T.C. ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Karar
T.C.
ANKARA
1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/145
KARAR NO: 2021/59
DAVA: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 11/04/2018
KARAR TARİHİ: 04/03/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan marka itibarının kaybı nedeniyle tazminat istemli davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
DAVA:
Davacı vekil dava dilekçesiyle; müvekkili şirketin TÜRKPATENT nezdinde marka sicilinde tescilli olan ve “...” ibaresinden müteşekkil veya “...” ibaresini asli ayırt edici unsur olarak içeren markaların hak sahibi olduğunu, “Et , balık kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri” (29. Sınıf) ile “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” (43. Sınıf) başta olmak üzere 30-31-32-33-34-35 no’lu mal ve hizmet sınıflarında da “...” markasını kendi adına tescil ettirmiş olan müvekkilinin belirtilen tescillerin yanında halihazırda tescil aşamasına gelen birçok başvurusunun da bulunduğunu, müvekkili firmanın Türkiye genelinde ve yurt dışında yüksek bir tanınmışlığa ve güvenilirliğe ulaştığını, “...” markasının aynı zamanda müvekkili şirketin ticaret unvanının da esaslı unsuru olduğunu, davalı yanın müvekkili şirketin hak sahibi olduğu isim ve marka üzerinden ve müvekkili markasının tanınmışlığından haksız yere faydalanmaya çalıştığını ve kötüniyetli olduğunu, faaliyette bulunduğu restoranlarında “... ... sizi ...” ismini kullandığını, bunu yaparken de “...” ibaresini daha büyük puntolarla ve belirgin şekilde ön plana çıkarttığını, “...” ve “sizi ...” kısımlarını ise nispeten daha küçük ve geri planda kullandığını, ortalama tüketici nezdinde bunun müvekkiline ait sıralı markalardan birisi olduğu izlenimi uyandırmak suretiyle müvekkili markasına tecavüz ettiğini, davalı yanın müvekkili şirketin markasına tecavüz ettiği hususunun daha önce mahkeme kanalıyla yapılan tespitlerle ve bilirkişi raporlarıyla açıkça ortaya konulduğunu ancak davalı yanın hala tescil başvurusunda bulunarak kötüniyetli olduğunu kanıtladığını, davalı tarafın, restoranları aracılığıyla müvekkilinin marka hakkını ihlal ettiği gibi sahibi olduğu www...com URL uzantılı internet sitesinde de “... ... sizi ...” ismini kullanarak müvekkilinin ülke genelindeki tanınmışlığından faydalanmaya ve haksız rekabet yaratmaya çalıştığını, davalı yanın mahkeme kanalıyla yaptırılmış olan tüm tespitlere rağmen müvekkilinin marka hakkına tecavüz etmeye devam ettiğini ve bu şekilde müvekkilini madden zarara uğrattığını iddia ederek; müvekkili şirkete ait tescilli markaya davalı şirket tarafından yapılan tecavüzün durdurulmasına, men’ine, giderilmesine, tecavüz teşkil eden maddi durumun ortadan kaldırılmasına; davalı yanın “...” markasını ve müvekkilinin hak sahibi olduğu diğer markaları internet ve sosyal medya dahil olmak üzere hiçbir mecrada kullanılmamasına, davalı yanın .../Ankara ve Batıkent/Ankara adreslerindeki şubelerinde müvekkiline ait tescilli markayı kullandığı tüm tabelaların sökülmesine reklam, basılı evrak, araç, cihaz, makine vb. tanıtım gereçleri ve ürünlerinin toplatılmasına ve el konulmasına, marka hakkına tecavüzün devamını önlemek için gerekli tüm tedbirlerin alınmasına haksız rekabetin tespitine, men’ine ve giderilmesine, haksız rekabetten doğan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, SMK’nun 151/f.2(b) kapsamında hesaplanacak şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın ve SMK’nun 149/1(ç) kapsamında 100.000 TL tazminatın ilk tespit tarihi olan 17.04.2014 tarihinden itibaren işletilecek ticari faiz ile birlikte hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı şirket vekili cevap dilekçesiyle; davacı yanın salt “...” ibaresi üzerinde 43.sınıfta herhangi bir marka hakkının bulunmadığını, “...” ibaresinin müvekkilinin soyadı olduğunu, ayrıca müvekkilinin “... ... Sizi ...” şeklindeki 43. Sınıftaki tüm kullanımların ... sayılı “... GRUP” markasının kullanımına ilişkin imzalanan 20.03.2014 tarihli lisans sözleşmesi kapsamında olduğunu, taraflar arasında yıllar öncesinden süre gelen süreç dikkate alındığında davacı yanın sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını ve davanın zaman aşımına uğradığının sabit olduğunu, müvekkili şirketin ilk kuruluş tarihinin 10.11.2008 olduğunu, kurulduğu günden beri 43.sınıfta aynı ticaret unvanı ile hizmet ve faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkilinin 43.sınıf hizmetler bakımından ... ibaresi üzerinde davacı taraftan önceye dayalı hak sahibi olduğu sabit olduğundan işbu davanın reddedilmesi gerektiğini, davacı yanın markalarından ve marka başvurularından da anlaşılacağı üzere sırf “...” ibaresi üzerinde 43.sınıftaki “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” bakımından tescilli bir hakkının söz konusu olmadığını, davacı yanın 43.sınıftaki bu hizmetleri tescil ettirebildiği “... ...” ve “... ...” ibareli şekil markaları incelendiğinde bu markaların sırf “...” ibaresinden oluşmadığını, birlikte ek olarak “...” ve “...” gibi unsurları barındırdığının anlaşıldığını, dolayısıyla bu markalardaki “...” ibareli şekil markasının dahi anılan hizmetler bakımından tesciline Kurum tarafından izin verilmemişken davacı yanın sırf “...” ibaresi üzerinde sahip olmadığı bir hakkı varmış gibi gösterilerek müvekkili şirkete karşı hak iddia etmesinin iyiniyetli olmadığını, marka hukukundaki benzerlik kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, davacı yanın hem 43.sınıftaki “...” ibaresi üzerinde hak sahibi olmamasının hem de 43. Sınıftaki gerçek hak sahibi olan ... GRUP firmasının müvekkiline kullanım lisansı vermiş olmasının davacı yanın asılsız ve mesnetsiz tüm iddialarının açık bir biçimde bertaraf ettiğini, müvekkili şirketin “... ...” ibareli markasal kullanımlarının SMK m.29 kapsamında davalı markalarına tecavüz etmediğini ve haksız rekabet teşkil etmediğini, markaların şekil unsurları incelendiğinde ise müvekkiline ait markasal kullanımda “MOR” ve “BEYAZ” bir renk kombinasyonuna yer verildiğini ve 5 adet insan figürünün konumlandırıldığını, davacı yana ait şekil markasında ise “SARI”, “KIRMIZI” ve “SİYAH” renk kompozisyonunun kullanıldığını, müvekkilinin, davacı şirketten ve bu şirketin markalarından yararlanma amacında olmadığını, ad-soyad markasının ve ticaret unvanının kullanımının mevcut olduğunun tespit edilmesi gerektiğini iddia ederek; davacının davası SMK 157 ve TBK 72 hükümleri uyarınca zamanaşımına uğradığından ve davada hak düşürücü süre geçmiş olduğundan davanın reddine, müvekkili şirketin ... markası üzerinde 43. Sınıftaki hizmetler yönünden davacıdan önceki tarihte SMK 6/3 ve 6/5 maddesi uyarınca hak elde ettiğinden davanın reddine, davacının ... ibaresi üzerinde 43. Sınıf hizmet yönünden müstakil ve bağımsız bir hakkı olmadığından davanın reddine, müvekkilinin dava konusu kullanımları doğrudan ... ... şeklinden vücut bulan isim hakkına dayalı olduğundan SMK 7/5 ve davanın reddine, davacı 43. Sınıfta aktif kullanımını ispat edemediğinden SMK 25/7. Bendi uyarınca davanın reddine, davacının SMK m.29/2 tecavüze gerekçe olarak gösterdiği ‘’...’’ ibareli markalarını 43.sınıfta kullandığını ispat etmesi gerektiğinin tespitine, bu yöndeki def’i hak uyarınca davacının ciddi kullanımına ilişkin belgelerini dosyaya sunmasına karar verilmesini, bu belgelerin sunulamadığı ihtimalinde davanın reddine, tecavüz ve haksız rekabet iddiaları gerekçesiyle talep edilen her türlü toplama, ey koyma, imha, ilan, tazminat talepleri de dahil olmak üzere bağlantılı tüm taleplerin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMA:
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davalı kullanımlarının davacının tescilli marka hakkında doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet yaratıp yaratmadğı tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı oluşmuş ise miktarının ne olduğu ayrıca sessiz kalma nedeniyle hak kaybının oluşup oluşmadığı davalının gerçek hak sahibi olup olmadığ davacının söz konusu markalarını kullanımının olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dava, cevap, cevaba cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile Alâkalı ticaret sicil kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
Ankara .... FSHHM’nin ... D.iş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda özetle:
a-İnternette, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı www.tib.gov.tr ve www.whoiscom adreslerinde yapılan araştırmaya göre, şikayete konu www.beslersizibeslercom internet sitesini kaydettiren yöneten kişi ... ve ... MEDYA A.Ş. olarak gözükmektedir. Bununla birlikte şikayete konu internet sitelerinin alan adı sahibinin, yöneticisinin veya yetkilisinin IP adreslerine erişilememiştir. Buna karşılık, www...com internet sitesinde iletişim bölümünde yapılan incelemede, restoranların merkez adresi olarak “Alınteri Bulvarı Örnek Sanayi Girişi ... – ANKARA” adresinin, iletişim telefonları olarak ise ... numaralarının belirtildiği görülmüştür.
b-Şikayete konu www...com internet sitesi, et ürünleri dahil olmak üzere gıdaların tüketicilere sunumu konusunda hizmet veren bir restoranı, bu restoranda sunulan ürünleri tanıtmakta bu restorana erişim - iletişim sağlanması konusunda bilgi vermektedir. İnternet sitesinde “...” ibaresi ortalama tüketicilerce marka olarak algılanacak biçimde kullanılmıştır.
c-Davacı, sucuk başta olmak üzere et ürünleri alanında yaygın kullanıma konu ve bilinir “...” markalarının sahibidir ve “...” ibareli - ibaresini içeren markalar “Et ürünleri başta olmak üzere çeşitli gıda ürünlerini ve yiyecek - içecek sağlanması hizmetleri”ni de içerecek biçimde davacı adına .... saylarla tescilli durumdadır.
d-Bilirkişi, davacı adına ... sayılarla tescilli “...” ibareli - ibaresini içeren markalarla, davalının www...com internet sitesinde marka algısı yaratacak biçimde kullanılan “...” ibaresinin karıştırılma olasılığına yol açabileceği görüşündedir ve davalının kullanımı 556 sayılı Kanun hükmünde Kararname’nin 9 uncu maddenin ikinci fıkrası (e) bendi kapsamına giren kullanım olarak değerlendirilmektedir.
e-556 saylı KHK’nın 61 inci maddesinin birinci fıkrası (a) bendine göre “Marka sahihinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak” yani 9 uncu maddenin ihlali marka hakkına tecavüz sayılan fiillerdendir.
f-Belirtilen tüm hususlar ışığında ve rapor içeriğinde detaylı olarak açıklanan gerekçelerle bilirkişi; davalıya ait www...com internet sitesinde marka algısı yaratacak biçimde yer alan “...” ibaresinin kullanımını, 556 sayılı KHK’nın 61 inci maddesi birinci fıkrası (a) bendinin ihlali anlamında davacının ... sayılarla tescilli “...” ibareli – ibaresini içeren markalarından kaynaklanan marka haklarına tecavüz niteliğinde bir fiil olarak değerlendirmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Ankara .... FSHHM'nin ... değişik iş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda:
“Yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, tespit incelemesine konu işletmelerde esas olarak pide, kebap, köfte, çorba türü yiyecek-içecek hizmetleri sunulduğu, işletmelerin tabelalarında, duvar camlarında ve çitlerinde bazı tabelalar ile internet web sitesinde ... ... ''Sizi ...''+şekil şeklindeki kullanımlarda “...” ibaresinin baskın ve ön planda kullanılan asli markasal unsur olduğunu, tespit isteyen adına tescilli bulunan markalarda da “...” ibaresinin münhasıran ya da asli markasal unsur şeklinde konumlandırıldığı, bu markaların koruma kapsamında yer alan “yiyecek-içecek hizmetleri” ile “et ürünleri” mallarının da tespit incelemesi yapılan işletmelerin sunduğu hizmetlerle aynı ve/veya doğrudan ilişkili olan mal ve hizmetlerden olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, tespite konu işletmelerde ve www...com internet web sitesindeki marka kullanımlarının tespit isteyene ait “...” markalarıyla karıştırılma ihtimali yüksek olan, bu nedenle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 29. Maddesi kapsamında marka hakkına tecavüz fiili oluşturan kullanımlar olduğu tespit ve kanaatine ulaşılmıştır. Tespit işlemi sırasında işletme yetkilisi tarafından, tespit isteyen tarafla daha önceden görüşmeler yapıldığı ve tespit isteyenin “... ...” markasının kullanımına muvafakat ettiği ifade edilmiş olsa da bu husus iş bu raporun konusu olmayıp muhtemel bir davada ileri sürülebilecek bir husustur. Ayrıca aleyhine tespit istenenler tarafından “... ...” markasının tescili için marka tescil başvurusu yapıldığı ifade edilmekle birlikte, aleyhine tespit istenen ... Kardeşler Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına bir marka başvurusunun bulunmadığı, ... ... adına yapılan marka başvurusunun ise henüz inceleme aşamasında bulunduğu tespit edilmiştir.”şeklinde görüş bildirilmiştir.
Mahkememizce alınan ve bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda özetle: davacının .... sayılı ... ...+şekil ibareli ve 2010 10598 sayılı ... ...+şekil ibareli markalarının, dava tarihi itibariyle 5 yılı aşkın süredir, çekişme konusu 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması” hizmetleri için tescilli olduğu; ancak davacının, SMK’nun 19/2 ve 29/2 maddeleri uyarınca, işbu markalarını 43. Sınıftaki söz konusu hizmetlerde kullandığını ispatlayamadığı, davalının tescilsiz marka kullanımının, davacının marka haklarını ihlal ettiği ve bu eylemlerin 6769 sayılı smk’nun 7/1 (b) ve 29. maddeleri uyarınca davacının markasından doğan haklara tecavüz teşkil ettiği, davacı tarafça sunulan adi lisans sözleşmesinin, sonradan düzenlenmiş olabileceği hususunun takdir ve tayininin mahkemeye ait olduğu, davacının, davalının tescilsiz marka kullanımına uzun süre sessiz kalarak, marka hakkına tecavüzü iddiasına dayalı olarak dava açma ve talepte bulunma hakkını kaybettiği, dosya kapsamında davalının, ... ibareli markalar bakımından, gerçek hak sahibi olduğunu ispatlayan herhangi bir delil bulunmadığı, davalının 2014, 2015, 2016, 2017 ve 2018 yılları kanuni defterlerinin (Yevmiye Defteri, Kebir Defteri, Envanter Defteri), davalının 2014, 2015, 2016, 2017 ve 2018 yılları gelir tablolarının, davalının 01.01.2014 ila Dava Tarihi (11.04.2018) arası -iptal edilenler dahil- satış faturalarının (sıralı olarak) mahkemeye sunulması gerektiği, takdirin mahkemeye ait olduğu, bildirilmiştir.
Mahkememizce alınan ve bilirkişi kurulunca düzenlenen ek raporda özetle: kök raporumuzdan sonra dosyaya davalının 2014 ila 2018 yılı ticari defterleri dışında yeni bir belge kazandırılmadığından ve tarafların itirazlarında yapılan değerlendirmelerinin hatalı olduğuna dair somut bir veri ortaya konulamadığından, kök rapordaki görüşlerinin değişmediğini, somut olayda davacı yanın sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığı değerlendirilmekle birlikte; mahkeme tarafından verilen görev gereği ve davacının tercihi doğrultusunda SMK’nun 151/2-b maddesine göre, dosyaya sunulan davalıya ait ticari defterler ve mali tabloların incelenmesi neticesinde yapılan hesaplamalar sonucunda, tecavüze ilişkin 2014 ila 2018 yılları arasındaki dönem için davalının davacıya ödemesi gereken maddi tazminatın ASGARİ 10.014,97 TL, AZAMİ 50.074,86 TL olabileceği, manevi tazminata ilişkin takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi raporlarının her iki tarafın iddia ve savunmasının kapsamı, taraf delilleri, marka kapsamları dikkate alınarak düzelendiği, hüküm kurmaya yeterli incelemenin yapıldığı, raporun usul ve yasaya aykırı yönünün bulunmadığı, hukuki değerlendirmenin nihai olarak mahkememizce yapılacağı anlaşılmakla yeni heyetten rapor alınması veya mevcut bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor alınması yoluna gidilmemiştir.
GEREKÇE:
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 7. Maddeye göre; Marka sahibi; “ (2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.” fiillerinin önlenmesini talep edebilecektir.
6769 sayılı SMK m. 29 ile “Marka Hakkına Tecavüz Sayılan Fiiller” düzenlenmiştir. Buna göre;
Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.
ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.
6769 sayılı SMK 149. maddesinde “Sınai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin İleri Sürebileceği Talepler” belirtilmiştir. Bunlar:
a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti
b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi
c)Tecavüz fiillerinin durdurulması
ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini
d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz makine gibi araçlara tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde el konulması
e) (d) bendi uyarınca el konulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması
f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre el konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası.
g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması halinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesidir.
6769 Sayılı SMK’nın 150. Maddesi ‘Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir.
6769 Sayılı SMK’nın 150. Maddesine göre,
(1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar.
(2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır:
a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.
b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.
c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.
(3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.
(4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir.
(5) Mahkeme, patent haklarına tecavüz hâlinde, patent sahibinin bu Kanunda öngörülen patenti kullanma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kalınan kazanç, ikinci fıkranın (c) bendine göre hesaplanır.
(6) Coğrafi işarete veya geleneksel ürün adına tecavüz hâlinde bu madde hükmü uygulanmaz.
Bilindiği gibi haksız rekabet 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 54. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 6762 sayılı eski TTK'nin aksine yeni TTK'da haksız rekabetin tanımı yapılmamıştır. Yeni TTK m. 54 f.2'de "Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." biçiminde haksız rekabet oluşturan fiiller genel olarak belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
Dava 11.04.2018 tarihinde açılmış olup; davalının, davacının dayanak gösterdiği markalara ilişkin kullanım ispatı defi ileri sürdüğü görülmektedir.
Davalının marka tecavüzü suçlamasına konu kullanımları, 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”ne ilişkindir. Davacının 43. Sınıfta tescilli markaları ... ...+şekil, ... ...+şekil, ... FİT, ... GOLD+şekil, Yenince ... Yenir şeklindedir.
Davacının 2014/09104, 2014/01267 ve 2014/10114 sayılı markaları, dava tarihi itibariyle henüz 5 yıldır tescilli değildir. Bu sebeple de söz konusu markalar için kullanım ispatı istenmesi mümkün değildir.
Davacının ... sayılı ... ... ibareli ve ... sayılı ... ... ibareli markaları ise, dava tarihi itibariyle 5 yılı aşkın süredir tescilli olup, davacının marka tecavüzü iddiasına dayanak gösterdiği işbu markaları 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” üzerinde kullandığını ispatlaması gerekmektedir.
SMK’nun 9. Maddesi uyarınca şu haller “markayı kullanma” olarak kabul edilir:
a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması.
b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması.
Ayrıca markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilmektedir.
Davacının marka hakkına tecavüz iddiasına dayanak gösterdiği markaları, ... ... ve ... ... ibarelerinden oluşmaktadır. ... ve ... sözcükleri ... şemsiye markasının serilerini yaratmaya yönelik ibareler olduğundan, markalarda vurgulu ve ayırt edici şekilde yer alan ... kılavuz kelimesinin kullanımı, işbu markaların kullanımı olarak değerlendirilmiştir. Davacı yanca sunulan kataloglar incelendiğinde; davacının ... ibaresini 29. Sınıfta yer alan “et ve et ürünleri” üzerinde eylemli biçimde kullandığı, 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” üzerinde ise kullanmını ispatlayamadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda söz konusu markalar tecavüz iddiası bakımından değerlendirmeye esas alınmamıştır.
Davalının kullanımına konu hizmetleri 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” olup, ortalama tüketici kesimi toplumun her kesiminden kişilerden oluşmaktadır. Bu bağlamda ilgili tüketici kesiminin özen ve dikkat seviyesi yüksek değildir. 43. sınıfta tescilli olan ve kullanma ispatı sunulması gerekmeyen davacı markaları ... sayılı markalardır. Bu markaların tamamında ... kelimesi ayırt edici esaslı unsur konumundadır. İşbu ibarenin 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” bakımından ayırt ediciliği oldukça yüksektir.
Davalı şirketin, Ankara ... FSHHM’nin .. Değişik İş sayılı dosyası kapsamında www...com sitesi içeriğinde tespit edilen ve 08.04.2019 tarihinde sona erdiği belirlenen kullanımı, yine Ankara ... FSHHM’nin ... Değişik İş sayılı dosyası kapsamında www...com internet sitesi içeriğinde tespit edilen kullanımı çekişme konusu ... ibaresini içermektedir. www...com şeklindeki alan adında, ilgili alan adına bağlı web sitesi içeriğinde ve kendisine ait işletmede ... ... SİZİ ... ve ... şeklinde kullanımlarda esaslı unsur ... ibaresidir. Bu kullanımın markasal kullanım niteliğinde olduğu açıktır. Davacı markasının ayırt edici esaslı unsuru olan ... ibaresinin davalının tescilsiz markasında aynen yer aldığı görülmektedir. Davalı kullanımına konu işaret mevcut haliyle davacı markasının yeni bir versiyonu görünümündedir. Markaların aynı esaslı unsurları içermeleri sebebiyle aralarında benzerlik ve seri marka imajı bulunmaktadır. Söz konusu markaların aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması halinde ortalama tüketici kesiminin bu markalar arasında bağlantı kurması kuvvetle muhtemeldir.
Davalı yan, ... ... SİZİ ... şeklindeki kullanımın davacının marka hakkına tecavüz teşkil etmediğini, zira ... ... ibaresinin davalı şirketin kurucusunun adı olduğunu ileri sürmektedir. Her ne kadar ... ... ibaresi kişi ismi imajını haizse de, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında isim ve soy isimden oluşan markaların da iltibas yaratabileceği açıkça belirtilmektedir. Davalı kullanımının 43. Sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”ne ilişkin olduğu Ankara ... FSHHM’nin ... Değişik İş dosyası içerği ile incelenen internet arşiv kayıtlarından anlaşılmaktadır. Davacı markaları kapsamında işbu hizmetler aynen yer aldığından, davalı kullanımı ile davacı markalarının hizmet listeleri aynı/aynı tür olarak örtüşmektedir.
Açıklanan nedenlerle; hem markalar aynı hizmet “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” üzerinde kullanıldığından/aynı hizmeti kapsadığından; hem de davalının fiilen kullandığı tanıtıcı işaret ile davacı markaları benzer olduğundan, davalının alan adındaki, internet sitesi içeriğindeki ve işletmesindeki kullanımının davacı markaları ile bağlantı kurulması ihtimali dâhil karıştırılma ihtimaline yol açabileceği, davalı kullanımının davacının marka haklarını ihlal ettiği ve bu eylemlerin 6769 sayılı SMK’nun 7/1 (b) ve 29. Maddeleri uyarınca davacının markasından doğan haklara tecavüzün yasal unsurları oluşmuştur.
Davalı tarafça sunulan lisans sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmış olup, TÜRKPATENT marka siciline kaydedilmemiştir. 20.03.2014 tarihli işbu sözleşme, 4 yıllık olup; 20.03.2018 tarihinde sona ermiştir. Huzurdaki davanın 11.04.2018 tarihinde açıldığı dikkate alındığında, dava tarihi itibariyle süren bir lisans olmadığı açıktır.
Davalı yan Ankara 3. FSHHM’nin ... Değişik İş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporuna 09.05.2014 tarihli dilekçe ile beyan ve itirazda bulunmuştur. Yine, Ankara 3. FSHHM’nin ... Değişik İş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporuna 25.07.2017 tarihli dilekçe ile beyan ve itirazda bulunmuştur. Davalı yan her iki dilekçesinde de işbu lisanstan söz etmemiştir. Aksine, ilkinde markasal kullanımını değişirdiğini beyan etmiş; ikincisinde ise, markaların farklı olduğunu savunarak müvekkili kullanımının davacının marka hakkına tecavüz teşkil etmediğini ileri sürmüştür. Öyle ki davacının bu süreçte ... ... ibareli markaları kendi adına tescil ettirme çabası da vardır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; 20.03.2014 tarihli Lisans Sözleşmesi’nin, huzurdaki davanın açılmasından sonra düzenlenmiş olabileceği kabul edilmiş, itibar edilmemiştir.
Davalının önceye dayalı üstün hak sahibi olduğunu gösteren delil ve emare de bulunmamaktadır.
Bu kapsamda 6769 sayılı SMK’nun 7/1 (b) ve 29. Maddeleri uyarınca davacının markasından doğan haklara tecavüzün yasal unsurlarının bulunduğu tespit edilmiş ise de davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğrayıp uğramadığının tespiti gerekecektir.
Davacı yanın, davalının ... SİZİ ... şeklindeki markasal kullanımının tescilli markalarına tecavüz yarattığı iddiasıyla ilk olarak 07.03.2014 tarihli ihtarnameyi gönderdiği, ardandan 09.04.2014 tarihinde tespit talebinde bulunduğu ve Ankara 3. FSHHM’nin ... Değişik İş sayılı dosyası kapsamında düzenlenen 17.04.2019 tarihli bilirkişi raporu ile tecavüzün tespit edildiği; davalı yanın, bu tespitin hemen öncesinde ... SİZİ ... şeklindeki kullanıma son verdiği ve davalı vekilinin 09.05.2014 tarihli beyanı uyarınca davalı markasının şirket kurucusunun adını içerecek şekilde ... ... SİZİ ... olarak değiştirildiği ve işbu kullanımın o tarihten bu yana eylemli olarak sürdüğü anlaşılmaktadır.
Davacının üç yılı aşkın süre, davalının kullanımına karşı sessiz ve hareketsiz kaldığı, ardından 30.05.2019 tarihinde, davalının ... ... SİZİ ... şeklindeki markasal kullanımının tescilli markalarına tecavüz yarattığı iddiasıyla tespit talebinde bulunduğu ve Ankara 3. FSHHM’nin ... Değişik İş sayılı dosyası kapsamında düzenlenen 17.07.2017 tarihli bilirkişi raporu ile tecavüzün tespit edildiği; bu rapordan 9 ay sonra 11.04.2018 tarihinde marka hakkına tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi ve zararın giderilmesi istemiyle huzurdaki davanın açıldığı görülmektedir.
Davacı yanın ilk tecavüz iddiasından, dava açılmasına kadar 4 yıllık sürenin geçtiği ve bu süre içinde davalının tescilsiz markayı, ad-soyadını içerecek şekilde değiştirerek eylemli biçimde kullandığı açıktır. Davalının işbu kullanımlar bakımından kötüniyetli olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir delil yer almamaktadır. Bu kapsamda, marka hakkına tecavüz iddiasının ardından, markasını değiştirerek kullanmaya başlayan davalının, davacının 3 yıl boyunca bu kullanıma ses çıkarmaması sonucu markasının çekişmesiz hale geldiği inancıyla kullanımını sürdürdüğü ve tescilsiz marka işaretine yönelik ticari yatırımını arttırdığı anlaşılmaktadır. Davacının ilk tecavüz iddiasından itibaren 4, marka hakkına tecavüzün tespitinden itibaren ise 3 yıl süre ile beklemesinin makul bir izahı yoktur. Basiretli bir tacirin, büyük yatırımlar yaparak maruf hale getirdiği markasına yönelik tecavüzü derhal durdurmaya çalışacağı izahtan varestedir. Davacının bu eylemsizliği, davalı kullanımından gerçek anlamda bir rahatsızlık duymadığına ve fiilen bu kullanım neticesinde zarara uğramadığına karinedir. Aksi yorum ticari teamüllere ve hayatın olağan akışına aykırı düşecektir. Yukarıda da belirtildiği gibi, marka hakkına ihlal iddiası söz konusu olduğunda, sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili olarak kesin bir süre vermek mümkün değildir. Türk hukukunda somut olayın özellikleri dikkate alınarak 5 yıldan daha az veya daha uzun sürede hakkın yitirildiği sonucuna varılabilir.
Dava tarihi itibariyle değerlendirme yapılacak olursa; davacı şirketin, davalının tescilsiz ... ... SİZİ ... markasını kullanmasına ses çıkarmayarak bu kullanıma zımnen rıza gösterdiği anlaşılmaktadır. Davacı, davalının mezkur kullanımının engellenmesini uzunca süre istemeyerek, bu kullanıma rıza gösterdiği yönünde bir kanaat yaratmıştır. Davacının sessiz kalarak, marka hakkına tecavüzü iddiasına dayalı olarak dava açma ve talepte bulunma hakkını kaybettiği kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Yasasına göre hesaplanan 59,30-TL karar harcının peşin alınan 1.725,00-TL ile ıslah ile yatırılan 838,08-TL olmak üzere toplam 2.563,03-TL’den mahsubu ile bakiye 2.503,73-TL’nin kararın kesinleşmesini müteakip istem halinde davacıya iadesine,
3-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 5.900,00-TL maktu ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yargılama gideri sarfedilmediğinden bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen yatırana iadesine (HMK m.333),
Dair verilen karar, hazır olan taraf vekillerinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içinde Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup, usulen anlatıldı. 04/03/2021
Katip ... Hakim ...
¸ ¸