T.C. ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/790 Esas - 2022/829
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/790 Esas
KARAR NO: 2022/829
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/12/2021
KARAR TARİHİ: 14/12/2022
KR.YZL.TARİHİ: 06/01/2023
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın 16/04/2018 tarihinde ihalesi yapılan ve ... ihale kayıt numaralı işe, 24/05/2018 tarihinde davalı ile sözleşmesi müteakibinde 07/06/2018 tarihinde yer teslimi yapılarak başladığını, iş kapsamında yaklaşık olarak 13690 metre uzunluğunda içme uyu hattı imalatı yapıldığını, bu imalatların 29/01/2019 tarihinde geçici kabulü yapılarak tamamlandığını, iş kapsamında yer alan S60-S14 Some noktaları arası 1065 metre uzunluğunda Ø75 mm
çapındaki içmesuyu hattı, S60-S62 Some noktaları arası 127 metre uzunluğunda Ø75 mm
çapındaki içmesuyu hattı, S28-S505 Some noktaları arası 2293 metre uzunluğunda Ø75 mm
çapındaki içmesuyu hattı, S289-K144 Some noktaları arası 3401,05 metre uzunluğunda Ø75
mm çapındaki içmesuyu hattı, K144-S460 Some noktaları arası 2293 metre uzunluğunda O75 mm çapındaki içmesuyu hattının TC Karayolları Genel Müdürlüğüne ait olan yol güzergahına paralel olarak yapıldığını, belirtilen some noktaları arası için derinliğin ihale dosyası içeriğinden de anlaşılacağı üzere boru üstü+1,00 metre olarak belirlendiğini, Karayolları Genel Müdürlüğü'ne ait yollara paralel olan kısımlarda ekte yer alan ve ... Bankası ile yapılmış olan protokol metninin 4.2.1 maddesine göre kazı derinliğinin “geçiş derinliği güzergah boyunca H=boru çapı+1,5 metre olacaktır” şeklinde belirlendiğini, davalının değişiklik talebiyle imalatlar bu şekilde tamamlandığını, imalatlarda yapılan bu işlerin kesin projelere de işlenerek davalı ... Bankası A.Ş'ye teslim edildiğini, artışa konu olan bu husus ile alakalı olarak müvekkilinin, davalı ... bankası A.Ş'ne birçok kez bu artışın hesaplanarak tarafına ödenmesi gerekliliğini belirtmiş olsa da davalı ... Bankası A.Ş'nin bu husustan kaynaklı alacaklarını ihale kapsamında bir artışa sebebiyet vermediğini belirterek bu artış tutarlarının ödenmesini reddettiği yetkililerin talepleri doğrultusunda sözleşme şartlarından farklı olarak yapılan, fazla masraf ve iş gücü gerektiren, ayrıca sözleşme şartlarını fiilen değiştiren tarafın fazla yapılan işin kısmın ödemesini yapmak zorunda olduğunu, söz konusu değişikliğe yönelik yapılan protokol çerçevesinde sözleşme şartlarına göre fiyat farkının bilirkişi marifetiyle hesaplanması ve buna istinaden ödeme yapılması gerektiğini, iş artış tutarlarının hesaplanarak davaya konu işin niteliği ve aradaki fiyat farkının hesaplanmasını, hesaplamanın uzman bilirkişi marifeti ile hesaplanması gerekmesi sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL iş artış bedelinin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın her ne kadar davaya konu yapım işi kapsamında iş artışı oluştuğu iddiasında bulunmuş olsa da somut olayda iş artışı durumu gerçekleşmediğini, kazı derinliğinden kaynaklanan imalat değişikliği mevcut olduğunu, kazı derinliği ne olursa olsun aynı bedelin ödeneceği davacının da imzaladığı sözleşmede açıkça düzenleme altına alındığını, yüklenici ile müvekkil banka ile imzalanan sözleşmenin amir hükümleri gereği müvekkil bankadan talep edilebilecek ilave bedel ödemesi söz konusu olmadığını, özel birim fiyat tarifindeki hüküm doğrultusunda karayolu yanından geçen isale ve şebeke hatlarındaki ödemenin teklif birim fiyat cetvelindeki ilgili pozlardan yapılması gerektiğini, yüklenicinin tacir olduğunu, tacirin özellikle ticari işletmesiyle ilgili sözleşmeleri yaparken ve bu sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirirken basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olduğunu, tacirin ister icapta bulunan isterse kabul edilen durumunda olsun akdin kurulmasından önce ve kurulması sırasında ticaretinin özelliğini göz önünde tutan tedbirli ve ileriyi makul ve mutad bir oranda gören bir tacir gibi davranmak zorunda olduğunu, araştırma yapmaksızın ve tedbirsiz bir şekilde hareket edecek icapta ve kabul beyanında bulunan tacirin basiretli bir iş adamı gibi davranma mükkellefiyetini yerine getirmemiş sayıldığını, bu kapsamda basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bulunan yüklenicinin kazı artışı neticesinde gerçekleştirilen kazı derinliği değişikliği nedeniyle birim fiyat tarif cetvelinde birim fiyat cetvelinde verilen birim fiyatın uygulanacağı ve yeni birim fiyat yapılması veya birim fiyat değişikliği talebinde bulunulamayacağının belirtilmiş olmasına rağmen ödeme talebinde bulunmasının sözleşmeye uyarlık göstermediğini ve hukuka aykırı olduğunu, nitekim ihale sözleşmelerinde ilave bedel istenemeyeceği açıkça imza altına alınmış hususlarla ilgili olarak sonradan ilave bedel istenemeyeceğinin yargıtayın yerleşik içtihatlarıyla da sabit olduğunu, protokolün yapılmasını talep eden tarafın ... Belediye Başkanlığı olup, müvekkili bankanın bu yönde herhangi bir talebi ve dolayısıyla konuya ilişkin dahli bulunmadığını beyan ederek, davanın ... Belediye Başkanlığı'na ihbar edilmesini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davanın ihbar edildiği ... Belediye Başkanlığı 08/04/2022 havale tarihli dilekçesinde; davanın usulden ve esastan reddini istemiştir.
DELİLLER, KABUL VE DEĞERLENDİRME; Dava, eser sözleşmesi kapsamında fazladan yapılan imalatlardan kaynaklı alacak istemine ilişkindir.
Dava açılmadan önce arabulucuya müracaat edilmiş olup işbu dava şartı yerine getirilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 2018/11971 ihale kayıt numaralı " ... (Giresun) İçme Suyu ve Kanalizasyon İnşaatı" işine ilişkin ihale dosyasının tüm evrakları eksiksiz olarak dosya arasına getirtilmiş, tarafların bildirdiği diğer tüm deliller toplanmıştır.
Taraf defterleri de incelenmek sureti ile tarafların iddia ve savunmalarına göre davacının talep ettiği ücrete ilişkin işin sözleşme ve eki protokoller kapsamında olup olmadığı, kapsamında ise ayrı bir ücretlendirme öngörülüp öngörülmediği, davacının sözleşme bedeli dışında bir talebinin olup olmadığı ya da davalının davacıya yönelik bir taahhüdünün bulunup bulunmadığı, davacının hak kazandığı ücret var ise dava tarihi itibari ile miktarının tespiti amacıyla dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, 09/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda, davanın proje değişiliği nedeni ile katlanmış olduğu ilave masrafları talebinde haklı olduğu, ancak YİGŞ'nin 39 ve 40 maddeleri doğrultusunda davacı talebinin geçici ve kesin hakedişlere usulüne uygun ihtirazı kayıt koyup koymadığına bağlı olduğu, dosyaya sunulu bilgi ve belgeler çerçevesinde yüklenicinin kazı derinliğinin idare tarafından değiştirilmesi nedeni ile ilave ödeme talebine ilişkin geçici hakediş raporları ve kesin hesapta usulüne uygun ihtirazı kayıt koyup koymadığı, hakediş raporları ve kesin hesap sunulmadığı için anlaşılamadığı, davacının fazla kazı iddiasının hesaplanması için kesin hesap metrajlarının, as- built projelerinin DWG formatında dosyaya sunulması, ayrıca davacının fazla kazı imalatı iddiasına ilişkin metrajlarını dosyaya sunması durumunda as-built projelere göre gerekli kontroller yapılarak hesaplama yapılmasının mümkün olacağı, ... (Giresun) İçmesuyu ve Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi ile ilgili 5 adet toplam 4.181.359,71 TL tutarlı faturanın tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu ve bu hususta taraf ticari defterlerinin mutabık olduğu rapor edilmiştir.
Alınan raporda eksik belgelerin bulunduğunun belirtilmesi, söz konusu belgelerin ikmal edilmiş olması karşısında yeniden değerlendirme ve tarafların itirazlarının takdiri için bilirkişiden ek rapor alınması amacıyla dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, 09/08/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; davacının kazı yüksekliğinin artmasında kaynaklı ilave bedel talebinde haklı olduğu değerlendirilmekle birlikte, sözleşme eki YİGŞ 39/e maddesinde öngörülen usulde hakkedişlerde ihtirazı kayıt koymadığı, 6 nolu hakedişe düşülen şerhin YİGŞ 39/e maddesinde yer alan usule uygun olmadığı, ayrıca dava konu imalatların ihtirazı kayıt konulan 6 kesin nolu hakedişten önceki hakedişlerde ödendiği ve fakat bu hakkedişlerde herhangi bir ihtirazı kayda rastlanmadığı tespitlerine binaen davacının kazı yüksekliğinin değişmesi nedeniyle talep etmiş olduğu bedelin uygun mütalaa edilmediği, bu konudaki takdirin mahkemeye ait olduğu, mahkemenin aksi kanaatte olması duruumunda söz konusu hesabın detaylı analiz ve metrajlar ile fiyat analizleri gerektirdiğinden öncelikle davacının sözleşme eki proje ve uygulama projeleri arasındaki kazı derinliği farkından kaynaklı hesaplamaları sunması gerektiği, davacının işbu hesapları sunması durumunda taraflarınca sunulu uygulama projeleri ve as- built projeler çerçevesinde değerlendirmesinin ayrıca yapılabileceği, protokolün tarafı olmayan davalı ... Bankası A.Ş. Nin protokolden kaynaklı kanal kazı derinliğinin arttırılmasına bilabedel onay verdiği, bu nedenle yüklenicinin proje tadili nedeniyle katlandığı ilave bedellerden sorumlu olup olmadığı hususunun hukuki değerlendirme gerektirip takdirin mahkemeye ait olduğu, sözleşmeye taraf olmayan 3. Şahıs konumundaki belediyenin davanın ihbarına olan itirazı ile ilgili olarak kazı artışının dava dışı, sözleşme tarafı olmayan belediyenin protokolden kaynaklı olduğu, ayrıca sözleşme konusu işin faydalanıcısının da belediye olduğu göz önüne alındığında sorumluluk açısından yapılacak değerlendirmenin hukuki olacağı göz önüne alındığında takdirin mahkemeye ait olduğu rapor edilmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilafın; taraflar arasında imzalanan ... (Giresun) İçme Suyu ve Kanalizasyon Hattı İnşaatı işine ilişkin 24/05/2018 tarihli sözleşme kapsamında karayolu güzergahında bulunan hatların kazı derinliğinin artmış olması nedeniyle yapılan imalatlardan dolayı davacı açısından iş artışı meydana gelip gelmediği, gelmiş ise davacının bu artıştan dolayı ek ücrete hak kazanıp kazanmadığı ve kazanacak ise miktarı noktasında toplandığı tespit edilmiştir.
Davacı, davalıyla imzalanan sözleşme hükümleri dışında proje değişikliğinden kaynaklı olarak fazla yapmış olduğu imalatların bedelinin ödenmesi istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davalı, davacı tarafından fazladan yapılan işe ilişkin herhangi bir ödeme taahhütlerinin bulunmadığını, davacının fazladan yaptığı bir imalat söz konusu ise bedelini talep edemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
... ihale kayıt numaralı ... (Giresun) İçmesuyu ve Kanalizasyon İnşaatı işi, 16.04.2018 tarihinde ... Bankası A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından ihale dilmiş ve ihale 02.05.2018 tarih, 2018/46 sayılı ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacı ... Proje Müh. İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır. Bilahare davacı yüklenici ile 24.05.2018 tarihli (sözleşme md 35), 3.711.000,00TL bedelli birim fiyatlı sözleşme imzalanmıştır. İşe ait sözleşmenin ilgili maddelerinde;
"Madde 6 - Sözleşmenin türü ve bedeli
6.1.Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere) ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan - tutarların toplamı - olan — 3.711.000,00TL (üçmilyonyediyü Türk Lirası) bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenici ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.
Madde 8 — Sözleşmenin ekleri
8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır." hükümlerine yer verilmiştir.
Sözleşmenin eki niteliğindeki ve öncelikle dikkate alınacak düzenleme YİGŞ (Yapım İşleri Genel Şartnamesi ) dir. Şartname; “Madde 4- İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.
Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fikrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
Madde 39/e -Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ....tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemelerini içermektedir.
Davacının, Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM) ile davanın ihbar edildiği ilgili ... Belediye Başkanlığı arasında düzenlenen protokol gereği kazı derinliğinin değişmesinden kaynaklı olarak sözleşme ile belirlenenin dışında fazla maliyetlere katlandığı dosya kapsamı ile sabittir. Kazı derinliğinin değişmesi nedeniyle talep edilen ilave ücret, YİGŞ ile taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve diğer eklerine uygundur. Ancak talebin haklılığı, davacının geçici ve kesin hakkedişlere ihtirazı kayıt koymasına bağlıdır. Davacı sözleşme eki YİGŞ 39/e maddesinde öngörülen usulde hakkedişlere ihtirazı kayıt koymamıştır. 6 nolu hakedişe düşülen şerh YİGŞ 39/e maddesinde yer alan usule uygun olmadığı gibi dava konu imalatların ihtirazı kayıt konulan 6 kesin nolu hakedişten önceki hakkedişlerde (1-2-3-4-5 nolu hakedişler) ödenmiş olması ve fakat bu hakkedişlere herhangi bir ihtirazı kayıt koyulmamış olması karşısında davacının kazı derinliğinin değişmesi nedeniyle dava konusu alacağı davalıdan talep edemeyeceği kanaatine varılmış ve davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 80,70 TL maktu harcın, peşin alınan 853,88-TL harçtan mahsubu ile bakiye 773,18-TL harcın karar kesinleştiğinde, istek halinde yatırana iadesine,
3-Dava şartı olan zorunlu arabuluculuk gideri 1.320,00 TL'nin davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısım var ise talep halinde karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/12/2022