinden yararlanması da mümkün değildir.

Yukarıdaaçıklanan nedenlerle, Adalet ve Kalkınma Partisi Kurucu Üyesi Recep TayyipErdoğan'ın Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin ikinci fıkrasına göre 10 ayhapis cezasına mahkum olması ve 2839 sayılı Yasa'nın 11. maddesi uyarıncamilletvekili seçilme yeterliliği bulunmaması nedeniyle 2820 sayılı SiyasîPartiler Kanunu'nun 8. maddesine göre siyasî parti kurucu üyesi olamayacağıanlaşıldığından, adı geçenin kurucu üyelikten çıkarılması suretiyle aykırılığıngiderilmesi için aynı Yasa'nın 104. maddesi uyarınca Adalet ve Kalkınma Partisihakkında ihtarda bulunulması gerekmektedir.

Bugörüşe Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI ile Rüştü SÖNMEZkatılmamışlardır.

2- Başvuruda Recep Tayyip Erdoğan'ın milletvekili seçilmeyeterliliğine sahip bulunmaması nedeniyle davalı Parti'ye Yasa gereği verilmesizorunlu süre de dikkate alındığında görevine devam etmesinin ileridedoğurabileceği giderilmesi olanaksız

sakıncalarınönlenebilmesi için Genel Başkanlık görev ve yetkilerini kullanmasının tedbirenönlenmesine karar verilmesi istenmektedir.

SiyasîPartiler Kanunu'nun 104. maddesine göre, bir siyasî partiye ihtar kararıverilmesi halinde bu karar, o siyasî parti genel başkanlığına yazılı olarakbildirilir. Bu yazının tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde aykırılıkgiderilmediği takdirde, Cumhuriyet Başsavcısı Anayasa Mahkemesine bu siyasîpartinin kapatılması için resen dava açar. Bu durumda hakkında ihtar verilenbir siyasî partinin yasal süre içinde bu karara uymak ya da uymamak gibi birseçeneği bulunmaktadır. Bu nedenle Yasa ile verilen süreyi ve bu süre içindetanınan olanakları ortadan kaldıracak nitelikte tedbir kararı verilemez.İstemin reddi gerekir.

3-Başvuruda Adalet ve KalkınmaPartisi'nin kurucu üyelerinden Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner,Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı simge vedayatma unsuru olarak kullandıkları ve bu halleriyle milletvekili seçilme yeterliliğinesahip bulunmadıkları ileri sürülerek kurucu üyelikten çıkarılmaları için davalıParti'ye ihtar kararı verilmesi istenilmektedir.

SiyasîPartiler Yasası'nın 3. maddesinde "siyasî partiler, Anayasa ve kanunlarauygun olarak; milletvekili ve mahallî idareler seçimleri yoluyla tüzük veprogramlarında belirlenen görüşleri doğrultusunda çalışmaları ve açıkpropagandaları ile millî iradenin oluşmasını sağlayarak demokratik bir Devletve toplum düzeni içinde ülkenin çağdaş medeniyet seviyesine ulaşması amacınıgüden ve ülke çapında faaliyet göstermek üzere teşkilatlanan tüzelkişiliğesahip kuruluşlardır." denilmektedir.

Siyasîpartilerin toplum ve Devlet düzenini görüşleri doğrultusunda yönlendirmeleri,denetlemeleri ve etkilemeleri biçimindeki faaliyetleri genel olarak kamuhizmeti niteliği taşısa da bunlar kamu kuruluşları değillerdir. Ancak siyasîparti mensuplarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne, hükümete ve mahalliidarelerin seçimle işbaşına gelen organlarına seçilmeleri halinde kamusalalanlarda kamu görevi yaptıklarından kuşku duyulamaz. Kamusal alanlarda görevebaşlayanların ise buralarda uygulanan kılık kıyafete ilişkin kurallarla bağlıolacakları kuşkusuzdur.

Birsiyasî partinin kurucu üyesi olmak milletvekili adayı olmanın ön koşuludeğildir. Kurucu üye olmadan da milletvekili adayı olunabilir.

Milletvekilistatüsünde bulunmayan kurucu üyelerin milletvekili olması halinde tabiolacakları kurallara uymadıkları ileri sürülerek Parti'ye ihtar verilmesiistemi yerinde görülmemiştir. İhtar isteminin reddi gerekir.

III-SONUÇ

A-Recep Tayyip ERDOĞAN'ın 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesineaykırı olarak Parti'nin kurucu üyesi olduğu anlaşıldığından Adalet ve KalkınmaPartisi'ne, kararın tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde aykırılığıgidermesi için aynı Yasa'nın 104. maddesi gereğince İHTARDA BULUNULMASINA,Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI ile Rüştü SÖNMEZ'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B-Recep Tayyip ERDOĞAN'ın, Parti Tüzüğü'nün 77. maddesinde yazılı Genel Başkanlıkgörev ve yetkilerini kullanmasının tedbiren önlenmesine ilişkin isteminREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C-Ayşe BÖHÜRLER, Ayşenur KURTOĞLU, Güner HABİBE, Sema RAMAZANOĞLU, Fatma ÜNSAL veSerap YAŞAR'ı Parti'nin kurucu üyeliğinden çıkarmayan davalı Parti'ye ihtarkararı verilmesi isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D-Karar örneğinin, gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nagönderilmesine, OYBİRLİĞİYLE

9.1.2002gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

YargıtayCumhuriyet Başsavcılığı başvuru dilekçesinde, Adalet ve Kalkınma Partisi KurucuÜyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip ERDOĞAN'ın TCK'nun 312. maddesinin ikincifıkrası uyarınca hapis cezasına mahkûm olması nedeniyle milletvekili seçilmeyeterliliğinin bulunmadığını, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8.maddesine göre, milletvekili seçilme yeterliliği bulunmayanların parti kurucuüyesi olamayacağını, aynı Yasa'nın 104. maddesi gereğince adı geçenin kurucuüyelikten çıkarılarak aykırılığın giderilmesi için ihtar kararı verilmesiniistemiştir.

4121ve 4709 sayılı Yasa'larla Anayasa'nın 68. ve 69. maddelerinde önemlideğişiklikler yapılarak siyasî partilerin kurulma, faaliyet ve kapatılmalarınailişkin demokratik toplum düzenlerinde uygulanan kurallara koşut düzenlemelergetirilmiştir. Buna göre, bir siyasî partinin kapatılabilmesi; tüzük veprogramının Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırıolması; eylemleriyle Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilenfiillerin işlendiği odak haline gelmesi ya da, yabancı devletlerden,uluslararası kuruluşlardan ve Türk uyrukluğunda olmayan gerçek vetüzelkişilerden maddî yardım alması hallerinde mümkün olabilecektir. Böylece,siyasal partilerin faaliyetlerini sürdürürken hangi hallerdekapatılabileceklerine ilişkin açık ve net kurallar konularak güvence sağlanmış,yasa ile kapatma nedenlerinin genişletilmesi önlenmiştir. Nitekim, 23.7.1995gün ve 4121 sayılı Yasa'yla yapılan Anayasa değişikliklerine ilişkin 5.6.1995günlü Anayasa Komisyonu Raporunda "...Komisyonumuz siyasî partilerin, yenikaleme aldığı 68. maddede yer alan ilkelere uyması gerektiğini metne açıklıklakoymak suretiyle, partilerin temelli kapatılmasının sadece bu ilkelereuyulmaması halinde öngörmüş ve diğer hallerde öngörmemiştir. Temelli kapatmanınpartilerin tekrar kurulamaması demek olduğu da metinde belirtilmiştir. Aynısistematiğe uygun olarak komisyonumuz, siyasî partilerin bu ilkelere uygunhareket etmelerinin iki ayrı şeklini açıkça düzenlemiştir. Bunlardan birincisi,partinin tüzük ve programının bu ilkelere aykırı olmasıdır. İkinci durum iseParti'nin beyan ve eylemlerinin bu ilkelere aykırı olmasıdır. Bu iki durum,Anayasa'nın mer'i metninde de, Teklifte'de birbirinden yeteri açıklıklaayrılmamıştır. Komisyonumuz bu ayrımı yapmış ve ikinci halde temelli kapatmayıancak partinin bu tür eylemlerin işlendiği bir odak haline gelmiş olmasınabağlamıştır. Bu hüküm Federal Almanya Anayasası'nın 18. maddesinden esinlenmişolup, partilere çok daha sağlam hukuki teminat getirmektedir."denilmiştir.

Anayasa'daöngörülen kapatma nedenleri, 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 101.maddesinde de aynen tekrarlanarak, Anayasa Mahkemesi'nin siyasî partileri hangidurumlarda kapatabileceği açıkça belirlenmiştir. Ancak, Siyasî PartilerKanunu'nun 104. maddesinde, aynı Kanun'un 101. maddesi dışında kalan emredicihükümlerle diğer kanunların emredici hükümlerine aykırılık halinde buaykırılığın giderilmesi için ihtar kararı verileceği; aykırılığın altı ayiçinde giderilmemesi halinde ilgili partinin kapatılması için dava açılacağıöngörülmektedir. Oysa, Anayasa'da, Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesindebelirtilen durumlara aykırılık halinde herhangi bir kapatma yaptırımıbelirlenmemiştir. Anayasa'da açıkça kapatma yaptırımına bağlı tutulmayannedenlerle siyasî partilerin kapatılması kabul edilemez. Yasakoyucunun, siyasîpartilerin 104. maddede öngörülen emredici hükümlere uygun davranmalarınısağlamak amacıyla kapatma dışında başka bir yaptırım getirebileceği kuşkusuzdur.

Anayasa'dabulunmayan bir yaptırımı öngören Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesininAnayasa'ya aykırılığı açık olduğundan ya iptal edilmesi ya da ihmal edilmesigerekir. Anayasa Mahkemesi'nin itiraz ve iptal davaları dışında, uygulayacağıbir kuralı iptal edebilmesi için elinde Yüce Divan sıfatı ile baktığı bir dava,ya da bir siyasî parti kapatma davası bulunması gerekir. Bunun dışında kalanyasama dokunulmazlığının kaldırılması, milletvekilliğinin düşmesi ya da ihtarkararı verilmesi için yapılan başvurular dava niteliğinde olmadığından bu türbaşvurularda uygulanacak bir yasa kuralının Anayasa'ya aykırılığı ilerisürülemez. Bu nedenle, Anayasa'ya aykırılığı açık olan bir kuralın bu evredeiptali mümkün olamayacağından, böyle bir durumda yasa kuralının ihmal edilereküstün hukuk normu olan Anayasa'nın uygulanması gerekir. Bu aynı zamandaAnayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesini düzenleyen 11. maddesiningereğidir. Siyasî Partiler Kanunu'nun 104. maddesi Anayasa'da bulunmayan biryaptırım öngördüğünden, ihmal edilerek uygulanmaması gerekir. 104. maddeuygulanarak ihtar kararı verilse bile, bunun gereğini yapmayan parti hakkındaAnayasa'ya göre kapatma yaptırımı uygulanamayacağından başvuru sonuçsuzkalacaktır.

Bumaddeye göre açılacak parti kapatma davalarında ihtar kararı önkoşuldur.Sözkonusu karar olmadan dava açılamayacağına göre, kapatma davasını doğrudanetkileyen bu aşamanın önemi yadsınamaz. Böyle bir durumda ihtar kararıverilerek, siyasal partilerin Anayasa'da bulunmayan bir kapatma tehdidi altındatutulması demokrasinin vazgeçilmez kurumlarının hukuk güvenliğinden yoksunbırakılması sonucunu doğurur.

Öteyandan, 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava veCezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin bir bölümünün iptalineilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde, "Dava konusudüzenlemeyle düşünceyi açıklama özgürlüğü bağlamında basın yoluyla yahut sözlüveya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar yönünden ERTELEME adı altındabir olanak getirilmiş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basınyoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanlar kapsamdışı bırakılmıştır. Aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören budüzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı açıktır" denilerek yapılandüzenlemenin hukuksal niteliğinin "erteleme" olduğu açıkçabelirlenmiştir.

4616sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gereğiyerine getirilerek miting, kongre, konferans, seminer, sempozyum, açık oturumveya panel gibi her türlü toplantılarda yaptıkları konuşmalar nedeniyle onikiyıl ya da daha az hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların cezalarınıninfazının ertelendiği kurala bağlanmıştır.

Bunagöre, ihtar istemine konu olan, Adalet ve Kalkınma Partisi Genel Başkanı'nınT.C.K.nun 312. maddesinin ikinci fıkrası gereğince aldığı mahkûmiyet deerteleme kapsamı içine alınmıştır. Ancak çoğunluk görüşünde, adı geçen PartiGenel Başkanının aldığı mahkûmiyetin Yasa'nın çıkmasından önce infaz edilmişolması nedeniyle bu Yasa'nın öngördüğü "erteleme" olanağındanyararlanamayacağı belirtilmiştir.

647sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesinde öngörülen ertelemeninkimi koşulların gerçekleşmesi halinde yargı organlarınca karara bağlanmasınakarşın, 4454 sayılı Yasa'yla getirilen erteleme böyle bir karara gerekduyulmadan doğrudan uygulanan kendine özgü bir niteliğe sahiptir.

4454sayılı Yasa'nın 2. maddesinde, cezası ertelenen kişinin, üç yıllık deneme süresini1. madde kapsamına giren kasıtlı bir cürümden dolayı yeniden mahkûm olmaksızıngeçirmesi halinde hakkındaki mahkûmiyetin vaki olmamış sayılacağıbelirtilmiştir.

Ertelemeninilk sonucu cezaların infazına engel oluşturmasıdır. 4616 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyleöngörülen ertelemede, asli cezaya bağlı olarak gerçekleşen fer'i ceza ya da hakyoksunluklarının ertelenmeyeceğine ilişkin herhangi bir ayrıksı kural yoktur.Bu nedenle, asli cezaya bağlı olarak gerçekleşen fer'i cezalarla hakyoksunluklarına ilişkin yaptırımların da erteleme olanaklarından yararlanmasıgerekir. Recep Tayyip ERDOĞAN'ın asli cezası infaz edilmiş ya da bihakkıntahliyesi sağlanmış olsa bile buna bağlı olan hak yoksunluklarının infazına4616 sayılı Yasa yürürlüğe girdiği tarihte devam edilmektedir. Bu Yasakapsamına giren bir suçtan dolayı mahkûm edildiğine göre, infazı devam edenfer'i cezaları ve hak yoksunlukları yönünden ertelemeden yararlanmasıgerekeceği gibi, 4454 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde öngörülen"mahkûmiyetin hiç vaki olmamış sayılacağı" olanağından dafaydalanması gerekir. Belirtilen yasaların öngördüğü imkanlardan faydalanmasıTürk Ceza Kanunu'nun 2. maddesindeki "...Bir cürüm veya kabahatinişlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklıise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur" hükmünün gereğidir.

Yurtdışına kaçmak suretiyle aldığı cezanın infazını engelleyen bir mahkûm 4454sayılı ve bunun kapsamını genişleten 4616 sayılı Yasaların getirdiği ertelemeve "mahkûmiyetin hiç vaki olmaması" olanaklarından faydalanarak hertürlü haklarına kavuşurken, Yasa'nın yürürlüğünden önce iyiniyetlekendiliğinden gelip asli cezasını çeken diğer bir mahkûmu bu olanaklardanyararlandırmamak adalet, hakkaniyet ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmaz.

Öteyandan, Danıştay'ın 15.11.1990 gün ve 2/2 sayılı İçtihadı birleştirme kararındada belirtildiği gibi, 4454 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde belirtilen üç yıllıkdeneme süresinin bitimi beklenmeden fer'i cezalarla hak yoksunluklarına ilişkinyaptırımların ortadan kalktığının da kabulü gerekir. Üç yıllık deneme süresibittikten sonra bu hakların kullanılabileceğini savunmak ertelemenin amacınaters düşer. Kişinin fer'i cezalarıyla hak yoksunlukları da deneme süresinceertelenmiş ve askıya alınmıştır.

Açıklanannedenlerle, yaptırımı bulunmayan sonuçsuz bir ihtar kararının verilemeyeceği,ertelemenin amacı, bölünmezliği, fer'i cezalarla hak yoksunluklarına etkisigözetildiğinde, 4454 ve 4616 sayılı Yasa'ların öngördüğü olanaklardan Adalet veKalkınma Partisi Genel Başkanı'nın yararlanması gerektiği ve parti kurucu üyesiolmasında yasal bir engel bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşünekatılmıyoruz.