T.C. ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2014/348 Esas - 2022/166
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/348
KARAR NO: 2022/166
BAŞKAN: ...
KATİP: ...
DAVACI:...
DAVALI:...
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 12/05/2014
Birleşen Bursa ...Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1488 Esas sayılı dosyası.
DAVACI...
DAVALILAR:...
Mahkememize açılan ve mahkememiz dosyası ile birleşen alacak davalarının yapılan açık yargılaması sonunda;
ASIL DAVADA İDDİA
Davacı vekili, 4628 sayılı Kanun uyarınca, Kayseri İli dışında kalan 20 bölgede ...’ın mevcut 64 müessese ve 8 bağlı ortaklığı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 4.maddesi çerçevesinde yeniden yapılandırılarak, % 100 hissesi davalı ...’a ait olmak üzere 20 ayrı dağıtım şirketi kurulduğu; bu şirketlerin tamamının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre ticari faaliyetlerde bulunduğu; müvekkil şirkete ait ana sözleşmenin 23.09.2004 tarihinde tescil edilerek kuruluş işlemlerinin tamamlandığı; Danıştay 1. Dairesinin 2004/17 Esas-2004/24 karar sayılı 5.3.2004 tarihli istişari görüşü ile dağıtım bölgelerinde faaliyet gösteren dağıtım şirketlerinin hisselerinin blok halinde satılabileceğinin kararlaştırıldığı; müvekkil şirketin hisselerinin %100’ünün 3 Eylül 2010 tarihli hisse satış sözleşmesi ile ... Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.ye devredildiğini,
Davalı tarafça müvekkili şirkete gönderilen 12.03.2014 tarih ve 8964 sayılı yazıda "... 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki Kanun kapsamında özel sektöre devri yapılan şirketinizin devir işlemleri arasında Genel Müdürlüğümüz ile şirketiniz arasında gerçekleşen para hareketlerinin özelleştirme ilgili mevzuat ve ihale dokümanlarında öngörüldüğü şekilde işleme tabi tutulup tutulmadığı konularında hazırlanan söz konusu inceleme ve soruşturma raporunun;
Teşkilat Hakları Yönünden bölümünde; 12.861.000,00-TL. 'nin yasal faizi ile birlikte Şirketinizden tahsil edilmesi öngörülmüştür.
Bu çerçevede 12.861.000,OO-TL ana para, 4.227,216,90.-TL faizi ve 760.899,04.-TL KDV olmak üzere toplam 17.849.115,95.-TL'nin en geç 25.03.3014 tarihine kadar Genel Müdürlüğümüzün aşağıda belirtilen banka hesaplarına ödenmesi gerekmektedir. ” denildiğini, bu yazı üzerine talep edilen 12.861.000,00 TL ana paranın 25.03.2014 tarihinde, dava haklarının saklılığı kaydı ile davalı tarafın banka hesaplarına yatırıldığını,
Davalı tarafın talebinin hukuka uygun olmadığını; zira 4046 Sayılı Yasa çerçevesinde yürütülen elektrik dağıtım şirketlerinin özelleştirilmesinde dağıtım sisteminin (Eylül 2036 ya kadar) işletme hakkına, dağıtım ve perakende satış lisansına sahip şirketin %100 hisselerinin blok olarak satışı yöntemi uygulandığını; bu yönteme göre, faaliyetlerini rutin olarak yürüten şirketin alacak, hak ve borçlarıyla birlikte yani bilanço mevcutlarıyla birlikte özel sektöre devredildiğini; 4046 sayılı Yasanın 1, 2, 4 ve 37 nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığının özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların yapısı, işleyişi ve özelleştirmeye hazırlanmaları anlamında geniş yetkilerle donatıldığını,
ÖİB tarafından 4046 sayılı Yasa kapsamında gerçekleştirilen elektrik dağıtım özelleştirmelerinde, devir öncesinde söz konusu şirketlerin bir kısım alacak ve borçlarının ...’a devredilmesinin öngörüldüğü, buna yönelik hükme ihale dokümanlarında (ihale şartnamesi, ve/veya hisse satış sözleşmesi taslağı) yer verilmek suretiyle yatırımcıların değerlendirilmelerinde bu hususu dikkate almaları ve tekliflerini buna göre vermeleri sağlandığını;
İhale şartnamesinin 22 ncı maddesinin (e) bendinde yer alan istisna hükmü çerçevesinde, devir tarihinden bir önceki ay sonu itibariyle şirket bilançolarında yer alan birikmiş kamu ve tarımsal sulama alacakları ile enerji borçlarının şirket bilançosundan çıkarılarak ... bilançosuna aktarıldığını, söz konusu bilanço kalemleri dışında diğer kalemlerin ise dağıtım şirketi bilançosunda bırakıldığını; ilgili şirketin mevcut bilançosuyla ve alacak, borç, hak ve hükümlülükleriyle birlikte özel sektöre devredildiğini; bu hususların yatırımcılar tarafından teklif öncesi yapılan fizibilite çalışmalarında dikkate alındığını ve buna göre teklif verildiğini,
Hisse Devir Sözleşmesi’nin “Kar Paylaşımı” başlıklı 7. maddesinde “Şirketin 2010 yılı faaliyetlerinden elde edeceği dağıtılabilir karın paylaşımı hususunda kıst-el yevm esası uygulanır ve Hisselerin devrinin gerçekleştiği tarihe göre, sadece tarafların, yıllık temettü miktarları belirlenir. Alıcı, İdarenin 2010 yılı temettü alacağının 31.05.2011 tarihine kadar Şirket tarafından ödenmesini sağlamayı Şirket ile birlikte kabul, taahhüt ve garanti eder. Alıcı, Şirket genel kurulunun ilgili mevzuata göre dağıtılabilir dönem karının tamamının dağıtılması yönünde karar alacağını taahhüt ve garanti eder”; “İdarenin Beyanları” başlıklı 8.maddesinin 5.fıkrasında ise “Şirket, 4.2.2010 tarihinden bu Sözleşmenin imza tarihine kadar geçen süre içinde mutad iştigal konusu dışında ve finansal durumunu önemli derecede olumsuz etkileyecek bir faaliyette bulunmamıştır.” hükmüne yer verildiğini, bu itibarla, ÖİB tarafından 4046 sayılı Yasa kapsamında İşletme Hakkı Devri şeklinde hayata geçirilen elektrik dağıtım özelleştirmelerinde ihalelerde yalnızca yukarıda belirlenen alacak ve ticari borçların ...’a aktarılması ve belirlenenler dışındaki bilanço kalemlerinin dağıtım şirketleri bünyesinde kalması gerektiğini;
Ayrıntılarına yer verilen özelleştirme modelinin bir gereği olarak hisse devri öncesinde devre konu şirketin yönetim kurulundan “Şirket tarihinden hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde kadar geçen süre içinde mutad iştigal konusu dışında ve şirketin Jinansal durumunu önemli ölçüde olumsuz etkileyecek bir faaliyette bulunmadığını beyan eder şeklinde yazılı beyan alındığını ve bu beyanın hisse satış sözleşmesine dercedılmesinin de konuya ilişkin iddialarının haklılığını açıkça ortaya koyduğunu,
Bu hususların, özelleştirme işlemlerinde tek yetkili olan ÖİB’ın, TBMM KIT Komisyonu Başkanlığı, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Sayıştay Başkanlığı ve ... Genel Müdürlüğüne hitaben kaleme aldığı yazılarda da vurgulandığını; ayrıca anılan şır etlerin özelleştirmesi sürecinde uygulamanın bu yönde yapılması gerektiği yönünde ... Genel Müdürlüğü ne talimat yazıları gönderildiğin; müvekkil şirketin özelleştirilme ihalesinde kullanılan ihale şartnamesi, işletme hakkı devir sözleşmesi ve hisse satış sözleşmelerinin ÖİB tarafından hazırlanmış olup bahsi geçen bu dokümanlarda aksi yönde hükümler de bulunmadığını;
Müvekkili şirketin özelleştirilmesine ilişkin hususlarda uygulamaya dair usul ve esasları güncel piyasa ve ekonomik koşullara göre belirleme yetki, görev ve sorumluluğunun mevzuat uyarınca ÖYK ve ÖİB uhdesinde bulunduğunu; özelleştirme kapsamına alınan şirketlerin değerlerinin tespiti sırasında özelleştirilecek şirketin aktif ve pasiflerinin tamamının dikkate alındığını; şirketin aktifinde yer alan bir mal zaten şirketin değerim yükselttiğim, aktifte yer alan malların özelleştirilecek şirketle birlikte alıcıya verilmesinin özelleştirmeyi yapan idareye haksız bir kazanç yarattığını;
Özelleştirme işlemlerinin amaçlarından birisinin devlete gelir sağlamak olduğunu; fakat bu gelir elde edilirken özelleştirme ihalelerine katılan kişilerin kanunlarla güvence altına alınmış bulunan haklarının korunmasının gerektiğini; Kanunlarla güvence altına alınmış bir hakkın devlet gücünü elinde bulunduran Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yok sayılmasının özelleştirme işlemlerinden beklenen diğer amaçları, örneğin yabancı sermayeyi çekmek suretiyle ülkeye modern teknoloji ve yönetim teknikleri transferini sağlamak, ekonomide verımlıği ve etkinliği artırmak, piyasada tam rekabet ortamı yaratmak ve sermaye piyasalarını geliştirmek gibi amaçları ortadan kaldırabileceğini;
Davada hukuki sebeplerin TTK, BK, HMK ve sair mevzuat olduğunu; hukuki delillerinin hisse devir sözleşmesi, İhale Şartnamesi, 12.3.2014 tarih ve 8964 sayılı yazı, Ödeme dekontu, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı dosyası, Enerji ve Tabi Kaynaklar BakanhğTnm konuya ilişkin Soruşturma Raporları, bilirkişi incelemesi ve her türlü kanuni delil olduğunu beyanla 12.861.000,00 TL alacaklarının 25.03.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Yasa kapsamında özel sektör devri yapılan meram ..., Fırat ... ve diğer sekiz ayrı Elektrik Dağıtım Şirketinin (Başkent ..., Trakya ..., Sakarya ..., Uludağ ..., Osmangazi ..., Yeşilırmak ..., Çoruh ... ve Çamlıbel ...) hisselerinin özel sermayeli firmalara fiili devri ( Blok Hisse Satış Yöntemiyle İşletme Hakkı Devri yapılmak suretiyle özelleştirilmeleri) aşamasında şirketleri ile anılan ...'lar arasında gerçekleşen para (fon) hareketlerinin ( Bahsi gecen ...’laıın devre esas bilançolarında bulunan serbest ve blokeli hazır değerlerin “kasa, banka, yoldaki paralar, kısa vadeli repo) söz konusu Tarın özelleştirilmesi ilgili mevzuat ve ilgili ihale dokümanında öngörüldüğü şekilde işleme tabi tutulup tutulmadığı; söz konusu ... personelin devir aşamasında hataen, kasten veya ihmalen mevzuat hariç işlemlere yer verip vermediği; bu neviden işlemler var ise, sonucunda Şirketimiz zararı oluşup oluşmadığı; oluştu ise sorumluların tespiti ve oluşan zararın tazminine dair hususların incelenmesi neticesinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığı denetçileri tarafından düzenlenen 03709/2013 tarih, 80-7 sayılı Soruşturma Raporu’nuıı “Sonuç ve Öneriler” bölümünde;
“4046 sayılı Yasa çerçevesinde yürütülen elektrik dağıtım şirketlerinin özelleştirmesinde dağıtım sistemlerinin (Eylül 2036’a kadar) işletme hakkına ve dağıtım ve perakende satış lisansına sahip şirketin %100 hissesinin blok olarak satışı yöntemi uygulandığı, bu yönteme göre faaliyetlerini rutin olarak yürüten tahsilat ve ödemelerine rutin olarak devam eden şirketin alacak, hak ve borçlarıyla birlikte yani bilanço mevcutlarıyla birlikte özel sektöre devredildiği, buna göre devir (hisse satış sözleşmesinin imzalanması) işleminin devir tarihinden önce kamuya ait olan şirket hislerinin devir tarihinden itibaren özel sektöre geçmesinden ibaret olduğu, bu nedenle devir sırasında devir bilançosu, kasa, stok veya demirbaş sayımı, sayaç okuma gibi uygulamalar yapılmasının söz konusu olmadığı, nitekim devir aşamasında bu neviden işlem ve uygulamaların icra edileceğine dair ilgili ihale dokümanında ( ihale şartnamesi, hisse satış sözleşmesi, işletme hakkı devir sözleşmesi) herhangi bir hükme yer verilmediği gibi, önceki bölümlerden bu yana değinilen mevzuatta da bu yönde uygulamayı öngören hükümlerin yer almadığı,
Öte yandan, ihale şartnamelerinde ver alan istisna hükmü çerçevesinde devir tarihinden bir önceki ay sonu itibariyle şirket bilançolarında ver alan birikmiş kamu ve tarımsal sulama alacakları ile enerji borçlarının şirket bilançosundan çıkarılarak ... bilançosuna aktarıldığı, söz konusu bilanço kalemleri dışında diğer kalemlerinse dağıtım şirketi bilançosunda bırakıldığı, ilgili şirketin mevcut bilançosuyla ve alacak, borç, hak ve yükümlülükleriyle birlikte özel sektöre devredildiği, bu hususların yatırımcılar tarafından teklif öncesi yapılan fizibilite çalışmalarında dikkate alındığı ve buna göre teklif verildiği, diğer bir söylemler ilgili dağıtım şirketinin bilançosundaki tüm unsurların özelleştirme bedeli içerisinde değerlendirildiği,
Bu süreçte, 09.07.2008 tarih, 5784 sayılı Kanun ile 4628 sayılı Elektrik Piyasası Yasasına “dağıtım şirketi, dağıtım bölgesinde ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde otoyollar hariç kamunun genel kullanımına yönelik cadde ve sokak aydınlatmasında ve bunlara ait gerekli ölçüm sistemlerinin tesis edilmesi ve işletmesinden sorumludur. Bu tür aydınlatmaya ve trafik sinyalizasyonlarına ait tüketim giderleri, 01/01/2009 ila 31.12.2015 tarihleri arasındaki dönem için Hazine Müsteşarlığı bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. “ şeklindeki hükümleri içeren geçici 17.maddenin eklendiği,
Anılan değişiklik üzerine, inceleme konusu ...’ların (ihalesi henüz gerçekleşmemiş olan Çoruh, Osmangazi, Yeşılırmak, Çamlıbel, Fırat, Uludağ, Trakya) özelleştirilmesi sürecinde kullanılan ihale şartnameleri ve son teklif verme tarihinden önce yatırımcılar ile paylaşılan hisse satış sözleşme taslaklarında, şartnamenin 22.maddesi (e) bendinde “Şirket muhasebe kayıtlarında ver alan 01.01.2009 tarihinden önceki döneme ait genel aydınlatma alacakları ve ibadethanelerden olan alacaklar ...’a aktarılacaktır. Sözleşmenin imzalandığı tarihten önceki ayın son günü itibariyle şirket muhasebe kayıtlarında yer alan resmi daireler, belediyeler, iç tüketim ve içme suyu tesislerinden kaynaklanan alacaklar ve tarımsal sulama alacakları ile şirket muhasebe kayıtlarında yer alan son ay faturası dışından kalan ... ve bağlı şirketleri ile ... ' a olan borçlar ...’a aktarılacaktır” yönde hükümlere yer verildiği,
... Teftiş Kurulu Başkanlığınca inceleme konusu ...’ların özelleştirilmeleri aşamasında ... ile anılan ...’lar arasında gerçekleşen para(fon) hareketlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen soruşturma ve inceleme raporlarında yer verilen ve her bir ... için farklı miktarlarda olmak üzere “ Devire esas bilanço tarihinde ve bu bilançolara göre kasa ve bankalarda bulunduğu anlaşılan serbest hazır değerler tkasa. banka, yoldaki paralar, kısa vadeli repo) ile blokeli hazır değerlerin ilgili şirketin iki günlük cari harcamalar düşüldükten sonra kalan kısmının, hissesi özel sermayeli firmalara devredilen ...’ların bünyesinde bırakıldığı, halbuki bu tutarların liİPİli ...’ın geçmiş dönemlere ilişkin ... ve diğer Enerji KİTTerine olan borçlarının ihale Şartnamesinde yer alan düzenlemeler gereğince ...’a devredildiği dikkate alındığında) ...’ın hakkı olduğu” şeklinde ifade edilen gerekçelerle adı geçen ... 1 ardan ve bir kısmı da sorumlu görülen personelden talep ve tahsilinin önerildiği,
... Teftiş Kurulu Başkanlığının anılan raporların da ilgili personelin sorumluluğunun aranması yoluna gidilmesi noktasındaki önerinin dayanağının ... Genel Müdürlüğünün 2006 ve 2011 yılları arasında inceleme konusu ...’lara muhatap mali konulara ilişkin muhtelit tarih ve sayılı yazıların oluşturduğu, söz konusu yazıların içeriğinde, şirket kasa ve banka hesaplarında bulunan tutarların kullanımına ilişkin yapılacak harcamaların öncelik sırasına dair esaslara ver verildiği, yanı sıra kasa ve banka hesaplarında bir iki günlük cari harcama miktarını asan tutarda nakit bulundurulmamasının istenildiği, bu şekilde kısa vadeli nakit ihtiyacını asan kısımların enerji KIT’lerinin finansman ihtiyacı da dikkate alınarak enerji borcu ödemesinde kullanılması gerektiği yönünde ifadelere ver verildiği.
... Yönetim Kurulunun 05/10/2006 tarih ve 42-627 sayılı Kararı ile dağıtım şirketlerinin nakit akışı ve fon yönetiminin yeniden düzenlendiği ve bu düzenlemenin ... Mali İşler ve Fınans Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından 13/10/2006 tarih, 9933 sayılı yazı ile tüm elektrik dağıtım şirketlerine bildirilerek gereğinin talimatlandırıldığı, anılan Daire Başkanlığı tarafından dağıtım şirketlerine gönderilen muhtelif tarih/sayılı yazılarda, genel olarak28708/2009 tarih, 3952 sayılı yazıda olduğu gibi, Şirketler tarafından yapılacak enerji bedeli ödemeleri kapsamında, TEİAS ile ... Bağlı Ortaklarına ait enerji ödemeleri yapıldıktan sonra bankada atıl para bırakılmaksızın kalan bakiyenin tamamının TETAŞ Genel Müdürlüğüne aktarılması, cari dönem faturasını aşan kısım için geçmiş dönem faturalarına mahsuben TETAS Genel Müdürlüğüne ödeme yapılması ve bankalarda kısa vadeli (1-2 günlük) finansman ihtiyacı dışında nakit bulundurulmamasının istenildiği, yine 26/07/2010 tarih, 3710 sayılı talimatta; şirketlerce her ay sonunda bankalardaki tüm hesap bakiyelerinin alınarak ve gerekirse yoldaki paraların da takip edilerek kısa vadeli (1-2 günlük! finansman ihtiyacı dışında nakit bulundurulmaması ve bu konu ile ilgili gerekli tedbirlerin alınarak yapılan enerii gedeli ödemelerinin geciktirilmeden süresinde Günlük Nakit Takip Programı tablosuna işlenmesi gerektiği belirtilerek, özellikle devir aşamasındaki dağıtım şirketlerinin bu çerçevede işlemleri yerine getirme hususunda daha hassas olmaları talimatlandırıldığı halde butalimatları yerine getirme hususunda gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi, Özelleştirme Yüksek Kurulunun muhtelif tarih ve sayılı Kararı doğrultusunda, yine ÖİB'ce belirlenen tarihlerde hisseleri özel sektöre devredilen ...’ların devire esas mizan kayıtlarına göre enerji kitlerine borçları bulunduğu halde tutar hariç serbest hazır hazır değerlerin bu borcun ödenmesinde kullanılması ve repoya bağlanması böylelikle hisseleri devralan alıcı şirketlerin devredilen hazır değer tutarı kadar sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet verildiği,
Devre esas bilanço tarihinde ve bu bilançolara göre kasa ve bankalarda bulunduğu anlaşılan serbest hazır değerler (kasa,banka. yoldaki paralar, k.sa yeleli repo) ile blokeli hazır değerlerin ilgili şirketin iki günlük cari harcamalar düşüldükten sonra kalan kısmının, hissesi özel sermayeli firmalara devredilen ...’ların gönyesinde bırakıldığı, halbuki bu tutarların ( ilgili ...’ın geçmiş dönemlere ilişkin ... ve diğer Enerji KIT’lerine olan borçlarının İhale Şartnamesinde ver alan düzenlemeler gereğince ...’a devredildiği dikkate alındığında i ...’ın hakk. olduğu, bu nedenle de bahsi geçen bu tutarların öncelikle özelleştirilen ( %100 oranındaki hisseleri özel şirketlere devredilen ) ...’lardan, bunun mümkün olmaması halinde ise ilgili ...’m hisselerini blok olarak satın alarak mülkiyet hakkm. kazanan firmalardan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. maddesinde belirtilen;
"Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” ve 77.maddesinde belirtilen; “Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının mal varlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur.” Şeklinde belirtilen “Haksız Fiil” ve Sebepsiz Zenginleşmemi düzenleyen hükümleri doğrultusunda hukuki yollardan yasal faiziyle birlikte öncelikle anılan ...’lardan ve ...’ların hisselerini devralan yatırımcı firmalardan, (bir kısmının ise hem anılan firmalardan ve hem de sorumlulukları tesbıt edilen ilgili ... personelinde) talep ve tahsil edilmesi için alacak davası açılması gerektiğinin belirtildiği,
İnceleme konusu on ayrı ...’ın ana statüsünün 3.maddesinde açıkça belirtildiği üzere personelin ...’taki görevinin karlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda icra etmesinin yasal bir zorunluluk olduğu: öte yandan ilgili ... personelinin ... ana statüsünde yer alan Şirketin Amaç ve Faaliyet Konulan başlıklı 3. maddesinde “... elektrik enerjisinin dağıtımı, perakende satışı ve perakende satış hizmeti faaliyetlerim” karlılık ve verimlilik “ilkesi çerçevesinde, ticari, ekonomik ve sosyal gereklere uygun biçimde yürütmektedir. Şeklinde ifade edilen ve bu madde metininden kaynaklanan ifa ve icrasıyla görevli, yetkili ve sorumlu olduğu işlemleri karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde yjirütme yönündeki yükümlülüğünün yalnızca ilgili ...’a karsı olmadığı, hissedarlık ilişkisi ve hakkı bağlamında Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre anılan yükümlülüğün aynı zamanda ...’a karşı da mevcut bulunduğu,
Belirtilen nedenlerle, devire esas bilanço tarihinde söz konusu bilançoda görüldüğü şekilde geçmiş aylarda yapılan miktarı üzerinde olacak şekilde ( bu tutarınenerji KİT'lerine olan borcun ödenmesinde kullanılması imkanı var iken bu yola gidilmeyerek) repo yapılmasının değinilen yükümlülüğün gereğine aykırı bir işlem anlamına geldiği, bu nedenle ilgili personelin bu yönden mali, disiplin ve cezai yönlerden sorumluluğunun aranması gerektiği,
Denetçiliklerinin yazılı talebi üzere inceleme konusu ...’larca gönderilen yazılar ve eki mizan sayfalarında (aynı zamanda ... Teftiş Kurulu Başkanlığının bahsi geçen raporlara göre) devire esas bilanço tarihinde yüksek miktarda repo işlemi bulunan şirketler ve bunların devire esas bilonça tarihinden önceki geriye dönük altı ay sonunu kapsayan repo tutan ortalamasının belirttikleri tablodaki gibi olduğu,
Arz ve izah edilen nedenlerle; Fırat ..., Uludağ ..., Çoruh ... ve Çamlıbel ...’a ilişkin olarak düzenlenen ... Teftiş Kurulu Başkanlığı raporlarında devire esas bilanço tarihinde yapılan repolar tutarında (devire esas bilançoda görülen repo tutarının enerji borcu ödemelerinde kullanılmaması nedeniyle) ilgili görülen personele mali, disiplin ve cezai yönlerden sorumluluk atfedildiği; ancak önceki bölümlerde sarf edilen açıklamalar da dikkate alınarak varılacak sonucun hukuka ve ticari hayatın günlük rutin işleyişine daha uygun olması bakımından, devire esas bilanço tarihinde ve söz konusu bilançoda 118 hesapta görülen (... Teftiş Kurulu Bşk. Raporlarında şirketler ile ilgili personelden müştereken ve müteselsilen tahsili önerilen) repo tutarlarının devire esas bilanço tarihinden önceki altı ayı kapsayan ay sonunda yapılan repo miktarları ortalaması ile karşılaştırılmasının ve karşılaştırma sonucunda birinci lehine fark çıkması halinde ( devire esas bilanço tarihindeki repo tutarının geçmiş altı aylık ortalama repo tutarını asması halinde) bu tutarın ( farkın) ilgili şirket, yatırımcı firma ve sorumlu görülen personelden müştereken ve müteselsilen tahsilinin, ikinci lehine fark çıkması (devire esas bilanço tarihindeki repo tutarının geçmiş altı aylık ortalama repo tutarının altında kalması) ya da iki rakamın eşit olması halinde ise yapılan işlemin geçmiş dönemlerde olduğu şekilde tekemmül ettirildiği anlaşılacağından, ilave herhangi bir işlem yapılmasına ya da öneri (mali, cezai, disiplin) getirilmesine mahal kalmayacağı,
Geriye dönük altı ay sonu ortala repo rakamı ile devire esas bilançoda görülen repo tutarı arasında varlığı tespit edilen toplam 20.697.916,67 TL tutarındaki farkın Fırat ..., Uludağ ... ve Çamlıbel ... ile işlemlerde sorumluluğu tespit edilen ... personelinden müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiği, ayrıca sorumluluğu tespit edilen personelin disiplin ve cezai yönlerden sorumluluklarının aranmasının da gerekeceği,
Değinilen nedenlerle, 4046 sayılı Yasanın 37. maddesinin (a) bendinin “(Değişik : 27/4/1995-4105/2 md.) Bu Kanun hükümleri gereğince özelleştirme programına alınan kuruluşlar özel hukuk hükümlerine tabi olup, bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan bu Kanuna aykırı hükümler ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmaz “ hükmüne, 6102 sayılı Türk Ticaret Yasasının Tacir Olmanın Hükümleri başlıklı 18.maddesinin 2.fıkrasının “(2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” Hükmüne havi olduğu Uludağ ... ana statüsünün Şirketin Amaç ve Faaliyet Konulan başlıklı 3.maddesinde açıkça belirtildiği üzere, personelin anılan ... tâki görevini karlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda icra etmesinin yasal bir zorunluluk olduğu; ayrıca Uludağ ... personelin Şirket ana statüsünün anılan maddesinde “...elektrik enerjisinin dağıtımı, perakende satışı ve perakende satış hizmeti faaliyetlerini karlılık ve verimlilik ilkesi çerçevesinde, ticari, ekonomik ve sosyal gereklere uygun biçimde yürütmektedir.” şeklinde belirtilen ve bu maddede metninden kaynaklanan işlemleri karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde yürütme yükümlülüğünün yalnızca Uludağ ...'a karşı varit olmadığı, hissedarlık ilişkisi bağlamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanuıı hükümlerine göre anılan yükümlülüğün aynı zamanda ... Genel Müdürlüğüne kgrşı da mevcut bulunduğu; bu bakımdan devire esas bilanço tarihinde ve söz konusu bilançoya göre Uludağ ... banka hesaplarında ( 118 hesap bakiyesi) mevcudiyeti anlaşılan 14.186.000,00 TL'nin, aynı tarihteki Enerji KİT’lerine olan mevcut borcun ödenmesinde (böylelikle ÖİB talimatlarına göre ...’a devredilecek borç miktarının azaltılmasında) kullanılması imkanı var iken bu yola gidilmeyerek, söz konusu tutarlarla repo yapılmasının, değinilen yükümlülüğün gereğine aykırı bir işlem anlamına geldiği, bu nedenle ilgili personelin bu bakımdan mali, idari ve cezai yönlerden sorumluluğunun aranması gerektiği,
Özelleştirme Yüksek Kurulunun 24/06/2010 tarih, 2010/42 no.lu Kararı doğrultusunda, 31/07/2010 tarihli muhasebe kayıtları baz alınarak, 31/08/2010 tarihinde %100 hisseli ... Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. ye devredilen ...’ın devire esas mizan kayıtlarına göre ...’a olan borcundan kaynaklanan 146.406.498,91 TL ...’a devri yapılacak enerji borcu bulunmadığı halde, bu tutarı ...’a ödeme yapılmak suretiyle söz konusu borcun azaltılmasında kullanılması mümkünken, 14.186.000,00 TL sinin repoya bağlandığı bu suretle yukarıda belirtilen yükümlülüğün gereklerine aykırı davranıldığı ve böylelikle 31/08/2010 tarihinde %100 hissesi ... Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. ve devredilen Uludağ ...’ın da bu tutar kadar sebepsiz zenginleştiği,
Aktarılan nedenlerle, devire esas bilanço tarihinde anılan şirket banka hesaplarında bulunan ve devire esas bilançoya göre (118 hesap bakiyesi ) kısa vadeli repo yapıldığı anlaşılan 14.186.000,00 TL nin tamamının ilgili şirketlerden ve sorumlu bulunan personelden tahsili gerekirse de; hakkaniyete daha uygun olması açısından devire esas bilanço tarihinde repo yapıldığı anlaşılan 14.186.000,00 TL ile devire esas bilanço tarihinden geriye dönük dönük altı aylık ( ay sonu mizanlarına göre ) kısa vadeli repo tutarları ortalaması olan 1.325.000,00 TL arasındaki birinci lehine farkı oluşturan 12.861.000,00 TL nin Uludağ ..., yatırımcı firma ve sorumlulukları tespit edilen ve repo talimatlarında imzaları bulunan Uludağ ... Şirket eski Miidiir Yardımcısı (Malı işler ve İnsan Kaynakları) ... ve Şirket Muhasebe - Finansman eski Müdürü ...’dan müşterek ve müteselsilen; 6098 savılı Tiirk Borçlar Kanununun maddesinde belirtilen; "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür,'' ve 77. maddesinde belirtilen; "Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlıgından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur.” seklindeki "Haksız Fili" ve "Sebepsiz Zenginleşmek düzenleyen hükümleri doğrultusunda hukuki yollardan yasal faiziyle birlikte tahsı edilmesi için alacak davası açılması gerektiği neticesine varıldığı,
Söz konusu Soruşturma Raporunun ETKB Denetim Hizmetleri Başkanlığının yazısıyla Başbakanlık Özelleştirme idaresi Başkanlığına gönderilmesinin ardından Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından Genel Müdürlüklerine yazılan 02/01/2014 tarihli, 61602339-48 sayılı yazıda belirtilen " ...Söz konuşi raporda belirtilen gerekli tüm işlemlerin Şirketiniz tarafından yerine getirilmes hususunda bilgilerinizi ve gereğini rica ederim." talimatı,
Başbakanlık Özelleştirme idaresi Başkanlığının belirtilen yazısı üzerine, Gene Müdürlük Makamının 16/06/2014 tarihli "Bakanlık oluru ile ekli sor ustur mı raporundaki tüm işlemlerin yerine getirilmesi. Bakan Oluru ve ekli soruşturma raoon gereğince Başkanlığınızca daha önce konu hakkında düzenlenen ikisi onaylı on ade raporun işlemden kaldırılması hususunda gereği" derkenar talimatı doğrultusunda; gerekli işlemlerin yerine getirildiği,
Bu bağlamda, Soruşturma Raporunun "Teşekkül Hakları Yönünden" başlıklı bölümünde öngörüldüğü şekilde, Mali İşler ve Finansman Müdürlüğü'nün, davacı Şirkete, raporla tespit edilen söz konusu bedelin faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği yönündeki 12/03/2014 tarih, 12120 sayılı yazısı üzerine davacı taraf, 12.861.000,00 TL anapara tutarını 25.03.2014 tarihinde Genel Müdürlüğük hesabına ödediği,
Yukarıda arz ve Soruşturma Raporunda ayrıntısıyla ifade edilen nedenlerle, dayanağı bulunmayan, haksız davanın reddini istediklerini beyan etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA İDDİA
Davacı vekili, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 24/06/2010 tarih ve 2010/42 nolu kararı doğrultusunda 31/07/2010 tarihli muhasebe kayıtları baz alınarak 31/08/2010 tarihinde ... Dağıtım A.Ş.'ye devredilen ...'ın devrine ilişkin mizan kayıtlarına göre devre esas bilonço tarihinde banka hesaplarında bulunan paranın kısa vadeli repo yapılması nedeniyle bakanlığın 03/09/2013 tarihli denetim raporu sonucu müvekkilin 8.125.282,06 TL asıl alacak, 564.985,37 TL işlemiş faiz ve KDV'si olarak toplam 8.791.964,79 TL alacağın davalı şirket ile repo işlemlerinde imzaları bulunan eski müdür yardımcısı ile muhasebe finansman eski müdürü davalılardan dava tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ve KDV'si ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili, 4046 sayılı yasanın 2 ve 4.madde hükümleri, ihale şartnamesinin 22.maddesi ile ÖİB, TBMM KİT Komisyonu raporları, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Sayıştay Başkanlığı karar ve yazışmaları ile ... Genel Müdürlüğü yazışmalarına göre haksız ve mesnetsiz hukuk ve mevzuata aykırı açılan davanın reddine karar verilmesini, dosyanın anapara için açılan 2014/348 esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmesini savunmuştur.
HUKUKİ GEREKÇE
Asıl dava, haksız tahsil edilen paranın iadesine, birleşen dava ise eksik tahsilatın gecikme faizi ve KDV'si ile birlikte tahsiline yöneliktir.
4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu gereğince ...'ın özelleştirilmesine karar verilmiş, Kayseri ili dışında kalan 20 bölgede ...'ın mevcut tesisleri, 20 ayrı dağıtım şirketi ...'a ait olmak üzere kurulmuş, davacı şirket de hisse satış sözleşmesi ile özelleştirildikten sonra ilgili şirkete devri yapılmış olup, bu hususlar çekişme konusu değildir. Çekişme yapılan denetim sonucunda asıl dosyanın davacısı şirketten tahsil edilen paranın haksız olarak alınıp alınmadığı, birleşen davada ise davalıdan yapılan kesintinin haklı olup olmadığı, bakiye alacak olup olmadığı üzerinde toplanmaktadır.
Tarafların davaya ilişkin delil ve belgeleri toplandıktan sonra dosya mali müşavir ... ile öğretim üyesi Doç. Tr. ...'a tevdii edilmiş, alınan 13/04/2015 tarihli raporda; "....
Davada, TBK'nun 77'nci maddesinde tanımlanan scbepsiz zenginleşme şartlarının oluştuğu, ancak, 3 yılın ortalama repo tuütarlarının hesaplanması görektiği, Termmuz 2010 ayı repo lutarı ile karşılaştırılınca 5.557,416,50 tutarındaki farkın ...'ye borç ödenmesi yerine, fazladan repo yapılması ve 31.07.2010 tarihinde yapılan devir işlemiyle ...'ın ...'ye olan borçlarının ...'a aktarılması üzerine davalı ...'ın zarara uğramasına ve davacı ...'ın aynı miktarda sebepsiz zenginleşmesine yol açtığı,
Davalı ...'ın 5.557.416,50 TL anapara ile 31.07.2010-12.05.2014 tarihine kadar işlemiş 3.109.907,43 TL faiz ve 4 18 oranında 559.783,34 1L KDV alacağı bulunduğu, ayrıca 25.03.2014-12.05.2015 dönemi için faiz ve KDV hesaplanması gerektiği, açıklanmıştır.
Tarafların itirazı üzerine Mahkemenin talebi doğrultusunda bilirkişiler 14.10.2015 tarihinde Ek Rapor düzenlemiş, Rasyo ve sabit fiyat yöntemine göre son üç yılın repo ortalamasının 4.629.174,59 TL olması gerektiğini oysa Temmuz 2010 sonu repo tutarlarının 14.186.000,00 TL olduğunu, aradaki fark 9.556.825,42 TL'nin ...'a olan borç ödemesi yerine fazladan repo yapılıp borcun ...'a aklarılması suretiyle zarara uğratıldığını,
...'ın 9.556.825,42 TL asıl alacak 31.07.2010-25.03.2014 dönemi için 5.347.960,23 TL faiz ve 962.633,84 TL KDV alacağı olduğu, davacı tarafın fazla ödediği 3.304.174,59 TL alacağı için 25.03.2014- 12.05.2014 tarihine kadar 51.056,29 TL faiz 9.190,13 TL KDV alacağı bulunduğu, açıklanmıştır.
b) Mahkeme 30.12.2015 tarihinde, Borçlar Hukukunda uzman Öğretim Üyesi ... ile Mali Müşavir...' bilirkişi tayin etmiştir.
11.03.2016 tarihinde düzenlenen raporda Doç Dr..., 03.09.2013 tarih ve 80-7 sayılı Soruşturma Raporundaki değerlendirme ve gerekçelere katıldığını belirterek ayrık görüşle raporu imzalamıştır. Diğer bilirkişi, davacının talebinin yerinde olduğunu açıklamıştır.
Taraflar aleyhlerindeki görüşlere itiraz etmiştir.
c) Mahkeme 10.02.2017 tarihinde, Prof. Dr. ...'ı bilirkişi layin etmiştir.
Bilirkişiler, 12.06.2017 tarihli raporlarında, özetle;
Dava konusu repo tutarının ilgili mevzuat ve ihale dokümanlarında ... bilançosuna aktarılması bususunda bir düzenleme bulunmadığı, nakit benzeri bir unsur olarak değerlendirilmesi nedeniyle ...”'a aklarılması yükümlülüğünün olmadığı, davacının 25.03.2014 itibariyle asıl alacak tutarının 12.861.000,00 TL olduğu, " Bursa ...Ceza Mahkemesinin 09.03.2016 larihli gerekçeli kararı üzerine mahkeme 13.04.2018 tarihinde aynı bilirkişilerden ek rapor düzenlenmesini iştemiştir.
Bilirkişiler, 06.02.2019 tarihli ek raporda, özetle;
Bursa ...Ceza Mahkemesinin 20157240 E, 20167196 K sayılı kararında yapılan maddi olgulara ilişkin tespitlerin hukuk davası için de bağlayıcı olacağı, ancak hükmün kesinleştiğine dair bir bilginin dosyada yer almadığı, aynı mahiyetteki davalarda verilen bilirkişi raporlarında davalı lehine yapılan teşpitlerin huzurdaki dava bakımından değerlendirilmesinin sayın mahkemeye ait olduğu," belirtilmiştir.
Bekletici mesele yapılan Bursa ...Ceza Mahkemesi'nin 2015/240 esas sayılı dosyasında verilen kararın kesinleştiğinin bildirilmesi üzerine kesinleşme şerhleri ile ceza mahkemesi dosyasının bir sureti celpedilmiş, incelenmesinde; dosyamızın davalıları ... ile ... hakkında üzerlerine atılı görevin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstererek müştekiye ait nakit varlıkların üçüncü kişiye intikalini sağlamak suretiyle müşterinin mağduriyetine ve alacağını tahsil etmesinin gecikmesi sebebiyle maddi zararına neden olduğu, alacaklı olduğu üçüncü kişinin bu suretle haksız menfaat sağlamasına sebebiyet vermek suretiyle görevi ihmal suçu işlediği sabit olduğundan sanıkların eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nun 257/2.maddesi uyarınca hapis cezası ile cezalandırılmalarına, 5237 sayılı TCK'nun 51.maddesine göre hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği, verilen kararın Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin 01/12/2020 tarih, 2020/8137 esas, 2020/2373 karar sayılı ilamı ile onanması üzerine ceza kararının kesinleştiğinin anlaşılması üzerine 02/06/2021 tarihli ara kararı ile daha önce rapor düzenleyen bilirkişilerin yanına emekli sayıştay denetçisi eklenerek oluşturulacak bilirkişi kuruluna dosya tevdii edilerek yeni rapor düzenlenmesi istenilmiş, alınan en son raporda;
"....asıl dosyada davacı şirketin ...a ödediği 12.861.000,00 TL'nin dolayı herhangi bir alacağının olmadığı, birleşen dosyada ise davacı ...'ın 25/03/2014 tarihi itibariyle KDV ve gecikme faizi olarak 8.125.282,06 TL alacağı talep edebileceği belirtilmiştir.
Asıl davada belirtildiği gibi davacı şirket davalı Tedaşa ödediği 12.861.000,00 TL'nin iadesini talep etmekte, birleşen davada ise davacı ..., davalı ve asıl davaya konu kesinti haricinde bakiye 8.125.282,06 TL alacağını talep etmiştir. Asıl dosya ve birleşen dosya ile ceza dosyalarındaki mevcut delillere göre her ne kadar davacı şirketin özelleştirilmesine yönelik ihale şartnamesinde hüküm yok ise de; özelleştirmenin 26/06/2010 tarihli resmi gazetede yayımlanmasından sonra asıl dosyanın davacısı şirket yetkilileri tarafından, ...'ın talimatlarının aksine ve mutad uygulamalara aykırı olarak dava dışı ... ve bağlı şirketlere ödenmesi gereken borçların ödenmeyip, devir tarihinden önce 14.186.000,00 TL'yi repoya yatırmak suretiyle şirketi özelleştirmeden devralan asıl dosyanın davacısı şirket yararına, davalı ...'ın zararına sebep oldukları gerekçesiyle çalışanların yargılandığı ve ceza mahkemesince verilen mahkumiyet kararının Yargıtay incelemesinden geçerek onandığı gözönünde bulundurulduğunda asıl dosyanın davaısından yapılan kesinti ve tahsilat yerinde olduğundan asıl davada davacı kesinti ve ödemelerin iadesini isteyemez. Birleşen davada ise davacı asıl dosyanın davacısı yararına birleşen dosyanın davacısı aleyhine şirket paralarını repoya yatırmak suretiyle şirketi zarara uğrattıklarından birleşen dosyanın davacısı 25/03/2014 tarihi itibariyle ödenmeyen KDV ve gecikme faizi alacağı toplamı 20.986.282,06 TL'den asıl dosyanın davacısından tahsil edilen 12.861.000,00 TL'nin düşümü ile kalan 825.282,06 TL ile 25/03/2014 ile 27/10/2014 tarihleri arası işlemiş 564.985,37 TL gecikme faizi ve 101.696,36 TL KDV toplamı olan 8.791.964,79 TL alacağı birleşen dosya davalısından talep edebilir.
Toplanan delillere göre asıl dosyada talebe konu edilen miktarın davalı tarafından haklı olarak kesinti yapılıp tahsilat yapıldığından asıl davanın reddine, birleşen davada ise talebe konu edilen miktar kadar davacı alacağı belirlenmekle birleşen davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1.-Asıl davanın REDDİNE,
a)492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 219.633,75 TL'nin mahsubu ile arta kalan 219.553,05 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
b)Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 217.235,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
c)Davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,
2-Birleşen davanın kabulü ile 8.791.964,79 TL'nin asıl alacak tutarı olan 8.125.282,06 TL'ye dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ve KDV'si ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,
a)492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 600.579,11 TL nispi karar ve ilam harcı için peşin alınan 150.144,85 TL peşin harcın mahsubu ile noksan olan 450.434,26 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına,
b)Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 176.544,65 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
c)Davalı tarafından yapılan 25,20 TL başvuru harcı, 150.144,85 TL peşin harç, 2.233,10 TL posta/tebligat/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 152.403,15 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
3.-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere 09/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan ...
Katip...