T.C. ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/393 Esas - 2022/442
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/393 Esas
KARAR NO: 2022/442
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 17/06/2021
KARAR TARİHİ: 08/06/2022
KR.YZL.TARİHİ: 24/06/2022
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı Ankara Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü vekili tarafından yapılan başvuruda davalı ... Taahhüt İnşaat Ve Sanayi A.Ş. tarafından yapılan yol yapım/kazı çalışmaları sırasında aşağıda belirtilen tarihlerde ASKİ’ye ait içme suyu şebeke hattına zarar verildiğinin belirtildiğini, davalı şirketin; 11.05.2019 tarihinde Elmadağ Hasanoğlan Bahçelievler Mahallesi Menderes Bulvarındaki kazı çalışmaları sırasında müvekkile ait içme suyu şebeke hattına verdiği hasardan kaynaklanan su kaybı ve hasar onarım bedeli (KDV si ile birlikte) 2.477,89 TL, 27.08.2019 tarihinde Mamak Karşıyaka Satılmış Karakaya Caddesindeki kazı kazı çalışmaları sırasında müvekkile ait içme suyu şebeke hattına verdiği hasardan kaynaklanan su kaybı ve hasar onarım bedeli (KDV si ile birlikte) 6.304,62 TL, 04.10.2019 tarihinde Mamak Karşıyaka Satılmış Karakaya Caddesindeki kazı kazı çalışmaları sırasında müvekkile ait içme suyu şebeke hattına verdiği hasardan kaynaklanan su kaybı ve hasar onarım bedeli (KDV si ile birlikte) 1.194,83 TL, 10.10.2019 tarihinde Mamak Karşıyaka Satılmış Karakaya Caddesindeki kazı kazı çalışmaları sırasında müvekkile ait içme suyu şebeke hattına verdiği hasardan kaynaklanan su kaybı ve hasar onarım bedeli (KDV si ile birlikte) 1.101,11 TL olmak üzere toplam 11.078,45 TL olduğu, belirtilen alacağın tahsili için Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... takip nolu dosyasından icra takibi yapıldığını, davalının bu takibe itirazından dolayı bu davanın açıldığını beyanla, davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; HMK’nın 121. maddesi gereği dava dilekçesinde gösterilen ve davacı elinde bulunan bilgi ve belgelerin davalı şirkete tebliğ edilmemiş olduğunu ve itirazlarını bildirdiklerini, ayrıca hak kaybına uğramaya karşı zaman aşımı def'inde de bulunduklarını belirttiğini, davanın davalı şirketle bir ilişkisi bulunmadığını, husumet yokluğu nedeni ile itiraz ettiklerini, davalı itirazında; "Asla kabul anlamına gelmemekle birlikte, kazı çalışması olduğunu varsaysak bile, ASKİ ile müvekkilin bu ilçelerde çalıştığı tren yolu projesinin İş Sahibi TCDD arasında ki protokol gereği "kamulaştırılmış sahada" ASKİ hatlarına ait bir deplasenin tarafımızı ilgilendiren bir boyutu da yoktur. ASKİ ile TCDD arasında olan ekte ki PROTOKOL gereği YHT hattının içerisinde ya da kamulaştırılmış sahada ASKİ ye ait hatların ASKİ tarafından deplase edilmesi gerekmektedir (EK 1)." dediğini, ayrıca; kazı çalışmalarının kamulaştırılmış alanda yapıldığından, bu alan içerisindeki evlere daha sonra yıkım kararı verildiğini, bu yıkım sırasında da iş bu zararın meydana gelmiş olmasının muhtemel olduğunu, müvekkilinin kamulaştırılmış saha dışında çalışma yapmasının mümkün olmadığını, bu hasar ile ilgili şantiyeye iletilmiş bir yazının da mevcut olmadığını, anılan tarihte, davalı şirketin herhangi bir yerde kazı çalışması bulunmadığını, kazı çalışmasının davalı şirket tarafından yapıldığına dair bir tespit yapılmadığı gibi davalı şirkete de bu yönde herhangi bir başvuru yapılmadığını, davacı tarafın hasara ilişkin tek taraflı olarak tutanak düzenlendiğini, kendilerine daha önce tebliğ etmediği, olaya ilişkin bir belge veya olay yeri fotoğrafları bulunmadığını, bu konuda davalı şirketin ne gibi bir illiyet bağının ve kusurunun olduğunun anlaşılamadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER, KABUL VE DEĞERLENDİRME; Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Dava açılmadan evvel arabulucuya müracaat edilmiş olup, iş bu dava şartı yerine getirilmiştir.
Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının uyap sureti ile ASKİ kayıtları ilgili yerlerden getirtilerek dosya arasına alınmış, tarafların gösterdikleri diğer tüm deliller toplanmıştır.
Davanın dayanağı olan Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacının toplam 12.025,31 TL alacak için icra takibi başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalı tarafından süresi içerisinde borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Kusur ve zarar tespiti için amacıyla dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, 20/01/2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda; dosya kapsamında yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler neticesinde, hukuki değerlendirmesi mahkememize ait olmak üzere Ankara Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 'nün vekili tarafında yapılan başvuruda, davalı ... Taahhüt İnşaat Ve Sanayi A.Ş. TCDD Yüksek Hızlı Tren Şantiye alanlarında yapılan yol yapım/kazı çalışmaları sırasında aşağıda belirtilen tarihlerde ASKİ’ye ait içme suyu şebeke hattına zarar verdiğini, bu zararda hatların deplase edilmesine dair protokol gereği önlemler alınmamasından dolayı ASKİ %75 kusurlu, ... Taahhüt İnşaat ve Sanayi AŞ. gerekli önlemleri almadığından, koordinasyon kurmadığından dolayı %25 kusurlu olduğu, dört adet hasara ilişkin kusur oranları ve dosya kapsamında belirtilen onarım maliyetleri işçiliksiz, KDV dahil, malzeme giderlerinden oluştuğu, kusurun büyük oranda ASKİ 'ye ait olmasından dolayı, Tarifeler Yönetmeliği 32. Maddesindeki % 50 fazla (cezalı) hesaplama seçenekli olarak hesaplandığı, onarım bedelleri 1.521,81 TL (KDV Dahil) olarak hesaplandığı, hasar tarihi ile icra tarihi arasındaki yasal faizleri de hesaplanmış ve yasal faizleri ile birlikte toplam hasar bedeli 1.634,10 TL olduğu, tarifeler yönetmeliğindeki %50 ceza dikkate alındığında da; 2.213,29 TL (KDV dahil) ve yasal faizlerle birlikte 2.376,54 TL olduğu rapor edilmiştir.
Bilirkişi heyetine bir hesap uzmanı da eklenmek sureti ile bilirkişilerden tarafların itirazlarını karşılar şekilde ve takip tarih itibari ile varsa alacak miktarını kalemler halinde gösterir ek rapor alınması amacıyla dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, 05/04/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek bilirkişi raporunda; davanın haksız fiilden kaynaklanan zararın tazmini amacıyla Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas Sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davası niteliğinde olduğu, dava değerinin toplam 12.025,31-TL olduğu, mahkeme tarafından zararın cezasız şekilde kabul edilmesi durumunda davacının talep edebileceği asıl alacak miktarın 7.764,71-TL, takip öncesi işlemiş faiz tutarının ise 666,75-TL olduğu, mahkeme tarafından zararın cezalı olarak kabul edilmesi durumunda ise, taleple bağlılık ilkesi gereğince, davacının talep edebileceği asıl alacak tutarının toplam 11.078,45-TL olduğu, takip öncesi işlemiş faiz tutarının ise 946,86-TL olduğu rapor edilmiştir.
Tanık ... 22/12/2021 tarihli duruşmada ;"Ben ASKİ'nin Mamak Şube Müdürlüğünde vanacı olarak görev yapmaktayım, davalı şirket olay tarihinde hızlı tren yol çalışması yaptığı sırada davacı ASKİ'nin su nakil hatlarına zarar vermişti, böyle bir olay meydana geldiğinde vanacı olarak olay yerine gidip öncelikle boşa akan suyun akışını engelledim, eylemi kimin yaptığına dair tespitler kontrolörler tarafından yapmaktadır, ben de orada bulunduğum için ve yaşananlara tanık olduğum için tutanaklarda imzam mevcuttur, tutanak içeriklerini teyit ederim, içerikleri doğrudur, söz konusu zararların davalı şirketin çalışmaları neticesinde meydana geldiğini net şekilde biliyorum, ihbar alındığı andan itibaren tarafımızca suyun kesildiği saate kadar su kaybı olmuştur, dedi.
Davalı vekilinin talebi üzerine tanıktan soruldu; kazı çalışmaları yapıldığı ve zararın doğduğu iddia edilen anda ben olay yerinde değildim, ancak orada davalı Çeliklerin çalışmakta olduğunu biliyorum sonradan olay yerine intikal edip kontrolör arkadaşların yaptıkları tespitlere binaen ben de tutanakları imzaladım" beyanında bulunmuştur.
Tanık ... 22/12/2021 tarihli duruşmada; "ben olay tarihinde ASKİ Mamak bölge şefiydim, ihbar üzerine olay yerine gitmedim, arkadaşlardan aldığım bilgiye göre davalı şirketin olay yerindeki çalışmaları nedeniyle davacıya ait nakil hatlarında hasar meydana gelmiş ve su kaybı olmuştur, ben bölge şefi olarak her olay yerine gitmem, vanacı arkadaşlar suyu kestikten sonra kontrolörlere bilgi verirler, onlarda beni bilgilendirir, davalı şirketin olay yerinde çalışma yaptığına dair doğrudan görgüm yoktur" beyanında bulunmuştur.
Tanık 22/12/2021 tarihli duruşmada; " Olay tarihinde ASKİ Elmadağ Bölge Müdürlüğünde görevliydim, su ustasıyım, nakil hatlarında hasar olduğuna dair ihbar gelince olay yerine ... ve şuan ismini hatırlayamadığım arkadaşlarla intikal ettik, davalı şirketin iş makineleri olay yerindeydi, meydana gelen hasarı tamir ettik, olay yerinde bulunan iş makinelerinin üzerinde davalı şirketin ismi ... şeklinde yer alıyordu, tutanaklardaki imzaların ve tutanak içerikleri doğrudur" beyanında bulunmuştur.
Tanık ... 22/12/2021 tarihli duruşmada; "olay tarihinde ASKİ Elmadağ Bölge Müdürlüğünde görevliydim, su ustasıyım, nakil hatlarında hasar olduğuna dair ihbar gelince olay yerine ..., ... ile birlikte gittik, davalı şirketin iş makineleri olay yerindeydi, meydana gelen hasarı tamir ettik, tutanaklardaki imzaların ve tutanak içerikleri doğrudur " bayınında bulunmuştur.
Tanık ... 08/06/2022 tarihli duruşmada; "Olay tarihinde ASKİ Mamak Şubesinde su kanal işletme biriminde başkontrolördüm bize herhangi bir hasar ihbarı geldiğinde altımda çalışan kontrolörler olay yerine gitmektedir, çok büyük bir olay söz konusu olduğunda ben de gitmekteyim, davaya konu Mamak sınırları içerisinde meydana gelen hasarlarda ben de olay yerine gittim, aradan 3 yıl gibi bir süre geçtiği için detayları tam olarak hatırlamıyorum, hatırladığım kadarıyla kazı yapılmış ve ASKİ 'ye ait şebekelere zarar verilmişti, buna ilişkin olarak hazırlanan tutanaklar altında bana ait imzalar da vardır, tutanak içerikleri doğrudur, olay yerine gittiğimizde davalı şirkete ait bazı iş makinelerinin olduğunu hatırlıyorum,
Davacı vekilinin talebi üzerine soruldu; kazıların yapıldığı caddede yetkilendirilen şirketin davalı şirket olduğunu biliyorum olay yerine gittiğimizde çalışma yaptıklarını görüyordum,
Davalı vekilinin talebi üzerine soruldu; hasar ihbarları kazıyı yapan şirket tarafından bildirilebileceği gibi ekiplerimiz tarafından da bildirilebilmektedir, vatandaşların bildirdiği de söz konusu olmaktadır,
Davalı vekilinin talebi üzerine soruldu;: olay yerine gittiğimizde birçok iş makinesi vardı, çalışma yapan ana firma Çelikkol dediğimiz ... A.Ş'dir farklı iş makineleri de vardı" beyanında bulunmuştur.
Taraflar arasındaki ihtilafın; davalının eylemleri nedeniyle davacıya ait içme suyu şebeke hatlarında hasar meydana gelip gelmediği, gelmiş ise davalının sorumluluğu ve zarar miktarı noktasında toplandığı tespit edilmiştir.
Davalı taraf öncelikle zamanaşımı definde bulunmuştur. Davacı, zararı ve failini öğrendiği tarihten itibaren 2 yıllık süre geçmeden icra takibine giriştiğinden dava zamanaşımına uğramamış olup davalının bu yöne değinen itirazları yerinde görülmemiştir.
Davacı ASKİ, davalı şirketin Ankara'nın muhtelif yerlerinde yaptığı 11/05/2019, 27/08/2019, 04/10/2019 ve 10/10/2019 tarihli kazı çalışmaları sırasında içme suyu şebeke hattına zarar verdiği, hasar onarım bedeli ve su kaybından kaynaklı olarak zarar oluştuğu gerekçesi ile davalı aleyhine icra takibi başlatmış, takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki davayı açmıştır. Getirtilen belgeler ve dinlenen tanıkların beyanlarından, zarara sebep olan haksız eylemlerin davalı şirket çalışanlarınca gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı taraf, TCDD ile davacı arasında akdedildiği belirtilen "Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Kayaş-Elmadağ (KM: 12+263-45+440) Kesiminde TCDD Arazisinden Geçen Su-Kanalizasyon Tesislerinin Deplase Edilmesine Ait Protokole" göre kamulaştırılmış sahada ASKİ hatlarına ait bir deplasenin müvekkilini ilgilendirmediğini, söz konusu protokol gereğince YHT hattının içerisinde ya da kamulaştırılmış sahada ASKİ'ye ait hatların ASKİ tarafından deplase edilmesi gerektiğini belirtmiş olsa da, imzalandığı iddia edilen söz konusu Protokol'ün 6. Maddesinde yer alan "Tesisin TCDD arazisinde yapılmasından sonra tesisin bakımından, işletilmesinden ya da ASKİ'nin kusurundan kaynaklı olarak üçüncü şahısların uğrayacağı zararlar ASKİ'ye ait olacaktır." hükmü ve 9. Maddesinde yer alan "TCDD kusuru dışında, tesislerle ilgili olarak ASKİ'nin kusuru ile veya işletme, bakım nedeniyle demiryolunun ve demiryoluna ait tesislerin bozulması veya çökmesinden veya tamiri gibi sair sebeplerle tesisatta meydana gelecek sakatlık, zarar ve arızalardan veyahut hat üzerinde çalışacak olan ASKİ veya yüklenici personelinin maruz kalabileceği kazalardan dolayı TCDD hiçbir mesuliyet kabul etmediği gibi ASKİ de bu hususta bir zarar veya ziyan talep etmeyecektir." hükümlerinin YHT hattında bulunan su ve kanalizasyon tesislerinin deplasesi yani yer değiştirilmesine ilişkin olduğu, içme suyuna ilişkin şebeke hattına üçüncü bir firma tarafından zarar verilmesine ilişkin olmadığı, kaldı ki dava dışı TCDD ile davacı arasında imzalanan Protokol'ün yalnızca taraflarını bağlayacağı, bu nedenle takdir içme suyu şebeke hattına 3. kişi ya da kuruluşlarca verilen zararların ASKİ tarafından talep edilebileceği, davacının zararın meydana gelmesinde kusursuz olduğu, asıl raporda davacıya yapılan kusur isnadının dosya kapsamına ve mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin E. 2017/2877, K. 2017/6197 sayılı ve 23.10.2017 tarihli kararında " Haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araç yakıt giderleri genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemez." diyerek, hangi kalemlerin söz konusu zarara dahil edilebileceğini de ayrıca belirtmiştir.
Bunun dışında yine aynı kararda " ...zarar kalemleri sıralanırken genel idare giderlerine yer verilerek hesaplamaya dahil edilmiş, davacı tarafın alacağı sunulan yönetmelik hükmü de dikkate alınarak % 50 artırımlı olarak hesaplanmış, mahkemece de benimsenen bu rapor doğrultusunda karar verilmiştir. Sözü edilen Yönetmeliğin 67. maddesi hükmünde 'Su ve kanalizasyon tesislerine, bilerek veya bilmeyerek çeşitli nedenlerle zarar verenler hakkında Devlet malına suç işleyenlere ilişkin hükümler uygulanmakla beraber, zararın giderilmesi için yapılan harcamalar % 50 fazlasıyla kendilerinden tahsil edilir.' hükmüne yer verilmiştir. Anılan yönetmelik hükmü ASKİ ile aralarında sözleşme ilişkisi bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin ASKİ tesislerine yönelik haksız eylemleri sebebi ile tazminat hesaplanmasına ilişkindir ve sözleşme ilişkisinin sonucu olarak ASKİ abonesi olan kişileri bağlayacağı kuşkusuzdur. Oysa davalı, ASKİ abonesi olmadığından hükmedilecek tazminatın anılan yönetmelik hükmüne göre belirlenmesi mümkün değildir. Zarar kapsamının Türk Borçlar Kanunu’nun 50. (818 sayılı BK.42) maddesi hükmüne ve gerçek zarar ilkesine göre belirlenmesi gerekir. Gerçek zarar ilkesi zarar görenin malvarlığını haksız fiilin meydana gelmesinden önceki duruma getirmeyi amaçladığından yönetmelik hükmüne göre yapılacak hesap, anılan ilkeye ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına da aykırı olacağından kabul edilemez. Davacı kurumun onarım giderleri belgelerinde belirtilen miktarlar doğru kabul edilerek, gerçek zarar ilkesine aykırı düşen bilirkişi raporuna değer verilerek hüküm verilemez." denilmiştir.
Zarar hesabı yapılırken ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 67.maddesinde yer alan, su ve kanalizasyon tesislerine bilerek veya bilmeyerek zarar verenler hakkında zararın giderilmesi için yapılan harcamaların %50 fazlası ile tahsil edileceğine dair hükmün, ASKİ ile arasında sözleşme ilişkisi bulunan gerçek ya da tüzel kişilere ilişkin olduğu, ASKİ abonesi olmayan davalı şirketin zararın giderilmesi için yapılan harcamalardan %50 fazlası ile sorumlu olmayacağı, öte yandan; davalıdan genel idare giderlerine ilişkin harcamaların da alınamayacağı gözetilmek sureti ile 05/04/2022 tarihli ek rapordaki bu kuralları gözeten hesaplamalar hükme esas alınmış, böylelikle; davalının haksız eylemleri ile davacının 7.764,71 TL zarara uğradığı kabul edilmiştir. Davalının haksız eylemi gerçekleştirdiği tarihinden itibaren davacının temerrüt faizi isteyebileceği değerlendirilerek işlemiş faize de hükmedilerek neticeten aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
Davalının Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 7.764,71 TL asıl alacak ve 666,75 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.431,46 TL üzerinden iptali ile, takibin kaldığı yerden aynı şartlarda devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gerekli karar ve ilam harcı 575,95 TL olduğundan peşin alınan 145,24 TL harcın mahsubu ile bakiye 430,71 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-Zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00TL'nin ret kabul oranına göre hesaplanan 925,51 TL'sinin davalıdan, geriye kalan 394,49 TL sinin davacı taraftan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
4-Davacı duruşmada kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul ve red oranına göre hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı duruşmada kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul ve red oranına göre hesaplanan 3.593,85 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 213,04 TL harç toplamı ve 2.429,60 TL posta, tebligat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.642,64 TL yargılama giderinin red kabul oranına göre hesaplanan 1.852,87 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı tarafından yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/06/2022