T.C. ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/211 Esas
KARAR NO: 2021/384
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 02/08/2011
KARAR TARİHİ: 24/06/2021
GR.KR.YZM.TARİHİ: 28/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; davacı şirket ile davalı idare arasında Dalaman Akköprü Barajı ve Hes İnşaatı işine ilişkin 17/11/1995 tarihli sözleşme imzalandığını, 2886 sayılı Yasa Kapsamındaki sözleşmenin birim fiyat esasına göre düzenlendiğini, birim fiyat cetvelindeki "Baraj Çekirdek Hendeği (cut off) Kazısı ve Baraj Temel Kazısı Pompaj Bedeli" ve "Baraj Çekirdek Hendeği (cut off) Dolgusu ve Baraj Temel Dolgusu Pompaj Bedeli" işlerine karşılık idarece ödenecek bedellerin belirlendiğini, baraj temelinin büyüklüğü ve kazılan yerin derinliğinin fazla olması nedeni ile tek bir sondaj sistemiyle su seviyesinin indirilmesinin teknik açıdan imkansız ve gerçekleştirilmesinin de oldukça masraflı olması nedeniyle baraj temelinin iki ucuna iki farklı noktadan sondaj gerçekleştirildiği, açıklanan teknik ve fenni gereklilikler ile DSİ tarafından onaylanan " Memba ve Mansap Su Pompajı Projeleri "doğrultusunda pompaj işlerinin tamamlandığı, tamamlanan pompaj işlemlerine ilişkin hakedilen pompaj bedelinin, idarenin hatalı hesaplamaları neticesinde sözleme ve Birim fiyat cetvelinde öngörülen usullere aykırı tespit edilip, müvekkili şirkete pompaj bedeline ilişkin 2010/117 numaralı 03/12/2010 tarihli hakediş ile eksik ödeme yapıldığı, hakediş tutanağının ihtirazi kayıtla imza edilip, 03/12/2010 tarihli dilekçe verildiği, BİGŞ nin 53. maddesine göre 2 aylık süre bitmiş olmasına karşın davalı idarece yanıt verilmediğinden, iş bu davanın açıldığını, davalı idarenin hatalı parametreler uygulayarak eksik ödemeye sebebiyet verdiği, Baraj Temel Kazılarına ilişkin Su Zammı, Baraj temel kazısının pompajla su boşaltılarak gerçekleştirilmesinde B-14.D/2 pozu ile ödeme yapılması gerektiğini, bu poza göre belirlenecek bedelin, çekilen su miktarına ilişkin (h) değerinin memba kısmındaki 50,03 metre yükseklik ve mansap kısmındaki 30,53 metre yükseklik için ayrı ayrı hesaplanması ve neticeten her iki pompaj işlemi için ödeme yapılması gerekirken tek pompaj işlemi varmış gibi her iki (h) değerinin ağırlıklı ortalaması esas alınarak su boşaltma zammı hesaplandığını, Baraj Temel Dolgularının pompajla su boşaltılarak gerçekleştirilmesi halinde B-14. D/3 pozu ile ödeme yapılması gerektiğini, bu poza göre çekilen Su miktarına ilişkin (h) değerinin, memba kısmındaki 50,03 metre yükseklik ve mansap kısmındaki 30,53 metre yükseklik için ayrı ayrı hesaplanması ve neticeten her iki pompaj işlemi için ödeme yapılması gerekirken tek pompaj işlemi varmış gibi her iki (h) değerinin ağırlıklı ortalaması esas alınarak su boşaltma zammının hesaplandığını, müvekkili şirketin idarenin talimatı doğrultusunda iki farklı noktadan iki farklı pompaj işlemi gerçekleştirildiğini, her değişik pompaj projesi için farklı debiler ve farklı lokasyonlardaki pompaların farklı terfi yükseklikleri olması ve farklı su boşaltma zamları hesaplanmıs gerekeceği, müvekkili tarafından yapılan iki farklı pompaj işlemi için her bir (h) değerinin ayrı ayrı göz önünde bulundurulması suretiyle pompaj bedelinin hesaplanması ve ödenmesi gerekeceğini, 2010/117 numaralı hakediş ile 2011 yılı fiyatlarıyla KDV dahil 20.252.306,82-TL eksik ödeme yapıldığı, eksik ödenen 20.252.306,82-TL tutarındaki pompaj bedelinin dava tarihinden itibaren başlayacak ticari avans faiziyle birlikte ödenmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; BİGŞ'nin 53. md.si ve 39. md.sinde öngörülen prosedürü davacının takip etmediğini, ileri sürülen iddialar haklı olmamakla birlikte idareyi akladığını, bu konularda idareden talepte bulunmasının yasal olarak mümkün olmadığını, davalı idarenin tacir olmadığını, avans faizinin talep edilemeyeceğini, davacının 20/12/1995 tarihinde işe başladığını, 2000 yılında karşılıklı olarak tutanak altına alınan hesaba göre ödemesi yapılan baraj temel kazı ve dolgusuna ödenen su müşkülat zammı ile ilgili uygulamaya işin tamamlandığı 2001 yılından 2009 yılına kadar itiraz gelmediğini, memba ve mansaptan yapılan su boşaltma zamlarının ödenmesinde ağırlıklı ortalamanın tesbit edilerek bu (h) değerinin formülasyonda kullanılmasının idarelerince uygun görülüp ödemesinin yapıldığı dönemde davacı ile fiyat tutanağının karşılıklı olarak imza altına alındığını beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
KABUL VE GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline ilişkindir.
Mahkememizin 2011/525 esas-2013/556 karar sayılı ilamı ile, 26.02.2015 tarihli kararı ile alınan bilirkişi raporu ve raporun 2010 yılı uygulama fiyatlarına göre hesaplama yapılmasına ilişkin (b) seçeneği dikkate alınarak davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile 12.951.573,80-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, ilam davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2014/7064 Esas, 2015/1677 Karar sayılı ve 01.04.2015 tarihli ilamı ile "...Mahkemelerce bilirkişilerin seçimine özen gösterilmesi, bilirkişilerin uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman kişiler arasından seçilmesi gerekir. Somut olayda uyuşmazlık su boşaltma zammına ilişkin olup inşaat mühendisliğinin uzmanlık alanına girdiğinden bilirkişilerin de bu alanın uzmanlarından seçilmesi gerekir. Oysa mahkemece oluşturulan bilirkişi kurulunun yalnızca bir üyesi inşaat mühendisi olup diğer iki üyesi mali müşavir ve hukukçudur. İnşaat mühendisi dışındaki üyelerin mesleki ünvan ve sıfatları itibariyle uyuşmazlık konusu hakkında yeterli teknik ve özel bilgiye sahip oldukları kabul edilemeyeceğinden bilirkişi kurulu uygun oluşturulmamıştır. Uyuşmazlığın niteliğine göre bilirkişilerin her üçünün de inşaat mühendisliği uzmanlık dalından seçilmesi, birisinin Orta Doğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden Baraj ve HES inşaatları konusunda uzman öğretim üyesi, diğer ikisinin de yine baraj ve HES inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli mühendislerden olması uygun olacaktır. Diğer yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Mahkemece hükme dayanak yapılan rapor incelendiğinde, raporda su boşaltma zammı hesabında davalı idarece ileri sürülen ve uygulanan formülün sözleşme ve eklerine uygun olmadığı, hesaplamanın davacı yüklenici tarafından ileri sürülen ve uygulanması istenen formüle göre yapılması gerektiği kabul edilmiş ise de bunun nedenleri dayanakları gösterilmek suretiyle etraflıca açıklanmamış, hangi hakedişlerde ne miktar su boşaltma zammı bedeli hesaplanıp ödendiği, taraflarca müştereken düzenlenen tutanaklarda sözleşmedeki formulün nasıl ve ne şekilde uygulanacağına, su boşaltma zammı bedelinin nasıl ve ne şekilde hesaplanıp ödeneceğine dair bir mutabakatın bulunup bulunmadığı, varsa bu tutanakların sözleşme hükümlerine uygun ve tarafları bağlayıcı olup olmadığı, iş sahibi idare lehine kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı, hakedişlerde su boşaltma zammı bedelinin davalının ileri sürdüğü gibi mi yoksa davacının ileri sürdüğü gibi mi hesaplandığı, davalının ileri sürdüğü yöntemle hesaplama yapılan hakedişlere davacı tarafından sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde öngörüldüğü şekilde itiraz edilip edilmediği, hakedişlerin olduğu şekliyle kesinleşip kesinleşmediği, davacı yüklenicinin bu hakedişlere dayalı talep hakkının düşüp düşmediği, su boşaltma zammı verilmesini gerektiren imalatlara hangi tarihte başlanıldığı ve bu imalatların fiilen hangi tarihte tamamlandığı, 104, 105, 106 nolu hakedişlerde ödenen su boşaltma zammı bedellerinin münhasıran bu hakedişler döneminde yapılan imalatlarla mı sınırlı olduğu, yoksa itirazsız kesinleşen önceki hakedişlerde ödenmiş su boşaltma zammı bedellerinin hesaplama yöntemi değiştirilmek ve düzeltilmek suretiyle yeniden hesaplanarak hakedişlere dahil mi edildiği, bu hakedişlerde ödenen su boşaltma zammı bedelinin tamamen hesaplama yöntemindeki değişiklik ve düzeltmeden mi kaynaklandığı hususlarının açıklığa kavuşturulmadığı görülmüş, rapora yönelik teknik ve hukuki itirazlar da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmamıştır. Anılan rapor içeriği itibariyle eksik ve yetersiz olup, hüküm vermeye ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; HMK'nın 281/3 maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekli olduğundan birisi Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden Baraj ve HES inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve HES inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak, yukarıda değinilen hususları açıklığa kavuşturacak ve itirazları karşılayacak şekilde hüküm tesisine ve Yargıtay denetimine elverişli rapor almak, alınan raporları değerlendirerek ulaşılan sonuca göre karar vermek olmalıdır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur. Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın temyiz eden davalı yararına bozulması" şeklindeki gerekçe ile mahkememiz ilamının bozulmasına hükmetmiş, müteakiben mahkememizin bozma ilamı sonrasında 2015/381 esas-2017/15 karar sayılı ilamı ile davanın reddine karar verilmiş, bu kez de Yargıtay 15. HD. 2017/1503 esas-2017/4231 karar sayılı ilamı ile "Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur. Bozma ilamına uyan mahkeme bozma doğrultusunda belirtilen nitelikleri haiz bilirkişi seçmemiş, her üçü de ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim görevlisi olan üç bilirkişi seçerek heyeti oluşturmuştur. Bu şekilde yapılan bilirkişi seçiminin bozma ilamına uygun olduğu söylenemez. Şöyle ki; bozma ilâmında birisi Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden Baraj ve HES inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve HES inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden oluşan bilirkişi seçimine işaret edilmekle bu durum taraflar açısından usulî kazanılmış hak oluşturmasına rağmen her üçü de ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim görevlisi olan üç bilirkişi seçilerek bilirkişi heyeti oluşturulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. O halde mahkemece yapılması gereken iş; birisi Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü'nden Baraj ve HES inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve HES inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine uygun, bozma ilâmında belirtilen ilkelere uygun değerlendirme yapılarak hüküm kurmaktan ibarettir. Hükmüne uyulan bozma ilâmına uygun olmadan seçilen bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile mahkememiz ilamının bozulmasına hükmedilmiş, mahkememizce bozmaya uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği bölümünden baraj ve HES inşaatları konusunda uzman bilirkişi isimlerinin tespiti için ODTÜ'ye müzekkere yazılmış, ODTÜ Rektörlüğü Genel Sekreterliğinden gelen 09.08.2019 tarihli müzekkere cevabında belirtilen konuda uzman öğretim üyesi bulunmadığı mahkememize bildirilmiştir. Gelen müzekkere cevabında bozma ilamına uyulmasına rağmen ilam gereğinin yerine getirilmesinin fiilen imkansız olduğu saptanmış, bu nedenle bozma ilamında yer alan nitelikte bilirkişi heyetine dosyanın tevdi için İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak, heyetin öncelikle İstanbul Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendislik Fakültesi'nden HES ve Barajlar konusunda bir adet uzman öğretim görevlisinden, aksi takdirde Boğaziçi Üniversitesi veya Yıldız Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendislik Fakültesi'nden HES ve Barajlar konusunda bir adet uzman öğretim görevlisinden ve yine Barajlar ve HES İnşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli 2 adet inşaat mühendisinden teşekkül ettirilmesi istenilmiş ancak talimat mahkemesince dosya İTÜ İnşaat Fakültesinde görevli bir adet Profesör Dr. unvanına haiz öğretim görevlisi ile yine aynı üniversite ve fakülteden emekli iki adet Profesör Dr. unvanına haiz bilirkişiye dosya tevdi edilmiştir. Raporu ibraz eden bilirkişi heyetinde yer alan emekli öğretim görevlilerinin Barajlar ve HES İnşaatlarında uygulaması konusunda deneyimli ve tecrübeli olmadıklarına ilişkin bir tespit bulunmadığı gözönüne alınarak ve yine Usul Ekonomisi ile yargılamanın ucuzluğu ilkesi gözetilerek, bozma ilamındaki gerekçe doğrultusunda heyetin teşekkül ettiği mahkememizce kabul edilmiştir.
Somut olayda, taraflar arasında Dalaman Akköprü Barajı ve HES inşaatı işine ait 17.11.1995 tarihli eser sözleşmesi akdedildiği, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu, sözleşme kapsamında davacının yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu, sözleşmeye konu Dalaman Akköprü Barajı temel çukurunun 700 metre uzunluğunda, 600 metre genişliğinde, 52 metre yüksekliğinde olduğu,
Davacı tarafından baraj temelinin büyük ve kazılan yerin derinliğinin fazla olması nedeniyle baraj temelinin iki ucuna iki farklı noktadan iki farklı (h) değerine sahip 2 ayrı sondaj yapıldığı, bu şekilde pompaj işlemlerinin sözleşme eki “memba ve mansap su pompajı projeleri” doğrultusunda tamamlandığı, her iki pompaj işlemi için birim fiyat cetvelinde belirlenen formüller çerçevesinde B-14.D/2 ve B-14.D/3 pozlarından ayrı ayrı su boşaltma zammı hesaplanması gerekirken ortada tek bir pompaj işlemi varmış gibi her iki (h) değerinin ağırlıklı ortalaması esas alınarak hesaplama yapıldığı, uygulanan hesap yönteminin sözleşme ve birim fiyat cetvelinde öngörülen usullere aykırı olduğu, hatalı hesap sonucu 03.12.2010 tarihli 117 nolu hakedişte 2011 yılı birim fiyatlarıyla KDV dahil 20.252.306,82 TL eksik ödeme yapıldığı, hakedişin ihtirazi kayıtla imzalandığı iddia edilerek bu miktar pompaj bedelinin dava tarihinden ticari avans faiziyle tahsili istemi ile eldeki davanın açıldığı, davalının cevabında ise davacının geçici hakediş raporlarına sözleşme eki BİGŞ'nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz etmeyerek idareyi akladığını, bu nedenle idareden bir talepte bulunamayacağını, su zammı ödemesine ilişkin olarak 2000 yılında taraflar arasında tutanaklar tutulduğunu, baraj temel kazılarına ait ilk su zammı ödemesinin 27.03.2000 tarihli 2000/29-2 sayılı tutanakla 29 nolu geçici hakedişte, baraj temel dolgusuna ait su zammının da 15.09.2000 tarihli 2000/31-2 sayılı tutanakla 31 nolu geçici hakedişte ödendiğini, ödenen su müşkülat zamlarına 2001 yılından 2009 yılına kadar davacı yanca bir itiraz ileri sürülmediğini, 2009 yılında yapılan ara kesin hesapta davacının hesap şeklini değiştirmeye çalıştığını, ancak idarenin kontrol teşkilatınca 2010/117 nolu hakedişte düzeltildiğini, yapılan uygulamanın sözleşme ve eklerine uygun olduğunu savunarak davanın reddini istediği,
Taraflar arasında akdedilen sözleşmede, baraj tabanının kurutulması ve kuruda tutulması çalışmalarının fiyatı, yapım sözleşmesi eki birim fiyat tariflerinde B-14.D/2 ve B-14.D/3 pozlarında tanımlandığı, B-14.D/2 pozunun kazılar için, B-14.D/3 pozunun ise dolgular için ödenen su boşaltma zammı olduğu, su boşaltma zammının ödemesinin suyun ilk görüldüğü kotun altında yapılan kazı veya dolguya pompa işleri karşılığında ödenecek zam olduğu, tahliye edilen suyun debisinin "Q", suyun çekildiği en yüksek nokta ile kazı veya dolgunun ağırlık merkezi arasındaki mesafenin "h" olarak tanımlandığı,
Dalaman Akköprü Baraj temel çukuru inşaatının kazı ve dolgu işlerinin kuruda yapılması gerektiği, büyük bir hacme sahip temel çukurunda ortaya çıkan büyük debili suların tenha çukurdan standart olarak uygulanan tek pompa ile tahliyesinin mümkün olmadığının ortaya çıkması üzerine, davacı-yüklenicinin davalı idarece onaylı "Dalaman Akköprü Barajı Gövde Cut-Off Kazısı Pompa İstasyonları Yerleşim Planı" isimli proje hazırladığı, proje doğrultusunda B-14.D/2 pozu için 29-30-33-34 ve 39 nolu hakedişlerde, B-14.D/3 nolu poz için ise 31-32-33-34 ve 39 nolu hakedişlerde ödeme yapıldığı ve bu ödemelere davacının itirazının bulunmadığı, müteakiben 104 nolu hakedişe 29-30-31-32 ve 39 noul hakedişlere yapılan D-2ve D-3 pozları ile baraj gövdesi kazı ve dolgu su boşaltma zammı ödemelerinde herhangi bir değişiklik yapılmayıp, sadece artan 179.601 m3 kazı ve dolgu için yeni birim fiyatlar uygulanarak ödeme yapıldığı, yine 105 ve 106 nolu hakedişlerde 29-30-31-32-39 nolu hakedişlerde yapılan ödemelerin değiştirilmeyip, 105 nolu hakedişte 24.613,00 m3, 106 nolu hakedişte ise 14.699,31 m3 artan miktar için 104 nolu hakedişteki birim fiyatlar üzerinden ödeme yapıldığı, anılı hakedişlere davacı itirazının bulunmadığı, müteakiben 117 nolu hakedişte B-14.D/2 nolu poz için 29-30-33-34-39-104-105-106 nolu hakedişlerde yapılan ödemelerin 2010 yılı güncellenmiş birim fiyatlar ile davalı idare tarafından davacı yükleniciden geri alındığı ve kesinleşen parametreler kullanılarak 2010 yılı birim fiyatları ile ödeme yapıldığı, yine B-14.D/3 nolu poz için 31-32-33-34-39-104-105-106 nolu hakedişlerde yapılan ödemelerin 2010 yılı güncellenmiş birim fiyatlar ile davalı idare tarafından davacı-yükleniciden geri alındığı ve kesinleşen parametreler kullanılarak 2010 yılı birim fiyatları ile ödeme yapıldığı, dosya kapsamı ile sabit olup,
Eldeki davada, taraflar arasında yapılan kazı ve dolgu miktarı, işin ifa aşamasında taraflar arasında düzenlenen tutanaklar ile, su boşaltma zammı hesabına esas olan su debileri, h terfi yüksekliklerinde ihtilaf olmadığı, taraflar arasındaki ihtilafın, h terfi yüksekliğinin kullanımında olduğu, nitekim davalı idarenin h ortalama değerini esas alarak hesap yaptığı saptanmıştır.
Yukarıda açıklanan hukuki tespitler ışığında, bozma ilamı doğrultusunda alınan 06.11.2020 tarihli bilirkişi kök ve 17.05.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda, prensip olarak baraj inşaatlarının kuru ortamda yapılmasının esas olduğu, dava konusu baraj inşaatının önemli iş kalemlerinden olan temel kazı sırasında ortaya çıkan büyük debili suların yalnız memba tarafından veyahut yalnız mansap tarafından yapılacak pompajla yer altı suyu yüzeyinin çekirdek hendeği alt kotundan daha aşağıdaki emniyetli bir seviyeye indirilmesinin mümkün olmadığının anlaşılması üzerine, sözleşmenin eki birim fiyat cetveli kısmında poz no 14.D/2 ve 14.D/3'e ait notlar kısmının 10. maddesinde yer alan "gerektiğinde idare çekirdek hendeğin suya karşı korunması ve boşaltılması işleri için müteahhitten bir proje ve program isteyebilir veya bunları kendisi müteahhite verir, her iki halde de programa uyulmadığı takdirde su zammı verilmez" hükmü gereğince davacı yüklenici tarafından "Dalaman Akköprü Barajı Gövde Cut-Off Kazısı Pompa İstasyonları Yerleşim Planı" isimli proje hazırlandığı, proje kapsamında sözleşme ve eklerinde tanımlanan yöntemden farklı olarak birer adet (2 adet) 60 metre derinliğe diren kuyusu açılıp, derin su kuyusu pompaları yerleştirilerek ve bu iki ayrı pompa grup pompa sisteminin aynı anda birlikte çalıştırılmak suretiyle yer altı suyu yüzeyinin çekirdek hendeğinin alt kotlarından indirildiği ve projenin idarece onaylandığı, idarenin su boşaltım zammı formülünde yer alan h terfi yüksekliği yerine su zammı iş tanımında yer almayan ağırlıklı hesap yöntemine göre belirlenmiş h ortalama değerini esas aldığı, öncelikle, idarenin su zammı ödemesi yaptığına göre yüklenici tarafından idarece onaylı projeye uyulduğu ve projeye uygun imalat yapıldığı, tek pompanın yetersiz kaldığı ve iki ayrı pompaj sisteminin uygulandığı, bu suretle su boşaltım işleminin memba ve mansap grupları için ayrı ayrı B-14.D/2 ve B-14.D/3 pozlarında yer alan formüllerin uygulanması gerektiği, anılı hesap yöntemine ve 2010 yılı birim fiyatlarına göre davacının ihale indiriminden sonra KDV dahil davalıdan 12.608.634,03-TL alacaklı olduğu, pompaj ile tahliye edilen suların debi değerinin sözleşme eki birim fiyat tarifesindeki esaslara göre pompaların adet ve kapasitesine göre değil, deşarj noktalarındaki ölçülere göre yapıldığı, bu nedenle idarenin her pompa için ayrı bir Q ve h değeri hesabının sözleşmeye aykırı olduğu yönündeki iddiasına itibar edilemeyeceği belirtilmiştir. İbraz edilen rapor mahkememizce hukuka uygun ve hüküm kurmak için yeterli görülmüştür. Nitekim, mahkememizin 2011/525 esas-2013/556 karar sayılı ilamı ile 2010 yılı birim fiyatları üzerinden yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde hüküm tesis edildiği ve 2010 yılı birim fiyatları ile yapılan hesaplama neticesinde tesis edilen hükmün davacı tarafından temyiz edilmediği, yine, mahkememize ibraz edilen 26.07.2016 tarihli bilirkişi raporunda, birim fiyat hesabında 2010 yılının esas alındığı, davalı vekilinin ibraz ettiği 17.08.2016 tarihli dilekçesinde, raporun hüküm kurmaya elverişli olduğunun belirtildiği nazara alındığında, taraflar lehine doğan usuli kazanılmış hak gözetilerek, 2010 yılı birim fiyatlarına göre rapor tanziminin gerektiği saptanmıştır. Yine, hükme esas alınan rapor dışında kalan, bozma kararı öncesi alınan raporların bizzat Yargıtay ilamı ile hüküm kurmaya elverişli olmadığının belirtilmesi karşısında önceki raporlar ile mahkememizce hükme esas alınan raporlar arasında çelişki bulunmadığı kabul edilmiştir.
Böylelikle, ibraz edilen bilirkişi raporu çerçevesinde, baraj inşaatı temelinde yer alan suyun boşaltılması için memba ve mansap bölgelerinde birbirinden bağımsız iki ayrı pompaj grubu ve trafo oluşturulması ve işletilmesinin gerektiği, bu bağlamda sözleşmenin eki birim fiyat cetveli kısmında poz no 14.D/2 ve 14.D/3'e ait notlar kısmının 10. maddesinde yer alan "gerektiğinde idare çekirdek hendeğin suya karşı korunması ve boşaltılması işleri için müteahhitten bir proje ve program isteyebilir veya bunları kendisi müteahhite verir, her iki halde de programa uyulmadığı takdirde su zammı verilmez" hükmü gereğince davacı yüklenici tarafından "Dalaman Akköprü Barajı Gövde Cut-Off Kazısı Pompa İstasyonları Yerleşim Planı" isimli proje hazırlandığı ve projenin idarece onaylandığı, iki ayrı birbirinden bağımsız pompaj grubuna ilişikin projenin bizzat idarece onaylanması ve bilirkişi raporundaki tespite göre gerekliliği sebebiyle tek pompa üzerinden su boşaltım sisteminin dava konusu barajda yapılamayacağı, idarenin h ortalama yöntemiyle yapmış olduğu ödemenin sözleşme ekine aykırı olduğu, davalının h terfi yüksekliği henüz kesinleşmeden yapılan 29-39.hakedişlere itiraz etmemesi, buna karşılık davalının 117 nolu hakedişe itiraz etmesi sebebiyle B.İ.G. Ş hükümleri çerçevesinde 29-39 nolu ara hakedişlerin kesinleşmiş sayılamayacağı kabul edilerek, mahkememize ibraz edilen ve 2010 yılı birim fiyatlarına göre hesaplanan 17.05.2021 tarihli ek rapor çerçevesinde davacının davalıdan 12.608.634,03-TL alacaklı olduğu, tarafların tacir, ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi talebinde bulunabileceği kabul edilerek, 12.608.634,03-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası tesis kılınmıştır.
HÜKÜM:
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
-12.608.634,03-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 861.295,79- TL harçtan peşin alınan 300.746,80-TL harcın mahsubu ile bakiye 560.548,99-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydna,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre davanın kabul edilen kısmı yönünden hesaplanan 214.711,34-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre davanın red edilen kısmı yönünden hesaplanan 165.061,73-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 37.232,70-TL (dava açılış masrafı, bilirkişi ve talimat gideri, tebligat gideri ve posta gideri olmak üzere) yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesap edilen 23.180,25-TL'si ile davacı tarafından peşin harç olarak yatırılan 300.746,80-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 70,00-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesap edilen 26,42-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Yatırılan gider avansından artan kısmın HMK'nun 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesine müteakip yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 24/06/2021
Başkan ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Katip ...
¸e-imza