T.C. ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/212
KARAR NO: 2021/455
DAVA: Marka İle İlgili Kurum Kararının İptali, Marka Tescili
DAVA TARİHİ: 14/04/2017
KARAR TARİHİ: 21/12/2021
YAZILDIĞI TARİH : 27/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan marka ile ilgili kurum kararının iptali, marka tescili davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesiyle; müvekkilinin ... ibareli markanın üstün ve öncelikli hak sahibi olduğunu ve bu marka altında tıbbi alanda kullanılabilen, steril, hijyenik sarf malzemelerinin ticaretini yaptığını, iş bu marka için 2015/69886 işlem numarası ile yaptıkları başvurunun davalı şirketin itirazı nedeniyle 05 ve 10. Sınıf emtialar bakımından kısmen reddedildiğini, müvekkilinin ihdas ve istimal ettiği ... ibareli markayı uzun yıllardır kullandığını, davalı şirketin 03. Sınıf emtialar bakımından faaliyet gösterdiğini, tarafların faaliyet alanlarının farklı olması nedeniyle markaların karıştırılma ihtimalinin olmadığını, müvekkilinin dava konusu markasının başvuru tarihinin redde gerekçe markadan önce olması sebebiyle itirazın dikkate alınmasının hatalı bir karar olduğunu, YİDK kararında dava konusu 2015/69886 sayılı marka yerine 2016/06529 sayılı marka ile 2004/46063 sayılı markanın karşılaştırıldığını, bu vahim hata sonucu müvekkil marka başvurusunun kısmen reddedildiğini, markalar yazılış, okunuş ve anlamsal olarak birbiri ile aynı olsa da 03. Sınıf emtialar ile tıbbi alanlarda kullanılan 05 ve 10. Sınıf emtiaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde ortalama tüketici kitlesinin dikkate alınması gerektiğini, dava konusu markanın reddine gerekçe markanın tanınmış marka olmadığını belirterek, dava konusu TPE YİDK kararının iptaline ve 2015/69886 numaralı markanın tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı şirket vekili cevap dilekçesiyle, tescil için başvurusu yapılan ... markası ile müvekkilin tescilli markasının birebir aynı olduğunu, taraf markalarının kapsadığı mallar bakımından ilişkili ve benzer olduğunu, tarafların her ikisinin de tıbbi amaçlara hizmet eden ürünlerin ticareti yaptıklarından halk tarafından markaları karıştırma ihtimalinin bulunduğunu, müvekkilinin kısmi redde gerekçe markayı Türkiye’de 2004 tarihinden beri kullandığını bu nedenle iş bu markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, davacının iş bu dava konusu marka başvurusunda iyiniyetli olmadığını, marka başvurusunu müvekkilinin ulaştığı tanınmışlıktan yararlanmak için yaptığını, davacı tarafın YİDK kararının yanlış markaların karşılaştırılması nedeniyle hatalı olduğu yönündeki iddiasının doğru olmadığını, kararda herhangi bir karışıklık bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Türk Patent vekili cevap dilekçesiyle; açılan davanın yerinde olmadığını, YİDK kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMA:
Mahkememizce, 28/02/2019 tarih ve 2017/129 E. 2019/98 K. sayılı karar ile; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, dava konusu marka başvurusunun davalı yana ait marka ile 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca ilgili tüketici kitlesi bakımından aralarında iltibasa neden olabilecek düzeyde bir benzerliğin mevcut olduğu, dava konusu 2015/69886 sayılı “... ŞEKİL” ibareli markanın 05. Sınıf “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” ve 10. Sınıf “Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet, cihaz ve mobilyalar. Yapay organlar ve protezler. Tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar. Ameliyathane giysileri ve steril örtüler.” emtiaları bakımından kısmen reddine dair 14.02.2017 tarih ve ... sayılı YİDK kararının yerinde olduğu ve iptali şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Ankara BAM 20. HD'nin 20/04/2021 tarih 2019/1433 E. 2021/581 K. sayılı ilamıyla;
''Dava, Türkpatent YİDK kararının iptali ve marka başvurusunun tescili istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Hukuk Genel Kurulu’nun 02.11.2011 gün 2011/11–567E.- 2011/676K, 14.11.2012 gün 2012/11–417 E.- 2012/791K., 14.01.2015 gün 2013/11-1316E.- 2015/34K., 01.04.2015 gün 2013/11-1572 E.- 2015/1133 K., 12.04.2017 gün 2017/11-74E.- 2017/728K. ve 11.HD 30/06/2014 gün 2014/6427 E- 2014/12462K. sayılı ilamlarında da benimsendiği üzere, mahkemece gerektiğinde hükmün eki niteliğinde kroki ve şekillere, kararın ekinde yer verilebilir ise de, hükmün gerekçe kısmında, HMK.'nın "Hükmün Kapsamı" başlıklı 297. maddesi ve Anayasa'nın 141. maddesi hükümlerine uygun düşmeyecek biçimde şekillere yer verilmesi, davadan davalar doğmasına, tarafların yeniden uyuşmazlığa düşmelerine, infazda tereddüde neden olunmasına yol açabilecektir. Renk, boyut ve diğer özelliklerinden yoksun bir şekilde markaların ve tasarımların gerekçeli karara eksik yansıtılmaları yanıltıcı sonuçlara neden olabilecektir. Somut uyuşmazlıkta da mahkeme kararının gerekçe kısmında dava konusu markalara ilişkin görünümlere yer verilmiş olması 6100 sayılı HMK’nın 297. maddesine uygun bulunmadığından, Dairemizce hükmün kaldırılması gerekmiştir. Her ne kadar bölge adliye mahkemeleri, hukuki denetimin yanında aynı zamanda maddi vakıa incelemesi de yaparak, tahkikat sonucuna göre yeniden esas hakkında hüküm kurabilir ya da yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde, veyahut kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verebilirse de somut olayda, ortada hukuki ve maddi vakıa denetimine elverişli bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle HMK.'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca, davanın yeniden görülüp yeni bir karar verilmesi için ilk derece mahkemesine ait kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. İstinaf kararının neden ve şekline göre, davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.'' gerekçesiyle, ''HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 28/02/2019 tarih ve 2017/129E. - 2019/98 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine İADESİNE, davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına...'' şeklinde karar verilmiş dava mahkememizin 2021/212 E. Sırasına kaydedilmiştir.
GEREKÇE:
Toplanan delillere, alınan bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre;
Türk Patent'den celbedilen işlem dosyasının tetkikinden; dava konusu marka başvurusunun davacı şirket tarafından 24.08.2015 tarihinde 05, 10, 14 ve 28. Sınıfta yer alan emtiaları kapsayacak şekilde gerçekleştirildiği, 2015/69886 başvuru numarası ile işleme alınan başvurunun 246 sayı ve 12.02.2016 tarihli Resmi Marka Bülteni’nde yayına çıkartılarak ilan olunduğu, ilan üzerine davalı yanca 2004/46063 ve 2016/06529 işlem numaralı “...” ibareli markalara dayalı gerçekleştirilen itirazın Markalar Dairesi Başkanlığınca reddedildiği, söz konusu ret kararı üzerine davalı tarafın bu defa kararın kaldırılması için YİDK nezdinde itirazda bulunduğu, yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda 14.02.2016 tarih ve ... sayılı karar neticesinde; “Yapılan incelemede 2016/06529 sayılı markanın iş bu başvurudan sonra kayıtlara girdiği, başvurunun “... ...” ibaresi ve şekil unsurundan, 2004/46063 sayılı markanın ise “... ...” ibaresinden meydana geldiği, markaların kelime unsurlarının aynı olduğu, 2004/46063 sayılı marka kapsamında bulunan Sınıf 03: Deterjanlar ( sanayi ve tıbbi amaçlı olanlar hariç), çamaşırsuyu, çamaşır kolası, çivit, arap sabunu, yumuşatıcılar, kireçlenmeyi önleyiciler, granül sabun, cam silme maddeleri, ağartma ve parlatma maddeleri... Parfümler; uçucu yağlar (esans yağları), kolonyalar, losyonlar, deodorantlar, gülsuyu, traş losyonları, ter önleyici deodorantlar... Ojeler, rujlar, rimeller, kremler, saç boyaları, şampuanlar, saç bakımı ile ilgili maddeler; kaş kalemleri (eyeliner), pudralar; kozmetik amaçlı aseton; traş kremleri, duş jelleri, petrolyum jeli, epilasyon ürünleri, kınalar; zayıflatıcı kozmetik ürünler; dolu kozmetik çantaları (kozmetik setleri)... Kozmetik maddeleri emdirilmiş kağıt mendiller; kulak temizleme çubukları; kozmetik amaçlı pamuk; ıslak mendiller... Sabunlar: Tıbbi amaçlı ve koku giderici olanlar da dahil kişisel kullanım için sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, terlemeye karşı sabunlar... Diş bakımı ürünleri: Diş macunları, diş pastaları, tıbbi diş temizleme maddeleri, diş temizleme tozları, diş suları , diş protezleri için temizleme maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları, anti tartar diş macunları SINIF 44: Tıbbi hizmetler: Tıbbi yardım hizmetleri, hastane hizmetleri, tıbbi klinik hizmetleri, kan bankası hizmetleri, diş hekimliği hizmetleri, hemşirelik (tıbbi) hizmetleri, optik hizmetler, psikologlara ait hizmetler, ilaç önerme, eczacılık hizmetleri... Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler: Veterinerlik hizmetleri. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler: tarımsal ilaçlama hizmetleri, tarımsal kimyasalların ve gübrelerin hava ve yerden serpilmesi hizmetleri” ile başvuru kapsamında bulunan “SINIF 5: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. SINIF10: Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet, cihaz ve mobilyalar. Yapay organlar ve protezler. Tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar. Ameliyathane giysileri ve steril örtüler.” İlişkili mallar olduğu anlaşılmış, markalardaki ibarelerin aynı olduğu dikkate alındığında sayılan mallar açısından başvuru ile 2004/46063 sayılı marka arasında ilişkilendirilme/karıştırılma ihtimali bulunduğu değerlendirilmiştir. Başvuru kapsamındaki diğer mallar ile 2004/46063 sayılı marka kapsamındaki mallar benzer olmadığından başvuru kapsamındaki diğer mallar açısından ilişkilendirme/karıştırılma ihtimali bulunmadığı tespit edilmiştir. Takiben md. 8/3 ve md. 8/4 gerekçeli itiraz incelenmiştir. Sunulan bilgi ve belgeler ışığında yapılan inceleme neticesinde muterizin md. 8/3 ve md. 8/4 gerekçeli itirazı yerinde bulunmamıştır.” Sonucuna varılarak itirazın kısmen kabulü ile başvurudan; SINIF 05: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. SINIF 10: Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet, cihaz ve mobilyalar. Yapay organlar ve protezler. Tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar. Ameliyathane giysileri ve steril örtüler.” Mallarının çıkarılmasına oybirliği ile karar verildiği, YİDK kararının davacı şirkete 16/02/2017 (KEP) tarihinde tebliğ edildiği, eldeki davanın iki aylık yasal süre içerisinde 14/04/2017 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacı başvurusuna davalı tarafından 556 sayılı KHK 8/1-b, 8/3, 8/4 ve 35 md kapsamları göz önünde bulundurularak yapılan itiraz sonucunda başvrunun kısmen reddiyle ilgili verilen YİDK kararının yerinde olup olmadığı iptal şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
556 sayılı KHK.’nın 8/1-b maddesinde; “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş ….bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş …markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise,…halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş……marka ile ilişkili olduğunu ihtimalini de kapsıyorsa tescil edilmez” ifadelerine yer verilmiştir.
Madde metninde benzerlik, iltibas ve iltibas tehlikesi kavramları açıklanmamıştır. Ancak iltibas olgusu kaynak AB ülkelerindeki marka mevzuatları arasındaki uyumun sağlanmasıyla ilgili 1989/104 nolu direktifle uyumlu olarak iltibas tehlikesini de içine alacak derecede genişletilmiştir.
Uygulamada ve doktrinde benzerlik, iltibas ve iltibas tehlikesinin belirlenmesinde bazı kriterlerden hareket edilmesi önerilmektedir. Bunlardan birincisi görsel, biçimsel, anlamsal ve sescil benzerlik, ikincisi tescili istenilen işaret ile buna engel olduğu düşünülen marka veya işaretin bütünsel anlamda potansiyel tüketiciler üzerinde bıraktığı genel intiba, üçüncüsü tescili istenilen işaretin bir diğer marka veya işareti andırıp andırmadığı, dördüncüsü markanın kullanılacağı ürün veya hizmetin ekonomik değeri ile bunların hitap ettiği alıcı grubunun sosyal ve ekonomik düzeyi, nihayet beşincisi alıcı grubunun markanın kullanılacağı ürün veya hizmetleri aldıkları sırada gösterecekleri muhtemel dikkat, ihtimam ve özenin derecesidir. Esasen tüm bu unsurların belli bir olayda hep birlikte ve aynı anda mevcut olması da şart değildir. Bunlardan biri veya bir kaçının bulunması hallerinde, somut olayın özelliklerine göre markalar arasında KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında bir iltibas veya iltibas tehlikesine neden olabilecek bir benzerlikten bahsetmek mümkün olabilecektir.
Başvuru ve önceki markaların benzerlik karşılaştırılmasında, doktrin ve Yüksek Yargı uygulamaları ile belirlenen kriterler, işaretler arasında işitsel, görsel ve kavramsal olarak benzerlik olup olmadığı ile itiraza mesnet markanın doğasından gelen veya sonradan kazanılmış ayırt edeciliği bulunup bulunmadığıdır. İlke olarak benzerlikte, markaların tüketici üzerinde bıraktığı genel izlenim veya akılda kalan kaba görünüm dikkate alınmalıdır. Zira tüketici karşılaştırılan markaları genellikle yan yana koyarak inceleme imkanına sahip olamaz. Karşılaştırmada esas itibariyle markaların ayırt edici yada baskın (asıl) unsurları göz önüne alınmalıdır. Markaların ayırt edicilik sağlamayan yada herkesin kullanımına açık tali unsurları değerlendirme dışı bırakılır.
Olayın özelliklerine göre, yapılan karşılaştırmada, işitsel, görsel veya kavramsal benzerliklerden bir yada birkaçının önemi ön plana çıkabilir. Şekil markalarında doğal olarak görsel benzerlik önem taşır. Şekil ve sözcük bileşimi ile oluşturulan markalar da ise, ‘söz görünümden daha yüksek sesle konuşur’ ilkesi gereği genellikle sözcük baskın ve ayırt edici unsurdur.(BENTLY, Lionel/SHERMAN, age. Sh. 817-818) Marka kapsamındaki mal veya hizmetin türü de bu konuda ağırlık kazanabilir. Buna göre giyim ürünlerinde görünüm, lokanta hizmetlerinde işitsel benzerlik daha önemli role sahiptir. Yine özellikle, sözcüğün önceki markadan kısmen veya önemli bir bölümü itibariyle alınması yada değiştirilmesi suretiyle kullanılması durumlarında, sadece işitsel benzerlik karıştırılma ihtimalini için yeterli olabilir. Sözcük markalarında vurgunun hangi hece yada birden fazla sözcük olması halinde hangi sözcükte olduğu değerlendirilmelidir. Bu husus sözcüğün hangi dilde olduğuna göre de değişebilir. Görsel işitsel ve kavramsal benzerlik karşılaştırmasında özellikle önceki markanın tercih edilmesinin arkasında yatan fikrin gözden uzak tutulmamasında yarar vardır. Aynı düşünce başvuruya konu markanın seçilmesinde de etkili ise, bu durum vurgunun yada baskın unsurun görsel veya işitsel öğelerden birinde hatta bir sözcüğün tek bir hece veya harf gurubunda ortaya çıkmasını sağlayabilir.
Yargıtay karıştırılma ihtimalinin tespitinde mal veya hizmetin hitap ettiği orta seviyedeki tüketicinin dikkatini esas almaktadır. Yargıtay 11. HD’nin 13.11.2003 tarih ve 2003/4003E., 2003/10839 K. sayılı kararında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden anlaşılması gerekenin ne olduğunu şöyle açıklamıştır:“Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise bu işin ilgilisi veya uzmanı değil tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından umumi intiba olmasa bile halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.”
556 sayılı KHK’nın 8/3 maddesi; “Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenilen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez:
a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise,
b) Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyorsa.” hükmünü içermektedir.
KHK’nin 8/4 hükmü, bir markanın (veya başvurunun) aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılabileceği ilkesini açıkça ifade eder. Ancak hüküm bu ilkeye bir istisna getirmiş bulunmaktadır. Buna göre, toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış olması koşuluyla, tescilli bir marka veya başvurunun, aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılması amacıyla yapılan marka başvurusu, tanınmışlığından haksız yarar sağlanabileceği, itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumlarda, itiraz üzerine ret edilir. Kuşkusuz bir markanın toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşması, tek başına KHK 8/4 hükmü anlamında davalı şirket başvurusunun reddi için yeterli değildir. Ayrıca başvuruya konu işaret ile davacının tanınmış markasının aynı veya benzer bulunması ve anılan maddede sayılan üç halden en az birinin birleşmesi gerekir. Bu haller, davacının markalarının tanınmışlığından haksız yarar sağlanabilmesi (şöhretini sömürmesi), itibarına zarar verebilmesi, ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabilmesi(sulandırabilmesi)dir.
556 sayılı KHK'nin 35/1. maddesi uyarınca, başvurunun kötü niyetle yapıldığına ilişkin itirazları Türk Patent Enstitüsü'nce nihai olarak reddedilen kişilerin aynı KHK'nin 53. maddesine göre kesinleşen kararın bildirim tarihinden itibaren iki aylık süre içerisinde yetkili mahkemede dava açma hakları bulunmaktadır. 556 sayılı KHK'nin açıklanan hükümleri itibariyle tescil başvurusunun kötü niyetle yapıldığını iddia eden ilgili kişilerin itiraz yoluyla Enstitü nezdinde, itirazın reddi halinde ise yetkili mahkemede marka başvurusunun reddedilmesini istemek hakları bulunmasına karşın, aynı KHK'nin 42. maddesinde markanın hükümsüzlük sebepleri sınırlı olarak sayılırken KHK'nin 35/1. fıkrasında itiraz sebebi olarak belirtilen "başvurunun kötü niyetle yapıldığı" iddiasına yer verilmemiştir.
MK’nın 2. maddesi uyarınca hukuk düzeninin kötü niyeti koruması mümkün olmayıp, bu durumun KHK'nin 42. maddesinde sayılmamış olması halinde dahi kötüniyetin bir tescil engeli oluşturduğu hususunun göz önüne alınması zorunludur. Nitekim, bu benimseme aynı zamanda 556 sayılı KHK'nın marka hakkının korunmasına ilişkin genel sistematiğine de uygun düşmektedir.
Tescil başvurusunun kötü niyetle yapılmış olması halinin 556 sayılı KHK'nin 42. maddesinde düzenlenmemiş olmasına karşın başlı başına bir hükümsüzlük nedeni sayılması hususunda öğretide de görüş birliği mevcuttur. ( Bkz. Sabih Arkan, Marka Hukuku, Cilt II, s.158, Ankara 1998, Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, s.452, Dördüncü Bası, İstanbul 2005, Hamdi Yasaman ve ark. Marka Hukuku, Cilt II. s.878-879, İstanbul 2004 ).
556 sayılı KHK'nin 35/1. maddesi uyarınca tescil başvurusu sırasında kötü niyetin başlı başına bir itiraz sebebi olarak öne sürülebilmesi mümkün olduğu gibi, sonradan aynı nedenle hükümsüzlük davasının açılabilmesi de KHK'nin amacına uygundur. Çünkü, KHK'nin 35/1. ve 42/1-a maddelerindeki düzenlemeler de, esasen, MK’nın 2. maddesinin özel bir uygulamasından ibarettir. Bu bakımdan her somut olayın özellikleri göz önüne alınarak açıkça kötü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilebilmelidir. Bu husus 556 sayılı KHK'nin 42. maddesinde başlı başına bir hükümsüzlük nedeni olarak düzenlenmemiş olsa dahi, genel hüküm ve temel prensip niteliğindeki MK’nın 2. maddesi uyarınca kötü niyetin korunması söz konusu olamayacağından dolayı aynı sonuca ulaşılması KHK'nin ruhuna da uygundur.
Dava konusu 2015/69886 kod numaralı ...+şekil ibareli marka başvuru kapsamında çekişmeli malların; 05.sınıf: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. 10.sınıf: Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet, cihaz ve mobilyalar. Yapay organlar ve protezler. Tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar. Ameliyathane giysileri ve steril örtüler. olduğu anlaşılmıştır.
Redde mesnet 2004/46063 kod numaralı ... ibareli markasının tescil kapsamının; 03.sınıf: Deterjanlar ( sanayi ve tıbbi amaçlı olanlar hariç), çamaşırsuyu, çamaşır kolası, çivit, arap sabunu, yumuşatıcılar, kireçlenmeyi önleyiciler, granül sabun, cam silme maddeleri, ağartma ve parlatma maddeleri... Parfümler; uçucu yağlar (esans yağları), kolonyalar, losyonlar, deodorantlar, gülsuyu, traş losyonları, ter önleyici deodorantlar... Ojeler, rujlar, rimeller, kremler, saç boyaları, şampuanlar, saç bakımı ile ilgili maddeler; kaş kalemleri (eyeliner), pudralar; kozmetik amaçlı aseton; traş kremleri, duş jelleri, petrolyum jeli, epilasyon ürünleri, kınalar; zayıflatıcı kozmetik ürünler; dolu kozmetik çantaları (kozmetik setleri)... Kozmetik maddeleri emdirilmiş kağıt mendiller;kulak temizleme çubukları; kozmetik amaçlı pamuk; ıslak mendiller... Sabunlar: Tıbbi amaçlı ve koku giderici olanlar da dahil kişisel kullanım için sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, terlemeye karşı sabunlar... Diş bakımı ürünleri: Diş macunları, diş pastaları, tıbbi diş temizleme maddeleri, diş temizleme tozları, diş suları , diş protezleri için temizleme maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları, anti tartar diş macunları... Aşındırıcı ürünler: Zımpara bezleri, zımpara kağıtları, zımpara tozları ve macunları, pomza taşları, pastalar... Cilalar: Deri eşyalar için cilalar; madeni eşyalar için cilalar; ahşap eşyalar için cilalar, zeminler için cilalar... 35.sınıf: Kozmetik ve parfümeri ürünleri ile sabunların üretiminde kullanılan doğal ürünler. 44.sınıf: Tıbbi hizmetler: Tıbbi yardım hizmetleri, hastane hizmetleri, tıbbi klinik hizmetleri, kan bankası hizmetleri, diş hekimliği hizmetleri, hemşirelik (tıbbi) hizmetleri, optik hizmetler, psikoloklara ait hizmetler, ilaç önerme, eczacılık hizmetleri... Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler: Veterinerlik hizmetleri hayvan yetiştirme hizmetleri, hayvanların bakım ve temizlik hizmetleri, evcil hayvanların bakım ve temizlik hizmetleri... Tarım , bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler: Bahçevanlık hizmetleri, bahçe bakım hizmetleri, çim bakım hizmetleri, bitki bakım hizmetleri, ağaç dikim hizmetleri, bitki tedavi hizmetleri, tarımsal ilaçlama hizmetleri, tarımsal kimyasalların ve gübrelerin hava ve yerden serpilmesi hizmetleri, tarım aletlerinin kiralanması hizmetler... olduğu, tetkik edilmiştir.
Dava konusu marka kapsamından, davalı yanın itirazları neticesinde çıkartılmasına karar verilen emtialar ile davacı tarafın itirazına mesnet gösterdiği markalardan sadece 2004/46063 sayılı marka arasında emtia değerlendirmesi yapılmıştır. Zira itiraza gerekçe gösterilen 2016/06529 işlem numaralı marka 26.01.2016 tarihinde başvuru konusu yapılmış olup, dava konusu markadan sonra olması nedeniyle değerlendirmede dikkate alınmamıştır.
Dava konusu marka başvurusu kapsamından çıkartılmasına karar verilen emtialar ile davalı yanın itiraza dayanak markaları kapsamındaki bir kısım emtialar kişi hijyen ve sağlığına yönelik mal ve hizmetlere ilişkin olup kimi emtiaların doğrudan kiminin ise birbiri ile dolaylı olarak benzerliğinin söz konusu olduğu görülmüştür. Dolayısıyla taraf markaları kapsamında yukarıda gösterilen mallar yönünden 8/1-b maddesi uyarınca iltibas ihtimalinin ilk şartı olan emtiaların benzerliği kriterinin sağlandığı şüphesizdir. Ancak tek başına emtia karşılaştırması 8/1-b maddesi kapsamında markalar arasında iltibasın meydana gelip gelmediğini açıklamak için yeterli olmayacağından söz konusu markaların son kullanıcı ve tüketici profilleri bakımından da değerlendirilerek bütünsel anlamda bıraktığı izlenimin tespit edilmesi uygun olacaktır.
Somut olayda da taraf markalarının, kapsadıkları emtiaları aynı oldukları görülmektedir. Emtiaların birbirine bu denli yaklaşmış olması göz önünde bulundurulduğunda markalar arasındaki iltibas tehlikesinin ortadan kaldırılabilmesi için markaların birbirlerinden ciddi şekilde farklılaşmış olması gerekmektedir.
“Ortalama tüketici markayı bütün olarak algılar, markanın çeşitli unsurlarını detaylara girerek analiz etmez. Ayrıca, ortalama tüketicinin nadiren farklı markalar arasında doğrudan karşılaştırma yapma şansının olduğu fakat zihninde tuttuğu yetersiz görüntüleri yerleştirdiği de dikkate alınmalıdır. Ortalama tüketicinin dikkat düzeyinin mal veya hizmetlerin kategorisine göre çeşitlilik gösterdiği de akılda tutulmalıdır.” (C -251/95 Sabel v. Puma)
Bu nedenle de söz konusu farklılaşma kriterinin yerine getirilip getirilmediğinin tespiti açısından markaların esas unsurlarının, görsel, anlamsal ve fonetik olarak birbirleri ile iltibas tehlikesi oluşturup oluşturmadıklarının tespiti gerekmektedir.
“Karıştırılma olasılığının varlığına karar verilirken, markalar arasındaki görsel, işitsel veya kavramsal benzerlikler bütün olarak karşılaştırılmalıdır. Karşılaştırma, genel izlenim esas alınarak, özellikle markaların ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak yapılmalıdır.” (C-251/95, Sabèl BV v Puma AG, Rudolf Dassler Sport (‘Sabèl’) [1997])
Bu tespit doğrultusunda markaların benzerliği değerlendirmesinde, davalı markası ile davalı markasının reddine gerekçe gösterilen davacı markalarının görsel, anlamsal ve fonetik olarak benzerlik değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.
GÖRSEL BENZERLİK: Davacı yana ait markanın ‘...’ esas unsurlu, yeşil büyük harflerle yazılmış ... ibaresinin altında siyah daha küçük harflerle yazılmış ... ibaresinden ve elinde yaprak tutan insan figüründen oluşmuş kelime şekil markası olduğu; davalı firma markasının ise sarı bir fon üzerine kırmızı büyük harflerle yazılmış ... ve siyah küçük harflerle yazılmış ... ibaresinin birleşmesinden oluşan ... ibareli kelime markası olduğu görülmektedir.
Her ne kadar taraf markaları şekil unsuru olarak farklı olsa da iki markanın da esas unsurunun ... ibaresi olması nedeniyle markaların iktisadi ve idari anlamda bir ilişkilendirme yanılgısı doğurabilecek vasıfta görsel bir benzerlikten bahsedilebileceği düşünülmektedir.
ANLAMSAL BENZERLİK: Davacı yanın ... esas unsurlu markası incelendiğinde ... ve ... ibarelerinin birleşmesinden oluştuğu, ... ibaresinin Türkçe anlamının “kaplıca, ılıca” olduğu, ... ibaresinin “bakım, özen, ilgi” anlamına geldiği görülmektedir. Davalı yan markasının da aynı ibareden oluşması nedeniyle taraf markalarının anlamsal olarak benzer olduğu görülmektedir.
FONETİK BENZERLİK: Gerek davacı ve gerekse de davalı tarafın markalarının okunuşunun “sıpaker” olduğu dolayısıyla taraf markalarının başlangıç ve devam seslerinin birebir aynı olması nedeniyle söz konusu ibarelerin fonetik açıdan da benzer olduğu kanaatine varılmıştır.
Kimi durumlarda markanın tescilli olduğu hizmete bağlı olarak alıcı ve tüketici kesimi farklılaşmakta ve orta seviyedeki tüketiciden daha yüksek özellikte bir tüketici grubu dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmekte kimi zaman ise bunun tam tersi olarak emtiaların ucuzluğu, tüketicinin bu emtiayı satın alırken ayırdığı zamanın azlığına bağlı olarak daha düşük bir ihtimam düzeyinin göz önünde bulundurulması gündeme gelebilmektedir. Dolayısı ile markaların benzerliği değerlendirmesinin mutlak surette ilgili tüketici nezdinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Özellikle kişi sağlığı ile ilgili mal ve hizmet sınıfları yönünden benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde tüketicinin bilinç düzeyi çok daha yüksek olduğu kabul edilmektedir.
“Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre sağlık profesyonelleri bir ilacı reçetelendirirken yüksek dikkat sarf ederler. İlacın kullanıcıları ise ilaçlar reçetesiz satılıyor olsa dahi sağlıklarını etkileyen bir ürünü alırken dikkatli davranırlar.” ( CFI T-95/07 Aventis Pharma SA v OHIM, 21.10.2008, par.29)
Sonuç olarak, taraf markaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, dava konusu ibarenin tescili isteminin, markaya sağlanan korumanın kapsamı ve sonuçları kül halinde göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılması gerektiği, bu bakımından birbirine bu denli yakınlaşmış (benzeyen) markaların, koruma kapsamındaki emtialar bakımından da ortaklıklarının yüksek olduğu anlaşıldığından; başvuru konusu ibarenin davalının itiraza ve davaya gerekçe olarak gösterdiği markalar ile ilgili tüketici kitlesi nezdinde yoğun bir benzerliğinin mevcut olduğu, zira markalardaki grafik unsuru haricinde başkaca herhangi bir ayırt edici ek sözcüğünün bulunmadığı, bu benzerliğin karıştırılma ihtimaline de neden olabileceği, dolayısıyla TPE YİDK tarafından verilen kararın bu yönüyle yerine olduğu ve iptali şartlarının oluşmadığı kabul edilmiştir.
Tüm bu tespitler neticesinde dava konusu marka ile davacı markalarının bütünsel anlamda yapılan karşılaştırması sonucunda, taraf markalarının benzer görülen emtialarda, bu emtiaların ilgili tüketici kitlelerinin bilinçli ve dikkat düzeyi yüksek tüketici kitlesi olduğu varsayımında bile bir serinin devamı, logosunun güncellenmiş hali, modernize edilmiş versiyonu, yeni bir yatırımı olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu, bu bağlamda markaların iltibas ihtimalinin bulunduğu sonucuna varılmış olup, dava konusu YİDK kararının iptali şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Somut olayda dava konusu 2015/69886 sayılı marka sahibi davacının önceye dayalı hak sahibi olduğu iddiası bakımından yapılan değerlendirmede davacı vekili tarafından dosyaya sunulan delillerin incelenmesi neticesinde, davacı tarafın dosyaya sunduğu katalog ve belgelerin hiç birinin davalı markasının başvuru tarihi olan 31.12.2004 tarihinden önce olmadığı da tespit edilmiştir.
Davalı yanın “...” ibareli markasını 25.10.2007 tarihinde tescil ettirdiği görülmektedir. Bir markanın uzun yıllara sair kullanımları tanınmışlığının tespitinde göz önünde bulundurulan kriterlerden olmakla birlikte davalı markasının kullanımına ilişkin dosyaya sunulan delillerden davalı markasının tanınmış olduğu kanaatine varılamamıştır.
Dosya kapsamında davacının, davalı markasının tanınmışlığından yararlanmak istediği, davalı markasının itibarını zedeleyecek faaliyetlerde bulundukları, ticari hayatın olağan akışına aykırı hareket ettikleri ya da basiretli bir tacir gibi davranmadıkları, kötüniyetli bir şekilde marka başvurularında bulundukları yönünde somut deliller de yer almadığından kötüniyet iddialarının soyut nitelikte olduğu kabul edilmiştir.
Neticeten tüm dosya kapsamına göre, dava konusu 2015/69886 sayılı marka başvurusunun davalı yana ait marka ile 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca ilgili tüketici kitlesi bakımından aralarında iltibasa neden olabilecek düzeyde bir benzerliğin mevcut olduğu, dava konusu 2015/69886 sayılı “... ŞEKİL” ibareli markanın 05. Sınıf “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” ve 10. Sınıf “Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet, cihaz ve mobilyalar. Yapay organlar ve protezler. Tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar. Ameliyathane giysileri ve steril örtüler.” Emtiaları bakımından kısmen reddine dair 14.02.2017 tarih ve ... sayılı YİDK kararının yerinde olduğu ve iptali şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Yasasına göre hesaplanan 59,30-TL karar harcından peşin alınan 44,40-TL’nin mahsubu ile bakiye 14,90-TL’nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 5.900,00-TL maktu ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar tarafından yargılama gideri sarfedilmediğinden bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen yatırana iadesine (HMK m.333),
Dair verilen karar, hazır olan taraf vekillerinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içinde Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup, usulen anlatıldı. 21/12/2021
Katip ... Hakim ...
¸ ¸