-D. 6/94 Anayasa Mahkemesi: 4/94
Anayasa Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Başkan, N. Ergin Salâhi,
Taner Erginel, Metin A Hakkı, Nevvar Nolan.
Anayasanın 148(1) maddesi -tahtında.
Lefkoşa Kaza Mahkemesi tarafından 188/94 sayılı davada
(Davacı: Kıbrıs Vakıflar Bankası Ltd. ile Davalı:
Vefa Jaber, Güzelyurt ve diğeri arasında) sunulan
konu.
Davacı tarafından Avukat Ergin Ulunay.
Davalı hazır değil.
Amicus Curiae- olarak Kıdemli Savcı Mehmet Ali Şefik.
------------
K A R A R
KONU:
9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 42(4) maddesinin ve Yargıtay Hukuk 36/93 (D. 6/94) sayılı kararın Anayasanın 1. ve 46. maddelerine aykırı olup olmadığı.
OLAY:
Davacı Şirk-etler Mukayyitliğinde kayıtlı bir limited şirket oluğ Lefkoşa'da bankacılıkla iştigal etmektedir. Talep takririne göre 17.8.1991 tarihinde davacı ile Süheyla Jaber arasında varılan yazılı bir sözleşme uyarınca Jaber davacıdan 1.100.000 TL borçlandı. Jabe-r borcunu %76 faizle 1.10.1991 tarihinde başlamak üzere 150.000 TL aylık taksitlerle ödemeyi kabul ett. Davalılar Süheyla Jaber'e kefil oldular. Süheyla Jaber tüm borç hakkını kullandı ancak taahhüt ettiği gibi herhangi bir taksit ödemedi. Talep takriri-ne göre faizin her üç ayda bir kapitalize edilmesini Süheyla Jaber sözü edilen anlaşma uyarınca kabul etmiştir.
Süheyla Jaber, borcunu ödemeden vefat ett. Davacı da kefil sıfatıyle her iki davalı aleyhine dava açtı. Davalılar mevzuata uygun bir şek-ilde ısbat-ı vücut belgesi dosyalama-dıkları için davacı tek taraflı bir istida dosyalayarak davalıların gıyabında talep takriri uyarınca hüküm talep etti.
İstidanın duruşmasında İlk Mahkeme, Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı içtihat kararı ışığında faiz -üzerine faiz verilemiye-ceğini ihsas etmiş olacak ki davacı faiz üzerine faizin (mürekkep faiz) verilmesine izin vermeyen 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 42 (4) maddesinin ve bu maddenin faiz üzerine faiz (mürekkep faiz) verilmesine izin vermediğini teyit- eden Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı içtihat kararının, Anayasanın 1. ve 46. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürdü ve Anayasal denetim için konunun, Anayasa Mahkemesine havale edilmesini talep etti. İlk Mahkeme de isteme itibar ederek işbu havaleyi yaptı ve- Anayasa Mahkemesinin kararına değin diğer işlemleri durdurdu.
II. İDDİANIN GEREKÇESİ:
Davacının iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı karar havale konusu yapıla-bilir. Bu husus 1961'de Republic v. Loftis, 1 RSCC s. 30-'da açıkca belirtilmiştir. Mesle daha önce A.M. 18/80 (D. 2/81) sayılı havalede konu edilmişse de kesin bir sonuca varıla-mamıştır.
9/76 sayılı Yasanın 42 (4) maddesi Anayasanın 46. madde-
sinin (1) ve (2). fıkralarına aykırıdır. Bu fıkralar sözleş-me hukukunun genel ilkelerince konan koşullara, kesin-tilere ve sınırlandırmalara uymak koşulu ile herkesin serbestçe sözleşme hakkının varolduğunu düzenlemektedir. Faizin anaparaya kapitalize edilmesine borçlu kendi serbest iradesi ile rıza göstermiştir.- Havale konusu edilen fıkra bu serbest iradeyi engellemektedir veya sınırlandırmaktadır. Bir Yasa serbest sözleşmeye sınırlandırma getirebilir ancak böyle bir sınırlandırmanın ölçülülük ilkesi (proportionality) ile uyum içinde olması gerekir. Faizin kap-italize edilmesi keyfiyetinin böyle bir ölçülülük ile uyum içinde olmadığı söylenemez.
II. Amicus Curiae olarak bulunan Kd. Savcının görüşleri özetle şöyledir:
Y/H 36/93 (D. 6/94) yargısal bir karardır. Anayasal denetim için Anayasa Mahkemesin-e yapılan havaleleri düzen-leyen Anayasanın 148 (1) maddesinde yer alan "karar" sözcüğü yargısal kararları kapsamaz.
9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 42 (4) maddesinin Anayasaya aykırı herhangi bir yönü yoktur. İlgili Anayasa maddesi serbest sözleşm-eyi sözleşme hukukunun genel ilke-lerince konan koşullara, kısıntı ve sınırlandırmalara ve yasalara uymak koşullarına bağlanmıştır. Mahkemelerin faiz üzerine faizin (mürekkep faiz) alınmasına izin verecek kararları veremiyeceklerini öngören ilgili fıkra y-asa ile getirilmiş bir düzenlemedir. Keza bu fıkra "ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer kişileri istismarı"nın yasa ile önlenmesini öngören Anayasanın 46. maddesinin 1. fıkra-sının son cümlesi ile getirilen kuralı ile uyum içindedir.
III. İLGİLİ YASA- METNİ:
(9/76 sayılı yasanın 42. maddesinin
ve 4. fıkraları)
42 (1) Bir borcun faizinin bir sözleşme
veya yasadan doğduğu hallerde,
bu borcun ödenmesi için açılan
davada, mahkeme, faizin başladığı
- günden itibaren borcun tamamen
ödeneceği güne kadar sözleşme
veya yasada öngörülen oranda
faiz ödenmesine hükmeder. Ancak
bu faiz oranı yürürlükteki her-
hangi bir yasada öngörülen faiz
- oranını aşamaz.
(2) ...........
(3) ...........
(4) Bu maddenin hiçbir hükmü faiz
üzerine faiz (mürekkep faiz)
verilmesine müsaade etmez.
(b) Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı Karar için Yüksek -Mahke-menin yayınladığı kararı görünüz.
IV. İLGİLİ ANAYASA METİNLERİ:
Madde 1.
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi, sosyal
adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan lâik bir Cumhuriyettir.
Madde 46
(1) Herkes, sözle-şme hukukunun genel ilkelerince
konan koşullara, kısıntılara, sınırlandırmalara
ve yürürlükteki yasalara uymak kaydıyla,
serbestçe sözleşme yapma hakkına sahiptir.
Ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer
kişileri ist-ismarı yasa ile önlenir.
(2) Sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler
kamu yararı, kamu düzeni, sosyal adalet
ve ulusal güvenlik gibi nedenlerle yasa
ile düzenlenebilir ve kısıtlanabilir.
V. İNCELEME:
Davacı tarafından- ileri sürülen iddialar ve Başsavcı-lığın görüşleri, ilgili Yasa ve Anayasa metinleri incele-nerek, gereği düşünüldü:
Havalenin duruşmasında, konunun esasına girmeden, ilke olarak Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı kararın ve tabiatıyle mahkeme kararlarının -havale konusu edilip edilemiyeceği üzerinde davacının ve başsavcılığın görüşlerini almış ve gerekçeleri esas kararda verilmek üzere verdiği bir ara kararla, havaleye konu edilen Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı karar ve dolayısıyle mahkeme kararlarının Anayasanı-n 148 (1) maddesinde öngörülen "karar" sözcüğünün kapsamına girmediği ve dolayısıyle anayasa yargısı için havale konusu edilemiye-ceğine karar verdi. Şimdi verilen ara karara dayanaklık eden gerekçeleri açıklıyoruz.
Mahkeme kararlarının havale konus-u edilebileceği ilkin Republic Loftis 1 RSCC s.30'da karara bağlanmıştı. O davada zamanın Yüksek Anayasa Mahkemesi bu hususta sayfa 32'de şunları söylemişti:
"The Court is of the opinion that
paragraph (b) of the question reserved
cann-ot be considered by this Court
under Article 144 of the Constitution.
The word "decision" in the phrase
"any law or any provision thereof" in
paragraph 1 of Article 144 does not
mean the decision of the trial court
in respect- of which the question of
unconstitutionality has been raised
but means a decision of a legislative,
executive, administrative or judicial
nature binding on a court of trial or
an appellate court and material for
the determina-tion of any matter at
issue in the particular proceedings
before it. This view is supported
by the wording of paragraph 3 of
Article 144 which provides that if
the Supreme Constitutional Court
finds that the particular "deci-sion"
is unconstitutional this finding
shall operate to make such "decision
inapplicable to such proceedings".
Yüksek Anayaa Mahkemesi Ahmet Cemal V. The Police 3 RSCC
s.50, 51 ve 52'-de daha evvel verdiğimiz Loftis davasındaki kararını teyit ederek şöyle demişti:
"It is clear in this Case, by the
very fact that the reference was made,
that the trial court considered itself
to be bound by the aforesaid decision
- of the Supreme Court of the former
Colony of Cyprus in the case of Hassan
Muharrem v Police otherwise the question
of unconstitutionality would not have
been "material" in the sence of paragraph
1 of Article 144 and the trial c-ourt
would not have made this reference. In
these circumstances, therefore, the said
decision in Hassan Muharrem v Police is
a "decision" in the sense of Article
144 (vide The Republic and Nocolas
Pantopiou Loftis, 1 RSCC p-.30, at p.32)."
Ne var ki yine zamanın Kıbrıs Türk Mahkemesi sözü edilen kararların tam aksine (Solomos v Stylianou, CLR 1962 vol. XXVI s. 152 isimli davada) mahkeme kararlarının Anayasa Mahkemesine havale konusu edilemiyeceğini vurguladı. Sözü edi-len davada, sayfa 171'de Mahkeme şunları söyledi:
"But the fact remains that the decision
of the former Supreme court of Cyprus in the
Muharrem case cannot be said to be unconsti-
tutional itself. What is unconstitutional
is s-ection 3, subsections (3) and (4) of
Cap.333 (amended by Law 7 of 1960), as
interpreted in accordance with the well-
settled canons of legal interpretation."
Sözü edilen davada sayfa 174 ve 175'de Yargıç Vassiliades'in aşağıya çıkarıla-n görüşlerini aktarmakta yarar vardır.
"It is, in my opinion, perfectly clear,
and beyond any doubt or ambiguity, that
when art, 144 makes provision for the
reservation of questions of constitutionality,
arising in judicial pr-oceedings, for the
decision of the Supreme Constitutional Court,
it is intended to maintain strictly, the
separation of functions established by the
Constitution; and to keep out of the ordinary
Courts, matters which were placed ex-clusively,
in the peculiar province of the Constitutional
Court which is also the administrative and
the electoral Court of the State. It was
abviously intended to avoid overlapping of
powers and duplicity of functions.
Q-uestions of the unconstitutionality of
laws made by the legislative organs of the
Republic, and of decisions made by its
executive or administrative organs, "material
for the determination of any matter in issue
in any fudicial pro-ceeding" are to be decided
by the Constitutional and Administrative
Court; and not by the ordinary Court dealing
with the case so as to avoid conflict of
opinion and consequent clashings of power.
But such decision, if to the effe-ct that the
"law" or "decision" (or any porvision thereof)
is "unconstitutional", is to operate so as
to make "such law or decision" inapplicable
to such proceedings only. (art. 144.3)
To hold that "law" in art. 144 includes
- law preserved in force by art 188, and
"decision" includes judgment of a Court
of competent jurisdiction functioning in
the Republic, (or, a fortiori, judgments
of the Supreme court of the Colony of
Cyprus) amounts, in my opinio-n, to
disregarding the obvious intention and
effect of the Constitution, to keep
strictly separate and distinct, the
functions of the .......... in part IX
of the Constitution, from those of the
..... in part X.
I ha-ve used advisedly the terms in
which these Courts are referred to in
the Greek version of the Constitution,
as the difference in the style which
found its way in the English text
(Supreme Constitutional Court and High
Court) -which does not exist in the Greek
or the Turkish text (.... Yüksek Anayasa
Mahkemesi ve Yüksek Mahkeme) appears to
have a misleading effect sometimes. And
unfortunately practice has already shown,
the difficulties and confusion wh-ich can
be created, if the functions and standing
of these Courts, are not kept strictly
separate and distinct, as put by the
Constitution."
Daha sonra konu A.M. 18/80 (D. 2/81)'-de gündeme geldi. Bu davada Başkan ve bir Yargıç yargı kararlarının o zaman yürürlükte olan KTFD Anayasasının 114. maddesi anlamında bir "karar" olmadığı ve dolayısıyle Anayasal denetim için bir havalede konu edilemeyeceği diğer iki Yargıç ise Republic
v- Loftis davasında verilen karara uygun olarak aksi görüşü savunarak havalede konu edilebileceğini savundular. Beşinci Yargıç ise, A.M. 18/80'in bir sonuca bağlanmasında bu konunun bir etkisi olmadığı cihetle mahkeme kararlarının KTFD Anaya-sasının 114. ma-ddesi anlamında bir "karar" olup olmadığı hususunda bir fikir beyan etmeyi gereksiz bulmuştu. Hemen ilave edilmesi gerekir ki KTFD Anayasasının 114 (1) maddesi ile şimdiki Anayasamızın 148 (1) maddesi arasında "havale" ile "karar" sözcükleri açısından hiç- bir fark yoktur.
Anayasanın 148 (1). fıkrası yukarıya çıkarılmıştır. Yüksek Mahkemenin gerek Yargıtay ve gerekse Yüksek İdare Mahkemesi olarak yetkileri Anayasanın 151. ve 152. madde-lerinde açıklıkla gösterilmiştir. Konumuz bir Yargıtay kararını -ilgilendirdiği için gerekçelerimiz onunla sınır-lıdır, ancak ayni gerekçeler Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen kararlar için de geçerlidir. (gör. A.M. 6/93 D. 3/94)
Anayasamızın 151. maddesine göre Yargıtay kendi alanı için "Devlette en yüks-ek istinaf mahkemesidir". Kararları kesin olup bunların denetimi yapılamaz. Aksi takdirde kararları ne kesin olur ve ne de "en yüksek istinaf mahke-mesi" niteliğini koruyabilir, çünkü "en yüksek" demek ondan daha yüksek yoktur ile eşanlamlıdır. Gerek Lo-ftis ve gerekse Ahmet Cemal davalarında ileri sürülen nedenlerden bir tanesi de Yüksek Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı idi. Yargıtayın kararlarının daha alt seviyedeki tüm mahkemeleri bağladığı doğru olmakla birlikte değiştirilmediği sürece kendisini d-e bağladığı da doğrudur. İyi ve istikrarlı bir yargı siste-minde kararların yeknesaklığının ne kadar önemli olduğunu müdrikiz. Ancak Yargıtay kendinin verdiği bir kararla ilelebet bağlı değildir. Elbette ki Yargıtayca verilen kararlar en yüksek saygıya -layıktır ve geçmişte verilen bir kararın hatalı olduğuna kesin bir şekilde kani olup değiştirilmediği sürece o karara "yargıda istikrar" ilkesi dikkate alınarak Yargıtayca da uyulmalıdır. Mamafih geçmişte verilen bir kararın, ister koşulların değişkenliği- ile ister sair haklı ve geçerli nedenlerle olsun, hatalı olduğu kesin bir şekilde saptanması ve değiştirilmesi gerektiği sonucuna varılması halinde bu karar değiştirilebilmelidir. Bu yasal durum hiç olmazsa 1960 yılından beri uygulanmaktadır.
Saniy-en Anayasanın 148 (1) maddesi kullandığı sözcükler dikkatle incelenirse "karar" sözcüğünün mahkeme kararlarını içermediği anlaşılmaktadır. Sözü edilen maddede" .. herhangi bir yasanın veya kararın veya söz konusu yasa veya kararın herhangi bir kuralının .-.." söz dizisinde yer alan "karar" sözcüğü bir mahkeme kararını murat ediyorsa bu kez böyle bir mahkeme kararının bir yasa kuralı ile eşanlamlı bir kural içermesi gerekecektir. Oysa mahkeme kararlarının bir yasa kuralı niteliğinde kural içermediği açıktır-.
Yukarıda söylenenler ışığında Anayasanın 148. maddesinin (1). fıkrası doğru bir teste tabi tutulduğunda bu fıkrada yer alan "karar" sözcüğünün mahkeme kararlarını içermediğine karar verilmelidir. Bu durumda Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı kararın kend-isinin Anayasanın 148 (1) maddesince düzenlenen yöntemle havale edilmesine ve dolayısıyle Anayasaya aykırılık açısından incelenmesine olanak yoktur.
Şimdi de 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 42. maddesinin (4). fıkrasının Anayasanın 46. maddesinin (1-) ve (2). fıkra-larına aykırı olup olmadığının incelenmesi gerekir.
Havale konusu edilen 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 42. maddesi mahkemelere bir borcun faizi hakkında hüküm verirken gerek anlaşmadan doğan ve gerekse yasadan kaynak-lanan oranda f-aiz de vermelerine yetki vermektedir. Görülebileceği gibi bu maddenin (1). fıkrası mahkemenin sözleşmede belirlenen faiz miktarına hükmedebileceğini öngörürse de ayni maddenin (4). fıkrası mahkemelerin "faiz üzerine faiz (mürekkep faiz)" vermelerini engel-lemektedir. Başka bir deyişle mahkemeler faiz üzerine faiz vermek yetkisi ile donatılmamışlardır.
Anayasanın 46. maddesinin (1). fıkrası sözleşme hukuku-nun genel ilkelerine konan koşullara kısıntılara, sınırlandırılma ve de yürürlükteki yasalara uy-mak kaydıyle serbestçe sözleşme yapma hakkını güvence altına almıştır.
9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 42. maddesinin (4). fıkrası Yargıtay tarafından Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı ve 21.2.1994 tarihli kararı ile yorumlanmıştır. Yargıtay sözü edilen k-ararında "faizin kapitalize edilmesi ile ilgili veya böyle bir işlemi yasaklayan herhangi bir Yasa" maddesinin yürürlükte olmadığını belirttikten sonra sayfa 9'da kararı şöyle bağlamıştır:
"Netice olarak bugün yürürlükte olan
mevzuat muvaceh-esinde hukuki durumu şu
şekilde özetlemek mümkündür:
Faiz üzerine faiz alınması veya diğer
bir ifade ile faizi ana paraya eklemek
sureti ile, belirli sürelerle ana para
ile faizi kapitalize ederek faiz üzerinden
faiz al-ınması 9/76 sayılı Mahkemeler
Yasasının 42(4) maddesi mucibince yasak-
lanmakta veya bu husustaki talep doğrul-
tusunda Mahkemelerce faiz üzerinden faiz
için hüküm verilemiyeceği açıklık kazanmış
bulunmaktadır.
Bir borç-lu ile alacaklı, veya bir
mevduat sahibi veya borçlu ile alacaklı
banka arasında, anlaşma olması halinde,
ana paranın belirli bir süreye bağlanarak
kapitalize edilmesi ve bu miktar üzerinden
betekrar faiz talep edilmesini veya öd-enme-
sini yasaklayan bir kanun hükmü bulunmadığı
görülmektedir. Ancak böyle bir talebin
daha önce değindiğimiz gibi Mahkemeye
intikal etmesi halinde Mahkeme, faiz üzerine
faiz anlamına kapitalize edilmiş ana para
üzer-indeki faiz yönünde bir hüküm veremeye-
cektir. Bu durumda Mahkeme safhasına
gelinmezden önce ana paraların kapitalize
edilmek sureti ile faiz üzerinden faiz
alınması işlemi Mahkemelerce yasal sayılıp
bu doğrultuda hüküm verilemey-eceğine göre
Mahkeme safhasından önce yapılan bu işlemin
ne dereceye kadar yasal olup olmadığı hayli
tartışma konusudur. Bu hususta taraflar
Mahkemeye doyurucu argüman sunmadıklarından
ve bizi bağlayan yerli bir içtihatın da
-yokluğundan bu meselede bu konuyu kesin
olarak karara bağlamayı uygun görmemekteyiz.
Esasen bu husus tam anlamı ile istinafın
karara bağlanmasında etken de değildir."
Havale konusu edilen Yasanın 42. maddesinin (4). fıkrası bir Mahke-menin faiz konusunda karar verirken faiz üzerine faiz verilmesine yol açacak bir kararın verilemeyeceğine mütedairdir. Diğer bir ifade şekli ile Yargıtayın Yargıtay/
Hukuk 36/93 (D. 6/94) sayılı kararında da ifade ettiği gibi, havale konusu fıkra, elde ed-ilen faiz üzerine faiz miktarının ana paraya eklenmesi ve bu eklenmiş şekli ile yapılan talep-lerin mahkemelerce kabulüne engeldir. Böyle bir engel Yasadan kaynaklanmaktadır. Taraflar borçlu - alacaklı ilişkisi için havale konusu edilen ilgili fıkranın y-ürürlükte olduğu bir zamanda girmişlerdir. Başka bir anlatımla ihtilâfın doğması ve konunun mahkemeye intikal etmesi halinde mahkemelerin faiz üzerine faizin verilmesine cevaz verecek bir kararı veremeyecekleri biliniyordu.
Öte yandan ekonomik açıda-n alacaklıya oranla daha zayıf bir durumda olan borçluyu korumaya yönelik olan ilgili fıkranın mevcudiyetinin Anayasanın 46(1) Maddesi hükümleri ile bir çelişki arzettiğini söylemek doğru olmaz. Yasa koyucu yasal bir düzenleme ile yani ilgili fıkra ile ko-nunun mahkemeye intikal etmesi halinde borçluya yönelik bir koruma tedbiri almayı yeğlemiştir. Böyle bir tedbirin ise Anayasa-
nın 46. maddesine aykırı olduğunu söylemek olası değildir.
VI. SONUÇ:
Sonuç olarak;
Y/H 36/93 (D. 6/94) sayılı Yargıtay Ka-rarının Anayasanın
148. maddesi altında Anayasa Mahkemesi olarak görev yapan Yüksek Mahkemeye havale edilemiyeceğine ve;
9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 42. maddesinin (4).
fıkrasının Anayasanın 46. maddesinin (1). ve (2). fıkra-
larına aykırı olmadığı-na
oybirliği ile karar verildi.
(Salih S. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi)
Başkan Yargıç
(Taner Erginel) (Metin A. Hakkı) (Nevvar Nolan)
Yargıç Yargıç Ya-rgıç
9.6.1994.
-1
13
-
Full & Egal Universal Law Academy