T.C. ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2016/78 Esas - 2021/440
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/78 Esas
KARAR NO: 2021/440
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/01/2016
KARAR TARİHİ: 29/06/2021
Mahkememize açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı idare ile akdedilen sözleşme ile "... ... İl Müdürlüğü İdare Binası ve Misafirhane - Lokal Binaları Deprem Güçlendirme ve Onarımı İnşaatı" işinin müvekkili şirket bünyesinde kaldığını, işin anahtar teslimi götürü bedel usulü ile 848.000,-TL bedelle yapıldığını, 29/09/2007 tarihinde geçici işgalinin, 15/02/2008 tarihinde ihtirazi kayıtlı geçici kabulünün, 17/05/2011 tarihinde kesin kabulünün ve 24/08/2011 tarihinde ihtirazı kayıtlı kesin hesaplarının tamamlandığını, ihale aşamasında inşaat, mekanik tesisat ve elektrik tesisatı için ayrı ayrı anahtar teslimi fiyat alındığını ve toplamları üzerinden sözleşme imzalandığını, Sözleşme kapsamında tanımlanmamış ancak idare ve yapı denetim heyetinin bilgisi ve talimatları doğrultusunda yeni imalat yapıldığını, 07/02/2008 tarihli dilekçe ile bunların ödenmesinin talep edildiğini, Anahtar Teslimi Götürü Bedel sözleşmelerde yasal iş artışı sınırının sözleşme tutarının %10'u kadar olduğunu, ilave yaptırılan işlerin %10'luk sınırı aştığını, yapılan imalatların sözleşme bedeli sınırları içerisinde kalan kısmının ödendiğini ve geriye kalan imalatların ödenmediğini, fazla yapılan imalatların yapı denetim heyetiyle tutanak altına alındığını, müvekkilinin hazırladığı mukayeseli keşif ve buna bağlı kesin hakedişi 08.09.2008 tarihinde idareye gönderdiğini, 24.12.2008 tarihli dilekçe ile kesin hakediş alacağının ödenmesinin tekrar talep edildiğini, davalının 01.01.2009 tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü, idarenin kendisinin mukayeseli keşif hazırladığını, ancak mukayeseli keşifteki imalat miktarlarını kabul etmediklerini, kesin hakedişte imalat yılı fiyatları yerine 2006 yılı fiyatlarının kullanıldığını, kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladıklarını, fazla imalatlardan kaynaklanan alacakların ve ferilerin ödenmediği gibi yapılan ödemelere ceza ve kesinti uygulandığını beyanla, müvekkili şirketin imalat alacaklarının, vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yapıldığı yıl rayiçleriyle, ihale tenzilatı uygulanmadan ve müteahhit karı eklenmeden geçici kabul heyetinin, daha önceden yapımından vaz geçilen bir kısım imalatı eksiklik olarak nitelendirerek, 2006 yılı fiyatları ile bedelini tespit ederek, müvekkilinden kestiğini, oysa yapımından vaz geçilen imalat bedelinin, götürü bedel üzerinden pursantaj ile hesaplanması gerektiğini, idare tarafından iki adet yanm silindirik kalorifer kazanının tam silindirik kazana dönüştürüldüğünü, ancak işin sıcak havada yapılması istendiğinden, kabul eksikliği için verilen 29 yün içerisinde tamamlanamadığını, bu sefer gecikme cezası kesildiğini, yapılmasından vaz geçilen imalatın bedelinin pursantajla, yaptırılan imalatın ise piyasa rayiçleri ile ödenmesi gerekirken, ikisinin de bedelinin 2006 yılı itibariyle hesaplandığını, müvekkiline eksik ödeme yapıldığını, su ve elektrik tüketim bedeli olarak hukuk dışı kesinti yapıldığını belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik, yapımından vaz geçilen imalatlar için fazla kesilen tutara karşılık 500,00TL, fazladan yapılan imalat bedellerine karşılık 8.000,00TL, fazla yapılan imalatlar için süre uzatımı verilmesi gerekirken verilmemesi sonucu kesilen gecikme cezasına karşılık 500,00TL, elektrik ve su kesintisine tutarına karşılık 1.000,00TL alacaklarının KDV ‘si ile birlikte tahsiline, alacaklarına 31/12/2008 tarihine kadar yasal faiz ve 01/01/2009 tarihinden ödeme tarihine kadar en yüksek ticari temerrüt faizi işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın derdestlikten reddinin gerektiğini, davada talep edilen meblağların kesin hesap ve kesin kabul tarihlerine göre zamanaşımına uğramış olduğunu, davanın reddinin gerektiğini, davacı tarafın sözleşme dışı yaptırılan imalatların bedelinin ödemediği ve hakedişlerinden yapılan kesintilerin iadesinin gerektiği iddialarının gerçeği yansıtmadığını, işlemlerin sözleşmeye ve mevzuata uygun olarak yapıldığını, idari şartnamenin ilgili maddelerine göre yüklenicinin kendisine verilen proje ve/veya şartnamelerin, teslim edilen malzeme veya işyerinin sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu bildirmesi yüklenicinin geçici hakedişlerinde 800.311,66 TL tutarındaki imalat tutarının bedelini aldığını ve herhangi bir itirazının olmadığını, 19/03/2008 tarihinde geçici kabul işlemlerinin yapıldığını ve tespit edilen eksiklikler için yükleniciye süre verildiğini, süre sonunda tamamlamamış imalat tutarlarının bedeli için hesaplanan gecikme cezasının kesin hesapta kesildiğini, kesin kabul işlemleri için 09/04/2009 tarihinde inceleme yapıldığını ve kesin kabul tutanağının tanzim edildiğini, toplam 45.000,-TL tutarında eksiklik belirlendiğini, bunun 40.000,-TL kısmının çatı kaplamasının değiştirilmesi olduğunu, yüklenicinin 13/04/2009 tarihli dilekçesiyle çatı kaplaması değiştirilmesi talebinin tekrar gözden geçirilmesini talep ettiğini, 15/05/2009 tarihinde yerinde yapılan inceleme neticesinde tespit edilen eksikliklerin yükleniciye bildirildiğini ve 15/06/2009 tarihine kadar eksiklerin tamamlanmasının istendiğini, 23/06/2009 tarihli incelemede çatı kaplamasının değiştirilmediğinin tespit edildiğini, 17/05/2011 tarihinde yerinde yapılan inceleme sonucunda toplam 6.000,-TL nefaset kesintisinin hakedişten yapılmasının uygun görüldüğünü, yüklenicinin kesin kabul tutanağını itirazsız olarak imzaladığını ve kesin kabul tutanağının 15/08/2011 tarihinde onaylandığını, yüklenici firmanın 08/09/2008 ve 24/12/2008 tarihli dilekçeleriyle kesin hesap yapılmasını talep ettiğini, 20/04/2011 tarihinde iptal edilen ve yerine yapılan imalatların tespiti için heyet görevlendirildiğini, heyetin çalışmaları sonucu 23.086,25 TL yapılmayan imalat, 9.264,76 TL gecikme cezası hesaplandığını, imalat çalışmaları sırasında 8.000,- TL su ve 6.700,- TL elektrik borcu olduğunu, yüklenicinin ihale dokümanı içerisinde verilen proje, mahal listesi ve şartnameleri incelediğini, gerekli ölçümleri yaptığını ve anahtar teslimi götürü bedel fiyat teklifi verdiğini kabul ettiğini, yapım aşamasında bunlarla ilgili eksik ve kusurların tespiti halinde belirlenen süre içerisinde idareye başvurması gerektiğini, başvurmaması halinde itiraz hakkının bulunmadığını beyanla davanın zamanaşımı hak düşürücü süre itirazı nedeniyle usulden reddine, aksi görüşte davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dosya kapsamında ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yazılan talimat ile bilirkişiden 19/06/2017 tarihli bilirkişi raporu alınmış, raporda özetle; ... ... İl Müdürlüğü İdare Binası ve Misafirhane - Lokal Binaları Deprem Güçlendirme ve Onarımı İnşaatı işinde dosyasında ve yerinde yapılan incelemelerde tutanaklar ile Kesin hesap dosyasında uyuşmazlıkların olduğu bazı tutanakların kesin hesaplarda dikkate alınmadığı ancak tutanaklarda yüklenici firma ile işin yapı denetimi kontrol mühendisi tarafından bu imalatların ne kadar ve nerelere yapıldığı belirtilmiş olmasına rağmen herhangi bir işlem tesis edilmediği görülmüştür Buna göre tutanaklarda bahsedilen ancak ödeme yapılmayan imalatların toplamı dava tarihi itibari ile 510.508,75 TL olduğu hesaplanmıştır. Ayrıca yukarıda da belirtildiği gibi 21/04/2011 tarihli Makam Oluru ile oluşturalar komisyonun yerinde tespite esas ( artan - azalan) imalatların toplam 11.345,67-TL olduğu bu artan imalatlar içerisinde Davacı vekilinin dilekçesi içeriğinde belirtilen idarece kararlaştırdan bazı imalatların ( Fotoselli kapı, Çatı elemanları takviyesi ve Karo silimi) olduğu görülmüştür. Davacının talep ettiği diğer imalat ile ilgili olarak Özelleşen kurumun söz konusu binalarda daha sonra birçok tadilat yapması ve güçlendirmeye esas çoğu imalatların gözlemsel incelemelerle tespiti mümkün olamaması gibi hususları dikkate alındığında bahse konu binalarda davacı vekilinin dilekçesi içeriğinde belirtilen inşaat imalat miktarlarının tespiti yapılamadığı düzenlenmiştir.
Dosya kapsamında ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yazılan talimat ile bilirkişiden 01/02/2018 tarihli bilirkişi ek raporu alınmış, ek raporda özetle; ... ... İl Müdürlüğü İdare Binası ve Misafirhane - Lokal Binaları Deprem Güçlendirme ve Onarımı İnşaatı işinde dosyasında ve yerinde yapılan incelemelerde tutanaklar ile Kesin hesap dosyasında uyuşmazlıkların olduğu bazı tutanakların kesin hesaplarda dikkate alınmadığı ancak tutanaklarda yüklenici firma ile işin yapı denetimi kontrol mühendisi tarafından bu imalatların ne kadar ve nerelere yapıldığı belirtilmiş olmasına rağmen herhangi bir işlem tesis edilmediği görülmüştür Ayrıca Yüklenicinin belli bir dönemde yaptığı işler ile ihzar attan doğan alacakları, kesin Ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak teşkil etmemek üzere geçici hakkediş raporlarıyla kendisine ödenirken, düzenlenme ve onaylanma süreleri belli bir takvime bağlanmış olan kesin hakkediş raporu yükleniciyle olan hesabın nihai anlamda kesilmesi niteliğindedir. Bu sebepten dolayı Yüklenici firma Kesin Hakkediş raporunda şerhli bir şekilde imzaladığı görülmüştür. Buna göre tutanaklarda bahsedilen ancak ödeme yapılmayan imalatların toplamı 2006 yılı birim fiyatlarına göre: 276.627,12 TL 2008 itibari ile güncelleme: 276.627,12 TL( 10429,14/9797,71)=297.454,82 TL 2015 Yılı itibari ile Güncelleme:276.627,12 TL(18081,44/9797,71)=510.508,75TL (Dava Tarihi itibari ile) olarak 3 ayrı tarihe göre hesaplanmış olup hangi tarihin dikkate alınacağı Yüce Mahkemenin takdirlerine arz olunur. Ayrıca yukarıda da belirtildiği gibi 21/04/2011 tarihli Makam Oluru ile oluşturulan komisyonun yerinde tespite esas ( artan - azalan) imalatların toplam 11.345,67-TL olduğu bu artan imalatlar içerisinde Davacı vekilinin dilekçesi içeriğinde belirtilen idarece kararlaştırılan bazı imalatların ( Fotoselli kapı, Çatı elemanları takviyesi ve Karo silimi) olduğu görülmüştür. Kesin Hesap dosyasında bu bedel Kesin hesaba dahil edilmiştir. Davacının talep ettiği diğer imalat ile ilgili olarak Özelleşen kurumun söz konusu binalarda daha sonra birçok tadilat yapması ve güçlendirmeye esas çoğu imalatların gözlemsel incelemelerle tespiti mümkün olamaması gibi hususları dikkate alındığında bahse konu binalarda davacı vekilinin dilekçesi içeriğinde belirtilen inşaat imalat miktarlarının tespiti yapılamadığı düzenlenmiştir.
Dosya kapsamında bilirkişi heyetinden 16/02/2020 tarihli bilirkişi raporu alınmış, raporda özetle; davacının bir kısım sözleşme dışı imalat yaptığı, bedellerinin kesin hakedişe eksik ilave edildiği, ayrıca davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilince proje dışı daha fazla imalat yaptığını ileri sürmüş ise de bu hususa ilişkin metrajlarını, yapım talimatını sunmadığı gibi sunması halinde iddialarının mahallinde incelenmesi gerekeceği, dosya kapsamına göre davacının fazladan yaptığı işler bedelinden 19.621,92TL alacaklı olduğu, şimdilik 8.000,00TL talep ettiği, fazla kesilen tutara karşılık şimdilik 500,00TL talep edilmiş ise de bu iddiasını kanıtlamadığı, mevcut verilere göre davalı idarenin 9.264,76TL gecikme cezası kesintisinin yerinde olmadığı, davacının huzurdaki davada şimdilik 500,00TL talep ettiği, ayrıca su ve elektrik gideri kesintisine ilişkin davacı vekilinin talebinin yerinde olmadığı düzenlenmiştir.
İtiraz üzerine Dosya kapsamında farklı Bilirkişi heyetinden alınan 15/01/2021 tarihli raporda; Yargıtay içtihatlarına göre Yüklenicinin iş bedelinin yasal sınırlarını aşan kısım için usulüne uygun bir ihale veya sözleşme bulunması dahi iş sahibi idare için yararlı ve onun tarafından benimsenmiş olan işlerin karşılığını talep etme hakkı olduğu, sözleşme dışı olan ve hak edişe girmeyen imalatlar ile ara hak edişlerdeki metrajlar yönünden ihtirazi kayda gerek olmadığı, yasal sınırları aşan işler asıl sözleşme kapsamına girmediğinden vekaletsiz iş görme hükümlerine göre hesaplanmasında bedelinin sözleşmede kararlaştırılan fiyatlar ya da dava tarihindeki birim fiyatlar üzerinden değil yapım günündeki serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplanması gerektiği, sözleşme tarihi itibari ile yürürlükte olan 818 sayılı yasanın 414 maddesi uyarınca yüklenicinin fazladan yaptığı imalat bedelinin vekaletsiz iş görme kapsamına girdiği, işin yapıldığı yıl piyasa ve rayiç fiyatlarına göre istenebileceği, sözleşmenin eklerinde öncelik sıralamasına göre Yapım işleri genel şartnamesi geldiği, şartnamenin 21 maddesinde; yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeni ile iş artışının zorunlu olması halinde artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje kapsamında olması, idareyi külfeti sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması şartı ile anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak sureti ile ihale edilen yapım işleri sözleşmesinde ise %20'sine kadar oran dahilinde süre hariç sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir' 'şeklinde düzenlendiği, Yapım işleri genel şartnamesinin 41 maddesinde' Yüklenicinin kesin hak ediş raporunun düzenlenmesinde geçici hak ediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır' şeklide düzenlenmiş olup geçici hak edişlere itiraz edilmemiş olsa dahi kesin hesapta göz önüne alınması olanaklı bulunduğundan itiraz edilmemesi hak kaybı yaratmayacağı, ara hak edişlere itiraz edilmemesi halinde gerek metraj farklılığı gerekse sözleşme dışı yapılan işler bakımından talep hakkının bulunduğu, dosya kapsamında yer alan 17/08/2011 tarihli makam olurunda artan ve eksilen işlere göre 23.086,25 TL iş azalışı, 11.345,67 TL iş artışına göre fiyat farkı ve kesintiler hariç 836.259,42 TL bedelin belirlendiği, yükleniciye herhangi bir iş artışı verilmeden kesin hesabın sonuçlandırılmasının istendiği, davalıya ait yaklaşık maliyet cetvelinin uygulama projesinde yer alan metrajlar dikkate alınarak düzenlendiği, somut olayda yaklaşık maliyet cetvelindeki metrajlara göre tarafların kabulü ile iptal edilen imalatlar ve iptal edilenler yerine yapılan imalatlar metrajının teknik imkanlar ile incelenerek hangi işlerin sözleşme dışı hangilerinin sözleşme kapsamında olduğunun belirleneceğini, dosyada mevcut 22 adet tutanak makam olurları, tespitler, yaklaşık maliyet cetvelindeki metrajlar dikkate alınarak taraflar arasındaki sözleşme iş bedelinin %10'una kadar yapılacak ilave iş sözleşme fiyatları ile, %10'u aşan kısmı ise vekaletsiz iş görme hükümlerine göre işin yapılış tarihi 2007 yılı KDV dahil serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanacağı, Götürü bedel usulü Sözleşme ile yapımına anlaşılan işte artan ve azalan imalatların olduğunun iki tarafında kabulünde olduğu, taraflar fazla yapıldığı iddia olunan imalatların bir kısmının miktarları konusunda bazılarının fiyatı konusunda bir kısmınında yapılıp yapılmadığı konusunda ihtilaf halinde oldukları, idarenin kesin hesap hak edişinde fazla yapılan imalatları eksik yapılan imalatlar ile denkleştirdiği, yalnızca tutanak konusu işler değil tarafların uzlaşamadığı tüm iş kalemlerinin imalat miktarlarının tespitinin gerektiği, işin bazı kısımlarının ihale şartnamesinden ve ihale eki projelerden farklı olarak yapıldığı tutanak ve yazışmalardan anlaşılmakta ise de; miktarı konusunda tarafların anlaşamadığı, imalat kalemlerinin nerede ne kadar yapıldığı proje üzerinden ölçüm yolu ile tespit olunamadığı, yine önceki bilirkişiler tarafından As built projesi olmadığından kurum binasının bir çok tadilat görmesinden dolayı imalatların tespitinin mümkün olmayacağının belirlendiği, buna göre dosya üzerinden yalnızca tutanak tespit, makam oluru, sair işi kanıtlayan bulunduğu halde bedeli ödenmemiş olan ya da ihale kapsamında olup ifa edilmesine rağmen bedeli eksik olarak ödenmiş imalat miktarlarının tutarlarının hesap edildiği, buna göre %10'luk yasal iş artışı sınırı içinde sözleşme fiyatları ile yüklenicinin bakiye alacak hesabının 115.406,92 TL olduğu, sözleşme kapsamında olmayan %10'luk yasal iş artışı üzerinde artışa sebep olan iş kalemlerinin %10'u aşan kısmı için 2017 yılı yerel rayiç fiyatları ile yüklenici karı eklenmemiş ihale tenzilatı uygulanmamış KDV dahil tutarların 60.518,80 TL olduğu, yüklenicinin imalat kaynaklı bakiye alacağının 175.925,72 TL olduğu, Davalı idarenin 9.264,76 TL gecikme cezası kesintisinin yerinde olmadığı, davacının elektrik ve su kesintisi taleplerinin yerinde olmadığı bildirilmiştir.
15/01/2021 tarihli rapora yapılan itiraz üzerine alınan 17/05/2021 tarihli ek raporda; Tarafların diğer itirazlarının yerinde olmadığına ancak, davalının Panel kapı kasa yapılması konusundaki itirazının yerinde olduğu, iptal edilenlerin yerine yapılan imalatlar maliyet ve metraj tablolarında 6 adet kapı için ayrı ayrı pozlarda boya ,kasa ,pervaz imalatı kapı imalatı yapılması için verilmiş olan pozların bahsi geçen imalata ilişkin olduğu, kök raporda sunulan hesaplama bu kalem yönünden yüklenici lehinde minha edilerek yüklenici imalat kaynaklı bakiye alacağı 115.406,92 TL + 59.018,80 TL olmak üzere 174.425,72 TL olarak hesaplanmıştır.
Dosyada bulunan sözleşme hükümleri incelendiğinde; Davacı ... Mühendislik ve İnşaat A.Ş ile davalı arasında 30/01/2007 tarihinde ... ili ... ... il müdürlüğü idare binası ve misafirhane lokal binaları deprem güçlendirme ve onarımı inşaatı işine ait Anahtar teslimi götürü bedel işler sözleşmesi imzalandığı,
Sözleşmenin ekleri başlıklı 9 maddesinde sözleşmenin öncelik sıralamasına göre ekleri Yapım işleri genel şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı, uygulama projesi, mahal listesi (pursantaj oranları) özel teknik şartname, açıklamalar, imalat tanımlar ve fiyat tarifeleri şeklinde verildiği,
Sözleşmenin işe başlama bitirme başlıklı 10 maddesinde; sözleşmenin imzalandığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü iş yeri teslim tarihinden itibaren 350 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır etmek zorundadır şeklinde düzenlendiği,
Sözleşmenin gecikme halinde alınacak cezalar başlıklı 10.2 maddesinde ; idarece verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin %0.06 oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir' şeklinde düzenlendiği,
Sözleşmenin imalat artışı ve azalışları başlıklı 15.9 maddesinde 'birim fiyat sözleşmelerde ödenek dilimleri ile ilgili olarak 8. Maddede yer alan hükümler dikkate alınmak şartı ile herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere artış ya da azalışın kesinleştiği aynı fiyat farkı katsayısı ile değerlendirilir. Şeklinde düzenlenmiştir.
Sözleşmenin süre uzatımı verilecek haller ve şartları başlıklı 19 maddesinde' sözleşmede öngörülmeyen durumlar nedeni ile sözleşme bedelinin %10 kadar oran dahilinde bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir' şeklinde düzenlendiği,
Sözleşmenin eki yapım işleri genel şartnamesinin sözleşme ve eklerine uymayan işler başlıklı 24 maddesinde ' yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz, proje ve şartnamelere uymayan eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluk yükleniciye aittir. Bununla birlikte yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin fen sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse bu işler yeni durumları ile de kabul edilir. Ancak bu takdirde yüklenici daha büyük boyutta veya daha fazla miktarda malzeme kullandığını, daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez bu gibi hallerde hak ediş raporlarına proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarla yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları emeğin değeri, malzeme daha az ise bedeli ona göre ödenir şeklinde düzenlenmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre;
ihale bedelinin 848.000,00 TL olduğu,
sözleşme tarihinin 30/01/2007 tarihi olduğu,
işin süresinin 350 takvim günü olduğu,
iş yeri teslim tarihinin 16/03/2007 tarihi olduğu,
sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihin 29/02/2008 + 29 gün süre uzatımı ile =16/04/2008 tarihi olduğu,
Geçici kabul onay tarihinin :06/06/2008 tarihi olduğu,
kesin kabul onay tarihinin : 15/08/2011 tarihi olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında bulunan hak ediş tutanaklarına davacı yüklenicinin ihtirazi kaydı bulunmamaktadır. Kesin kabul tutanağında; kesin kabule engel eksik kusur arıza bulunmadığı görülerek kusurlu iş listesinde belirlenen imalatlar için nesafet farkı kesilmesi kararlaştırılmış olup yüklenici tarafından itirazsız imzalandığı anlaşılmıştır.Ancak daha sonrasında yüklenici davacının 24/08/2011 tarihinde ; 24/08/2011 tarihli dilekçemizde belirtilen hususlar 08/09/2008 , 24/12/2008, 16/02/2009,20/07/2009 tarihli dilekçelerimizi tekrar ederek kesin hak edişe itiraz ediyoruz şeklinde ihtirazı kayıtta bulunmuştur.
Dava Eser sözleşmesinden kaynaklanan geçici ve kesin hak edişlerde davalı idare davalı idare tarafından ödenmediği iddia edilen sözleşme dışı yapılan imalatlardan kaynaklı alacak talebi ve hak edişlerden haksız olarak esildiği iddia edilen gecikme cezası ve elektrik su kesintilerinin iadesi istemlerine ilişkindir.
Davacı davalı ile yapılan sözleşmenin anahtar bedeli götürü bedel usulü ile 848.000,00 TL bedelle yapıldığını, 17/05/2011 tarihinde kesin kabulünün 24/08/2011 tarihinde ihtirazı kayıtlı kesin hesaplarının yapıldığını, şirkete sözleşme dışı yaptırılan işlerin %10'luk sınırı aştığını yapılan imalatların sözleşme bedeli kapsamında olan kısmının ödendiğini, ancak fazladan yapılan imalatların bedelinin ödenmediğini, yapılan ödemelere haksız ceza ve elektrik su kesintisi uygulandığını belirterek dava açmıştır
Davalı ise yüklenicinin geçici hak edişlerde 800.311,66 TL imalat bedelini aldığını, herhangi bir itirazının olmadığını, kesin kabul işlemleri için 09/04/2009 tarihinde inceleme yapıldığını, kesin kabul tutanağının tanzim edildiğini, 45.000 TL'lik eksiklik belirlendiğini, 17/05/2011 tarihinde yapılan incelemede 6000.00 TL nesafet kesintisinin hak edişten kesilmesine karar verildiğini, yüklenicinin kesin kabul tutanağını itirazsız imzaladığını, kesin kabul tutanağının onaylandığını, gecikme cezası ve kesintilerin haklı olduğunu iddia etmektedir.
Uyuşmazlık davacının yapılan imalatlara ilişkin alacak ve gecikme cezası ile elektrik su kesintilerinin iadesine ilişkin taleplerin yerinde olup olmadığı, varsa davacının alacak miktarının ne kadar olduğu, alacağın zaman aşımına uğrayıp uğramadığında toplanmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlük zamanında düzenlenmiş bir eser sözleşmesidir. Sözleşme götürü bedel esasına göre düzenlenmiştir. Sözleşme imzalandıktan sonra bir kısım imalatların iptal edildiği, ve sözleşme dışı bir kısım imalatların yapıldığı her iki tarafında kabulündedir. Ancak fazla yapıldığı iddia olunan imalatların fiyatı, miktarları, bir kısmının yapılıp yapılmadığı konusunda uyuşmazlık vardır. Buna göre iki tarafın uzlaşamadığı tüm iş kalemlerinin imalat miktarlarının tespiti gerekmektedir. Ancak yerinde inceleme yapan bilirkişiler ve dosya kapsamında rapor hazırlayan bilirkişiler söz konusu binaların özelleştirildiği, özelleştirilen kurum binalarının birçok tadilat gördüğü, çoğu imalatın yerinde tespitinin mümkün olmadığı, taraflarında kabulünde olduğu üzere AsBuilt projesi olmadığından yerinde keşif yapılıp kesin hesap çıkartılamayacağından dosya içerisinde bulunan tutanak , tespit, makam oluru ve yapılan işi kanıtlayan dökümanlara göre bedeli ödenmemiş olan ya da eksik ödenen imalat miktarlarının hesabı yapılmıştır. Buna göre Yargıtay 15 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatlarına göre yüklenicinin iş bedelinin yasal sınırını aşan kısmı için usulüne uygun bir ihale yada sözleşme bulunmasa dahi iş sahibi için yararlı ve onun tarafından benimsenmiş olan işlerin karşılığını vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep etme hakkı bulunduğu, sözleşme dışı olan hak edişe girmeyen imalatlar ile ara hak edişlerdeki metrajlar yönünden ihtirazı kayda gerek olmadığı, imalat miktarına ilişkin olarak geçici hak edişlerde itiraz edilmemiş olsa dahi hak edişlere yansımamış ya da eksik yansımış işlerin müteakip hak edişlerde veya kesin hesapta dikkate alınmasının mümkün olduğu, bu nedenle davalı yanca yüklenicinin ara hak edişlere itirazı olmaması sebebi ile fazla imalatların bedelini talep edemeyeceği yönündeki beyanlarının dikkate alınmaması gerektiği, sözleşmenin eki niteliğindeki Yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine göre sözleşme konusu iş bedelinin %10'una kadar yapılacak ilave işlerin sözleşme fiyatları ile , %10'u aşan kısmı ise vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerektiğinden, dosya kapsamında alınan 17/01/2021 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplama yöntemi doğru olmakla birlikte , itiraz üzerine alınan 17/05/2021 tarihli raporda kök raporda iptal edilen imalatların yerine yapılan 6 adet panel kapının kesin hesapta yer aldığından kök raporda yapılan hesaplama bu alacak kalemi yönünden yüklenici lehinde minha edilerek yeniden hesaplama yapılmış, davacının sözleşme kapsamında olmayan fazladan yaptığı imalat bedelleri 174.425,72 TL olarak hesaplanmış rapor denetime elverişli ve hükme esas alınır mahiyette bulunmuştur.
Yine davalı tarafından hak edişlerde gecikme cezasının haksız olarak kesilip kesilmediği yönünden değerlendirmede ; Davalının geçici kabul eksiklikleri ve ayıplı işler için 16/04/2008 tarihine kadar 29 gün süre verdiği, sözleşmenin 10.2 maddesinde yer alan hava koşulları nedeni ile çalışmaya uygun görülmeyen günler olarak 15kasım-15 nisan tarihleri arasının belirlendiği dikkat edilmeksizin 16/04/2008 tarihine kadar süre verildiği, oysaki geçici kabul heyeti 29 günlük süreyi 15 nisan tarihinden başlatarak düzenlemeli ve 14/05/2008 tarihine kadar uzatması gerektiği, eksikliklerin 03/05/2008 tarihinde tamamlandığı anlaşılmakla, davalının 18 gün gecikme karşılığı kestiği 9.264,76 gecikme cezasının hatalı olduğu anlaşılmıştır.
Davalının haksız elektrik ve su kesintisi yaptığı ve iadesi talebi ile olarak; Dosya kapsamında bulunan ... Elektrik'in davacının ödenmemiş 8000,00 TL tutarında su borcu olduğu, 6700,00 TL tutarında elektrik borcu bulunduğu, bu durumun ... Genel müdürlüğüne bildirildiği, davalı idarenin bu bedellerin ödenmesi aksi takdirde hak edişten kesileceğini davacıya bildirdiği, Sözleşmeni eki sayılan yapım işleri genel şartnamesi yükleniciye ait giderler başlıklı 27 maddesinde e bendinde ' şantiyeye hizmetleri için gerekli enerji ve suyun sağlanması taşınması, dağıtılması için gerekli tesislerin yapılması ve bunlarla ilgili işletme giderlerinin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, davalı tarafından yapılan elektrik ve su kesintisinin haksız olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak davalının sözleşme dışı fazladan yaptığı imalatlar bedelinin 174.425,72 TL olduğu, davalının su elektrik kesintisinin yerinde olduğu, ancak 9.264,76 TL gecikme cezası kesintisinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı sözleşme kapsamı dışında fazladan yapılan imalat bedeli için 8500,00 TL, haksız kesilen gecikme cezası için 500.00TL, haksız kesilen elektrik ve su bedeli için 1000,00 TL dava açmış ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ise de; açılan davanın belirsiz alacak davası olmadığı, tarafların arasındaki sözleşme hükümlerine göre alacağın belirlenebileceği ve tamamının dava konusu edilebileceği, ancak davanın kısmi dava olarak açıldığı, Davacı tarafın 04/02/2021 tarihli dilekçesi ile dava miktarını ıslah ettiği, fazladan yapılan işler bedeline ilişkin 197.374,62 , haksız kesilen gecikme cezasının iadesine ilişkin 9.264,76 TL olarak arttırdığı, Davalı tarafın zaman aşımı savunmasında bulunduğu anlaşılmıştır.
Zaman aşımının oluşup oluşmadığı yönünden yapılan değerlendirmede;
Yargıtay içtihatları ve uygulamada sözleşme dışı iş ya da fazla imalât işin ifası sırasında ya da bitiminde iş sahibinin talimatı veya talimatı olmaksızın iş sahibinin yararına olarak iş görenin yaptığı iş ve imalâtlardır. Bu hale sözleşme dışı iş, sözleşme fazlası imalât, ek iş ve ek imalât da denilmektedir. Sözleşme fazlası ya da sözleşme olmaksızın yapılan işlerin tahsili için açılacak davalarda işin yapıldığı tarihe göre 818 sayılı B.K.’nın 410 ve devamı ya da 6098 sayılı T.B.K.’nın 526 ve devamı maddelerindeki vekâletsiz iş görme hükümleri uygulanacaktır. Gerek Borçlar Kanunu gerekse Türk Borçlar Kanunu’nda vekâletsiz iş görme hükümlerine göre açılacak davalardaki zaman aşımı süresine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak, kanunda aksine bir düzenleme bulunmadığından genel zamanaşımı süresi olarak B.K.’nın 125 ve T.B.K. 147. maddesindeki 10 yıllık zamanaşımı süresi vekâletsiz iş görme hükümlerine göre açılacak davalarda da uygulanacaktır (Yargıtay 15. H.D’nin 17.03.2015 gün 2015/1035 Esas, 2015/1289 Karar sayılı ilamı).
Zamanaşımı süresinin başlayacağı tarih de B.K. 128, T.B.K’nın 149. maddesine göre alacağın muaccel olduğu tarih olup, vekâletsiz iş görme halinde iş görenin alacağı işin yapıldığı tarihte muaccel hale gelir ve zamanaşımı süresi fazla iş ve imalatın yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar. Dosya kapsamında alınan ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre sözleşme kapsamı dışında olan işlerin 2007 yılında yapıldığı tespit edilmiştir. Yine davacı vekili dilekçesinde açıkça işin bitirilmesinden sonra 08/09/2008 tarihinde idareye başvurarak ilave yapılan imalatlara ilişkin mukayese tablosu hazırlanarak kesin hesap olarak idareye başvurulduğunun belirtildiği, buradan davacının sözleşme kapsamı dışında kalan işleri 08/09/2008 tarihinden önce yaptığının açık ve net olarak anlaşıldığı, sözleşme kapsamı dışında yapılan fazla imalat bedellerinin 2007 yılında yapıldığı kabul edildiğinde dava tarihi 08/12/2015 tarihi itibari ile 10 yıllık zaman aşımı süresinin dolmadığı, ancak ıslah tarihi itibari ile zaman aşımı süresinin dolduğundan fazladan yapılan imalatlar bedeli olan 8500,00 TL açısından açılan davanın kabulüne, fazlaya ilişkin talebin zaman aşımına uğradığından reddine karar verilmiştir.
Sözleşme kapsamında yapılan haksız ceza kesintisi açısından; 9.264,76 TL'nin davalı tarafından haksız olarak kesildiği anlaşılmış ise de; burada taraflar arasındaki eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği, alacağın eserin teslim tarihinden muaccel olacağı, zaman aşımı süresinin eserin teslim edildiği tarihten itibaren 5 yıl olduğu, olayda eserin geçici kabul tarihinin 15/02/2008 olduğu, kesin kabul tutanağının onay tarihinin 15/08/2011 tarihi olduğu, kesin kabul onay tarihinin eserin teslim tarihi olarak kabul edildiği, bu tarihten itibaren 5 yıllık süre içerisinde açılan davadaki talebin zaman aşımına uğramadığı, 500,00 TL açısından talebin kabulüne karar vermek gerekmiş, 15/08/2016 tarihi itibari ile haksız ceza kesintisi iadesi yönünden alacak zaman aşımına uğradığından ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1.-Davanın KISMEN KABULÜNE,
9.000,00 TL'nin 01/01/2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
2.-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 614,79 TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 170,78 TL peşin ve 3.375,19 TL ıslah harcı toplamı 3.545,97 TL'nin indirilmesi ile arta kalan 2.931,18 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iasine,
3.-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4.-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 22.284,76 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5.-Davacı tarafça yatırılan 27,70 TL Başvurma ve mahsup edilen 614,79 TL harç toplamı 642,49 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6.-Davacı tarafından yapılan 371,60 TL tebligat/müzekkere masrafı, 12.600,00 TL bilirkişi ücreti ve 253,80 TL keşif harcı ile 200,00 TL taksi ücreti olmak üzere toplam 13.425,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 584,73TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7.-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 47,82 TL'nin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
8.-Davacı tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere 29/06/2021 tarihinde karar verildi.