Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-2-145 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 09-39/974-242
Karar Tarihi : 26.08.2009
A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Doç Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : İbrahim AYDEMİR, Mücteba ALTUN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Grup Medikal Ürünler ve Dış Ticaret Ltd Şti. (Grup Medikal)
Kemalpaşa Mah. Atatürk Bulvarı Lale Apt. No. 166/7 20
Eminönü/İstanbul
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:
- Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.
(Andromed)
Çubuklu Mah. Vatan Cad. No.26 34805 Beykoz/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Andromed’in hâkim durumunu kötüye kullanarak Grup
Medikal’in pazardaki faaliyetini engellediği iddiası. 30
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Grup Medikal Ürünler ve Dış Ticaret Ltd. Şti. adına genel
müdür Savaş Taştan tarafından gönderilen başvuruda özetle,
- 2005 yılından bu yana Amerikan AMS Medical Systems firmasının Türkiye
distribütörü olarak faaliyet gösterdikleri,
- Haziran 2008’de distribütörlük anlaşmasının AMS tarafından tek taraflı olarak
feshedildiği ve yeni distribütör olarak Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık
Hizmetleri Ltd. Şti.’nin tayin edildiği,
- Distribütörlük süresince kazanmış oldukları ihalelerle ilgili sonraki tarihlerde
yapılacak ürün teslimatlarının Andromed firmasından sağlanması
zorunluluğunun bulunduğu, 40
- Ancak adı geçen firmanın bu ürünleri vermek için kendilerinin rekabetini
engelleyici şartlar ileri sürdüğü
- Kendilerinin bu ürünleri diğer bayiler aracılığı ile yüksek zararlarla temin etmek
zorunda kaldıkları,
09-39/974-242
2
- Andromed firmasının bununla da yetinmeyerek Sağlık Bakanlığı’nda bulunan
Türkiye İlaç ve Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’ndan (UBB) kayıtlarını sildirme
teşebbüsünde bulunduğu
ifade edilmekte ve söz konusu iddiaların incelenmesi talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.1.2009 tarih ve 39 sayı ile giren ve
eksiklikleri 4.3.2009 tarih, 2387 sayı ve 8.6.2009 tarih, 4025 sayılı yazılarla 50
tamamlanan şikâyet üzerine hazırlanan 8.7.2009 tarih ve 2009-2-145/İİ-09-İA sayılı
rapor Rekabet Kurulu’nun 15.7.2009 tarih ve 09-33 sayılı toplantısında görüşülmüş
ve şikâyet konusu iddia ile ilgili olarak Andromed hakkında önaraştırma yapılmasına
karar verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 21.8.2009 tarih ve 2009-2-145/ÖA-09-İA
sayılı Önaraştırma Raporu 25.8.2009 tarih, REK.0.06.00.00-110/327 sayılı Başkanlık
Önergesi ile 26.08.2009 tarih ve 09-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
a) Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında 4054 sayılı 60
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma
açılmasına gerek olmadığı,
b) Kamu İhale Kurumu, Sağlık Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na,
birbiriyle ikame olan antibiyotikli penil protez ve antibiyotik emdirilebilir penil
protez ürünlerinden yalnızca birincisini tarif eden ihale şartnamelerinin
ihalelerde rekabeti engelleyerek fiyatları yükselttiği ve kamu kaynaklarının
israfına yol açtığı hususuna dikkat çeken bir yazı gönderilmesinin yerinde
olacağı
ifade edilmektedir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 70
I.1. Hakkında Şikâyette Bulunulan: Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık
Hizmetleri Ltd. Şti. (AMS)
Andromed 1992 yılında ürolog Dr. Hüseyin Lüleci tarafından Ankara'da kurulmuştur.
1992-2003 yılları arasında Ankara Merkez Ofisi, İstanbul ve İzmir şubeleri olmak
üzere üç merkezden Türkiye pazarında faaliyet gösteren Andromed; 2003 yılında
merkez ofisini İstanbul'a taşıyarak, özellikle üroloji ve dermatoloji branşlarında
Türkiye pazarında cihaz satışı, teknik ve tıbbi destek konularında faaliyet göstermeye
devam etmiştir.
Teşebbüsün Türkiye distribütörlüğünü sürdürdüğü firmalar ve spesifik ürünleri
aşağıda özetlenmiştir: 80
AMS firmasının ürolojiye yönelik lazer cihazları
Iridex firmasının estetiğe yönelik lazer cihazları
AMS firmasının kadın inkontinans ürünleri ve erkek inkontinans ürünleri ile
penil protezler
Bebig firmasının prostat brakiterapisi ve oftalmik brakiterapi için seedleri ve
gerekli aplikasyon aparatları
Timm Medical firmasının RigiScan ve ErecAid cihazları
09-39/974-242
3
EDAP-TMS firmasının 4. Jenerasyon ESWL cihazlarını ve HIFU cihazı,
Asclepion firmasının Raylife konsepti
Energist firmasının Ipluse IPL cihazının Türkiye’de pazarlama, satış ve teknik 90
servis hizmetleri.
I.2. İlgili Pazar
I.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Rekabet Kurumu’na ulaşan şikâyet, AMS’nin hâlihazırdaki distribütörü olan
Andromed’in bir önceki distribütör olan Grup Medikal’in faaliyetlerini zorlaştırdığı ve
piyasa dışına çıkartılması yönünde çalışmalar yaptığı iddialarını içermektedir.
Söz konusu teşebbüslerin satışını yaptıkları AMS ürünleri ürolojiye yönelik lazer
cihazları, kadın inkontinans ürünleri ve erkek inkontinans ürünleri ile penis
protezleridir.
AMS’nin ürolojiye yönelik lazer cihazı “Greenlight lazer tedavisi” olarak adlandırılan 100
iyi huylu prostat büyümesinin tedavisinde kullanılan tıbbi cihazdır.
Kadın ve erkek üriner inkontinans ürünleri idrar kontrolünde farklı seviyelerde sorun
yaşayan hastaların tedavisinde kullanılan Monarc TOT, Sparc TVT ürünleridir.
Pelvik organ prolapsusu, mesane veya rektum gibi pelvik yapılar vajinal duvara doğru
taştığında veya çıkıntı yaptığında gerçekleşen hastalıktır. Bu hastalığın tedavisinde
güçlendirme için Apogee ve Perigee adlı askı ürünleri kullanılmaktadır.
Fekal inkontinans, bağırsak hareketlerinin kontrolünün sağlanamaması nedeniyle
istemsiz olarak gaita çıkarılması olarak tanımlanabilir ki bunun için de Acticon ürünü
kullanılmaktadır.
“Penil protez” erektil disfonksiyon sorununu çözme amacıyla kullanılan bir ürün 110
grubunun genel adıdır. Penil protezlerin, diğer iktidarsızlık tedavilerinden yeterli
sonuç alınamayan veya hastanın beklentilerinin karşılanamadığı durumlarda
uygulandığı belirtilmektedir. Penil protez ürünü “antibiyotikli” ve “antibiyotik
emdirilebilir” olmak üzere iki çeşittir. Antibiyotikli ürün fabrikada üretilirken antibiyotik
yedirilmekte ve bu haliyle satılmakta iken diğerine sonradan hazırlanan karma
antibiyotik solüsyonu yedirilmektedir. Sonuçta iki ürün de antibiyotik içerir hale
gelmektedir.
Her ürün grubunun tanım kapsamında bulunduğu tıbbi cihazlara ilişkin mevzuat
hakkında kısaca bilgi verilmesinde fayda görülmektedir. Ülkemizde, tıbbi cihazlara
yönelik temel yasal mevzuat, Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve Avrupa Birliği 120
mevzuat uyumu kapsamında, 13.03.2002 tarih ve 24694 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği ile 13.10.2003 tarih ve 25256 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan Vücut Dışında Kullanılan (in-vitro) Tıbbi Tanı Cihazları
Yönetmeliği’dir.
Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’ne göre tıbbi cihazlar “insanda kullanıldıklarında aslî
fonksiyonunu, farmakolojik, kimyasal, immünolojik veya metabolik etkiler ile
sağlamayan; fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından
desteklenebilen ve insan üzerinde hastalığın tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi
veya hafifletilmesi; yaralanma veya sakatlığın tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi
veya mağduriyetin giderilmesi; anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, 130
değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması, doğum kontrolü veya sadece ilaç
uygulamak amacıyla imal edilmiş, tek başına veya birlikte kullanılabilen, amaçlanan
09-39/974-242
4
işlevini yerine getirebilmesi için gerekiyorsa bilgisayar yazılımı ile de kullanılan ve
cansız hayvanların dokularından da elde edilen ürünler dâhil olmak üzere, her türlü
araç, alet, cihaz, aksesuar veya diğer malzemeleri”dir. Bu tanıma göre adı geçen
ürünler tıbbi cihaz kapsamında değerlendirilmektedir.
Yapılan yerinde inceleme ve görüşmeler ışığında, ürünlerin kullanım alanları ve
amaçları göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarları “ürolojiye yönelik lazer
cihazları pazarı”, “kadın ve erkek inkontinans ürünleri” ve “penil protez pazarı” olarak
belirlenmiştir. Şikâyet konusu, penil protez pazarında yoğunlaşmaktadır. 140
I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bahse konu ürün ve hizmetlerin tüm ülke çapında sunuluyor olmasından dolayı ilgili
coğrafi pazar Türkiye olarak kabul edilmiştir.
I.3. Önaraştırma Sürecinde Elde Edilen Bilgiler ve Bunlara İlişkin Değerlendirme
Dosya konusu olay, AMS’nin şu andaki distribütörü olarak faaliyet gösteren
Andromed’in bir önceki distribütör olan Grup Medikal’in faaliyetlerini zorlaştırdığı, bu
firmanın piyasa dışına çıkartılması yönünde çalışmalar yaptığı ve ürünlerinin
fiyatlarının suni olarak yukarıya çekildiği iddialarıdır. Dolayısıyla, önaraştırma
sürecinde bu iddiaların doğru olup olmadığını araştırmak üzere 27.7.2009 tarihinde
Andromed’de yerinde inceleme yapılmış, 28.7.2009 tarihinde Grup Medikal ve İntra 150
Medikal ile görüşmeler yapılmış ve tarafların konuya ilişkin ifadelerinin yanı sıra bu
teşebbüslerin ürünlerinin fiyatlarında ne gibi değişmeler olduğu yönünde incelemeler
yapılmıştır.
Yapılan yerinde incelemede Andromed yöneticisi Osman Sevimli’nin ajandasında
“Savaş ile Yapılan Toplantı” ve “Savaş Toplantı” başlıkları altında aşağıdaki ifadelere
rastlanmıştır:
“Sonuç:
Mutabakat:
- 19 adet CX (…) USD verilecek,
- Ödeme peşin olacak, 160
- 40 adet malleable (…) + KDV ödeme peşin
- Savaş bundan sonra hiçbir protez sfinkter gibi AMS ürünleriyle ilgili devlet
ihalelerine girmeyecek,
- Savaş UBB ile ilgili SGK’ ye feragat yazısı verecek,
- Hastaneye verilmeyip de özele satılması halinde istenecek ölçüler yeni satış
fiyatından verilecektir”.
AMS distribütörlüğünün Grup Medikal’den Andromed’e geçtiği anda Grup Medikal’in
elinde kalan ürünlerle ilgili olarak bu firmaya AMS ve Andromed tarafından elindeki
malları Andromed’e satması ve önceki ihalelerden kalan yükümlülüklerin de
Andromed’e geçmesi teklif edilmiş, ancak Grup Medikal piyasaya olan borçları 170
nedeniyle malları kendisi satmak istediğini belirtmiştir. Bunun üzerine yukarıda
alıntılanan hususlar üzerinde taraflarca anlaşma sağlandığı görülmektedir. Andromed
tarafından, bu şartların bayilik anlaşması yapma aşamasında Grup Medikal’e getirilen
koşullar olduğu, ancak bu anlaşmanın olmaması nedeniyle hayata geçirilmediği ifade
edilmiştir.
09-39/974-242
5
İhalelere girmeme ve özel hastanelere Andromed’in bayi fiyatından daha düşük
bedelle mal vermeme talepleri Grup Medikal’in elindeki toplam (…) TL civarında
tutarındaki ürünlerden sayısı (…) olan penil protezle ilgilidir; bu ürünler bittiğinde
Grup Medikal pazardan zaten çekilmiş olacaktır. Bu yönüyle şikâyet konusu,
pazardaki rekabeti kısıtlamaya yönelik bir eylemden ziyade iki firma arasındaki 180
sözleşmesel ilişkiden kaynaklanan arızi bir durumdur. Sorunun özü, AMS firmasının
bir distribütörü bırakıp diğerine geçerken ilk distribütörün hak ve yükümlülüklerinin ne
şekilde yerine getirileceği hususunda inisiyatif almayıp bu sorumluluğu yeni
distribütöre bırakmasından kaynaklanmaktadır.
Andromed yetkilileriyle yapılan görüşmede 2006 yılına kadar Laserscope firmasının
mümessili olarak Greenlight ürününün satışını yaptıkları, 2006 sonunda AMS’nin
Lasercope’u satın almasıyla otomatik olarak AMS’nin mümessili oldukları ve 15
Haziran 2008 tarihinden itibaren AMS’nin Türkiye’de münhasır distribütörü oldukları
ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra yetkililerle yapılan görüşmede “Tüm bayilere %(…)
iskonto uygularken %(…) iskonto uygulayarak söz konusu firmanın mağdur 190
olmamasını sağlamaya çalıştık. Ama bu sırada diğer bayilerle rekabeti engellemek
için aradaki (…) puanlık farkı fiyatlara yansıtmamasını da istedik. Elindeki malları çok
düşük bedelle piyasaya sunmamasını istedik.” ifadelerine yer verilmiş ve Grup
Medikal’e elindeki mallarla yasal olarak kamu ihalelerine giremeyeceği ve girmemesi
gerektiğinin de şart koşulduğu belirtilmiştir.
Grup Medikal yetkilisi Savaş TAŞTAN’la yapılan görüşmede “2008’in 7. ayında
yapılan görüşmede Andromed firması satışları iki firmanın birlikte götürebileceği
konusunda hemfikir olduklarını ifade ettiler, bunun için de bana koymuş oldukları tek
şart onların vermiş oldukları satış fiyatının altına inmememdi.” denilmiştir.
Anlaşılan odur ki Andromed ve Grup Medikal yukarıda alıntılanan şartlarda 200
anlaşmışlar, daha sonra Grup Medikal bu anlaşmaya uymayıp düşük bedelle mal
satmaya devam edince Andromed SGK, Sağlık Bakanlığı ve hastaneler nezdinde
girişimlerde bulunarak tek yetkili satıcının kendisi olduğunu, Grup Medikal’in AMS
firması adına gireceği taahhütleri yerine getiremeyeceğini belirterek Grup Medikal’in
AMS ürünlerini satmasını engellemeye çalışmıştır. Andromed tek yetkili satıcı olarak
AMS tarafından tayin edildiğinden söz konusu merciler de AMS ürünlerini yalnızca
Andromed’den alma eğilimine girmişlerdir.
Andromed’in Grup Medikal’e ihalelerden kalan yükümlülüklerini yerine getirmesini
sağlayacak malları hiç vermemesi ya da bunun için belirli koşullar öne sürmesi
rekabet hukukunda kötüye kullanma hallerinden biri olan mal vermeyi reddetme 210
kavramını çağrıştırmaktadır. Bu konu aşağıda incelenmiştir.
I.4. Mal Vermeyi Reddetme Bakımından Değerlendirme
Hâkim durumdaki bir teşebbüs, tekelleşme amacı olmaması durumunda, kimlerle iş
yapacağını özgürce seçme hakkına sahiptir. Bu durum Anayasa’nın 48. maddesinde
yer alan sözleşme hürriyetine ilişkin hükümle de korunmaktadır. Hâkim durumdaki bir
teşebbüsün sözleşme hürriyetinin kısıtlanarak sözleşme yapma zorunluluğu
getirilebilmesi için, teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesinin rakiplerini
dışlayarak tekelleşmesine katkı sağlaması ve bundan başka da bir ekonomik anlamı
olmaması gerekmektedir.
Şikâyet konusu, rekabet hukuku çerçevesinde ancak ‘mal vermeyi reddetme’ 220
eyleminin koşullarının gerçekleştiğinin ortaya konması halinde 4054 sayılı Kanun’un
09-39/974-242
6
6. maddesi çerçevesinde ihlal olarak değerlendirilebilir. Bunun için gerekli koşulların
oluşup oluşmadığı aşağıda değerlendirilmektedir.
Avrupa Birliği rekabet hukuku uygulamalarında, pazarda hâkim durumda olan bir
işletmenin satış yapmayı reddetmesi ya da satıştan kaçınması, pazarda rekabeti
azaltmak ya da tümüyle ortadan kaldırmak amacına yönelik olduğu veya bu etkiyi
haiz olduğu ölçüde yasaklanmıştır. Buna paralel olarak, Rekabet Kurulu daha önceki
kararlarında mal vermeyi kesme eyleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirmesinde:
Mal vermeyi reddeden teşebbüsün hâkim durumda olması 230
Hâkim durumdaki teşebbüsün uzun süre mal vermekte olduğu müşterisine mal
vermeyi reddetmesi ve mal vermeyi kesmenin objektif gerekçelere
dayanmaması
Teşebbüsün bazı müşterilere mal satarken bazılarına ürün vermeyi
reddetmesi,
Mal vermeyi kesmesinin rekabeti kısıtlayıcı amacı olup olmadığı
kriterlerinin birlikte dikkate alınması gerektiğini ortaya koymuştur.
I.4.1. Hâkim Durum Değerlendirmesi
Andromed firması, dolayısıyla AMS, mevcut durumda pazarın %(…)’lık bölümüne
sahiptir. Rakip konumundaki Coloplast firması ise Türkiye’deki distribütörü İntra 240
vasıtasıyla pazarın yaklaşık %(..)’ını elinde tutmaktadır. Ancak pazar payının bu
oranlara son bir yılda çıkmış olduğu, aynı zamanda eski AMS distribütörü olan
şikâyetçi tarafından ifade edilmektedir.
Andromed firması distribütörlüğü aldıktan sonra penil protez pazarında hem pazar
payını hem de ürün fiyatlarını yükseltmiştir. Bunun en önemli nedeni, hastanelerin
alım ihalelerinde antibiyotikli protezleri tercih etmeleri ve şartnamelerde “antibiyotikli”
ifadesinin yer almasıdır. Antibiyotikli penil protezlerin hâlihazırdaki tek üreticisi ise
AMS firmasıdır. Rakip Coloplast’ın ürünü olan antibiyotik emdirilebilir penil protezlerin
de tam ikame olduğu, hatta birden fazla antibiyotikten oluşan karışım emdirildiği için
daha vasıflı olduğu İntra yetkilileri tarafından ifade edilmiştir. Buna rağmen kamu 250
hastanelerinin şartnamelerinde antibiyotik emdirilebilir ürünlere yer verilmemesi, hem
şikâyetçi hem de rakip firma tarafından, Andromed firmasının sektörle olan yakın
ilişkilerine bağlanmaktadır. İkame ürünlerden birinin ağırlıklı olarak tercih edilmesinin
ve bu tercihin diğer ürünü dışlayıcı biçimde ihale şartnamelerinde yer almasının
fiyatların suni olarak yükselmesine sebep olarak kamu kaynaklarının israfına yol
açtığı iddiasının muhataplarının ise Sağlık Bakanlığı, Sosyal Güvenlik Kurumu ve
Kamu İhale Kurumu olduğu değerlendirilmektedir.
Özetle, şikâyete konu olan penil protezler pazarında Andromed ile Coloplast’ın rakip
olduğu, Andromed’in hâlihazırdaki yüksek pazar payının hastanelerin mevcut
durumda Andromed’in ürününü tercih etmesinden kaynaklandığı, bu tercihin 260
değişmesinin her an mümkün olduğu ve bu durumda pazar paylarının değişebileceği
öngörülmektedir.
İkinci olarak, mal vermeyi reddetme eyleminin hâkim durumun kötüye kullanılması
olarak değerlendirilmesi için, ilgili piyasadaki rekabetin azalmasının amaçlanması ve
mal vermeyi kesmek için makul bir sebebin olmaması gerekmektedir.
Dosya konusu olayda AMS firması Türkiye’de var olan münhasır distribütörüyle
(Grup Medikal) arasındaki sözleşmeyi feshetmiş yeni bir distribütörle sözleşme
09-39/974-242
7
imzalamıştır. Bu çerçevede mal vermeyi reddetme eylemini gerçekleştirebilecek
teşebbüs olan AMS’nin yeni bir distribütörle anlaşmasının nedeni, devraldığı bir
teşebbüs nedeniyle yeni distribütörle arasında oluşan bir üretici-distribütör ilişkisinden 270
hareketle Andromed’in hâlihazırdaki satış ve pazarlama becerilerinin daha yüksek
bulunması olarak ifade edilmiştir.
İlgili pazarda AMS’nin hâkim durumda olduğu kabul edilse dahi münhasırlığın yeni
olmadığı, 2008 öncesinde de Türkiye pazarında münhasır bir distribütör atandığı göz
önüne alındığında, söz konusu işlemin rekabeti kısıtlayıcı amacının olmadığı
anlaşılmaktadır.
AMS’nin Andromed’le yapmış olduğu sözleşmede Grup Medikal’in sözleşmesinin
geçerliliğini yitirdiği tarihe kadar almış olduğu ihalelerden kaynaklanan
yükümlülüklerini karşılamasını istediği belirtilmiştir. Teşebbüslerle yapılan
görüşmelerde edinilen bilgilere göre Grup Medikal tarafından, AMS’nin sunduğu 280
Andromed’in Grup Medikal’in stoklarında kalan ürünleri tamamen alması teklifinin
kabul edilmeyip stokları tükenene kadar söz konusu ürünleri satmak yolunun seçildiği
görülmektedir.
Bu süreç içinde tarafların anlaşmazlığa düşmesinin bir nedeni, Andromed
yetkililerinin Grup Medikal’e gönderdiklerini iddia ettikleri bir miktar ürünün parasının
ödenmediği, Grup Medikal yetkililerinin ise almadıkları ürünlerin parasının istenmesi
iddialarından kaynaklanan ve hâlihazırda taraflar arasında görülmekte olan bir
davadır.
Bunun yanı sıra Andromed, Grup Medikal’in ihalelerden kaynaklanan
yükümlülüklerini karşılamak için hazır olduğunu, bu konuda hiçbir başvuruyu geri 290
çevirmediğini, çevirmeyeceğini ifade etmektedir.
Son olarak, şikâyet konusu ihtilafın Grup Medikal’in stokunda bulunan belirli sayıdaki
penil protez ile ilgili olduğu, bu ürünler satıldıktan sonra şikâyet konusunun pazara
etkisinin de ortadan kalkacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla şikâyet konusu olay mal
vermeyi reddetme kapsamında bir ihlal içermemektedir.
I.5. Genel Değerlendirme
Grup Medikal firması Haziran 2008’e kadar AMS’nin Türkiye yetkili distribütörü olarak
faaliyet göstermiş ve bu tarihe kadar girmiş olduğu ihaleler kapsamında yüklendiği
edimlerin yerine getirilebilmesini teminen yeni distribütör Andromed’den yardım
istemiştir. Andromed firması da önceki ihaleler kapsamında Grup Medikal’in 300
hastanelere sağlaması gereken üroloji malzemelerini kendilerine satmak için kamu
hastanelerinin ihalelerine girmeme ve özel hastanelere Andromed bayilerinden daha
düşük bedelle satış yapmama koşullarını getirmiştir. AMS ile Grup Medikal
arasındaki distribütörlük ilişkisi sona erdiğinde AMS’nin Grup Medikal’in elinde
bulunan ürünlerin Andromed’e devredilmesini istediği, ancak Grup Medikal’in
piyasaya borçları olduğunu öne sürerek Andromed’den bu malları kendi satmak için
talepte bulunduğu, Andromed’in de bunun üzerine yukarıda yer verilen koşullar
karşılığında buna razı olduğu ifade edilmektedir.
Grup Medikal’in stokunda kalan ürünleri satmasını engelleyen asıl hususun Sağlık
Bakanlığı ve SGK tarafından yapılan düzenlemeler olduğu anlaşılmaktadır. Zira 310
Andromed firması sağlık ürünlerinin satışa sunulabilmesi için gerekli olan Ulusal Bilgi
Bankası (UBB) kaydını yaptırabilmek için Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK)
başvuruda bulunarak AMS temsilcisi olarak kendilerinin kaydının yapılmasını istemiş
ve bunun üzerine SGK tarafından Grup Medikal’in UBB kaydı silinmiştir. Daha sonra
09-39/974-242
8
her iki firmanın farklı ürünler için kaydı yapılarak Grup Medikal yeniden UBB’ye dâhil
edilmiştir. Bu aşamada Grup Medikal’in önüne yeni bir engel çıkmış, Grup Medikal’in
elindeki ürünlerin CE belgeleri süresi dolduğundan geçerliliklerini yitirmiş, bu nedenle
elindeki ürünleri satamaz hale gelmiştir.
Görüldüğü üzere, şikâyet konusu olayın asıl nedenleri AMS’nin Grup Medikal ile
distribütörlük ilişkisini sonlandırırken bu firmanın devam eden yükümlülüklerine ve 320
elindeki ürünlere ilişkin köklü bir çözüm getirmemesi, bundan dolayı da Grup
Medikal’in Sağlık Bakanlığı ve diğer ilgili kuruluşlar karşısında yasal sorunlar yaşamış
olmasıdır. Andromed’in bu firmanın rekabetini engellemeye dönük baskısı da
AMS’nin yukarıda işaret edilen tutumundan kaynaklanan tali bir engel olarak
değerlendirilmektedir.
Andromed’in Grup Medikal’in ihale yükümlülüklerine dönük mal vermeyi belirli
koşullara bağlaması 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin a) bendinde “Ticari faaliyet
alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel
olunması ya da rakiplerin piyasada faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan
eylemler” olarak ifade edilen kötüye kullanma hallerinden sayılması mümkün olsa da, 330
bu durumun iki firma arasındaki hukuki ihtilafla ilişkisi vardır ve söz konusu
davranışın pazara etkisi Grup Medikal’in elinde kalan yaklaşık (…) adet penil protez
ürünleriyle sınırlıdır. Ayrıca, yukarıda açıklandığı üzere, Andromed’in pazarda hâkim
durumda bulunduğuna dair yeterli veri de bulunmamaktadır. AMS’nin tek rakibi
konumundaki Coloplast firması’nın Türkiye distribütörü İntra yaklaşık % (…) pazar
payına sahiptir ve şikâyet konusu davranışın İntra’nın pazardaki faaliyetlerine bir
etkisi bulunmamaktadır.
Bilindiği üzere rekabet hukukunun amacı tek tek firmaları değil rekabet ortamını
korumaktır. Dolayısıyla üzerinde odaklanılması gereken menfaat teşebbüslerin
bireysel menfaati değil pazarın bütünü üzerinden değerlendirilecek toplumsal 340
menfaattir. Grup Medikal firmasının pazardaki faaliyetlerinin kısıtlanması büyük
ölçüde firmalar arası hukuki ihtilaftan, yasal düzenlemelerden ve Andromed’in mal
vermeyi belirli koşullara bağlamasından kaynaklanmıştır.
Kaldı ki raportörlerle Andromed yetkilisi ile yapılan görüşmede kendisi tarafından
“Mevcut durumda da adı geçen Grup Medikal firması daha önceden kazandığı
ihalelerden kalan yükümlülükleri için bizden gelip ürün istediğinde bunu kendi
bayilerimizle aynı koşullarda temin ederiz, geçmişte de ettik” ifadeleri kullanılmıştır.
Bu taahhüdün yerine getirilmesi halinde şikâyet konusu da ortadan kalkacaktır.
Özetle;
- Şikâyet konusu durumun AMS ile Grup Medikal arasındaki distribütörlük 350
ilişkisinin sona ermesi ve Andromed’in yeni distribütör olarak tayin edilmesi
aşamasında Grup Medikal’in stokunda kalan ürünlerle ve bu firmanın daha
önceki ihalelerden kalan yükümlülükleri ile sınırlı olduğu,
- İki firma arasında ürünlerin teslimatı ve ödemenin yapılmaması iddialarıyla
devam eden bir davanın bulunduğu, ihtilafın kısmen bundan kaynaklandığı,
- Andromed’in hâkim durumda olduğuna dair bu aşamada yeterli veri
bulunmadığı,
- Mal vermeyi reddetme eylemi tespiti yapılabilmesi için gerekli şartların mevcut
olmadığı,
09-39/974-242
9
- Andromed’in Grup Medikal’in satış yapmasını engellemek için SGK ve Sağlık 360
Bakanlığı nezdindeki girişimlerinin tek yetkili satıcı olmasından kaynaklandığı
ve 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilecek bir yönünün bulunmadığı,
- Gelinen noktada Andromed firmasının Grup Medikal’e ihaleler kapsamındaki
yükümlülükleri bağlamında kendi bayileri ile aynı koşullarda mal verme
taahhüdünün iki firma arasındaki sorunu çözebilecek nitelikte olduğu
hususları dikkate alındığında, şikâyet konusu ile ilgili olarak Andromed hakkında
soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1 - Andromed Tıbbi Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında 4054 sayılı 370
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma
açılmasına gerek olmadığına, şikâyetin reddine,
2- Bununla birlikte, birbiriyle ikame olan antibiyotikli penil protez ve antibiyotik
emdirilebilir penil protez ürünlerinden yalnızca birincisini tarif eden ihale
şartnamelerinin ihalelerde rekabeti engelleyerek fiyatları yükselttiği ve kamu
kaynaklarının israfına yol açtığı hususlarına ilişkin Kamu İhale Kurumu, Sağlık
Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na yazı yazılması konusunda Başkanlığa yetki
verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
380
Full & Egal Universal Law Academy