T.C. ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2016/314 Esas
KARAR NO: 2021/186
Av. ...
Av. ...
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/08/2015
KARAR TARİHİ: 02/03/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 02/03/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan alacak davasının yapılan yargılaması neticesinde;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ TALEBİ : Davacı vekili Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 25.08.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... ile davalı ... İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında 11/12/2012 tarihinde ... Bor İşletme ... İşletme ve Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj işi ile ilgili sözleşme düzenlendiği ve müvekkili şirket tarafından söz konusu bor madeni açık ocak sahasında çalışmaya başlandığı, çalışma sırasında çalışılan bölgenin üst kotlarında kopmalar - akmaları, mevcut şevlerde ocak istikametinde kaymalar ve palye düzlüklerinde kabarmalar meydana gelmesi nedeni ile 15.05.2013 tarih 5198 kayıt nolu evrak ile davalıya başvuruda bulunulduğunu, davalı tarafından 16.05.2013 tarih cevabi yazı ile şirketin daha alt kotlarda , derinde çalışmaya yönlendirildiğini, davalının gerekli önlemleri almaması nedeni ile ocak içi alt kotlarda çatlaklar oluştuğunu bunun davalı tarafından tutulan 20.06.2014 tarihli tutanak ile tespit edildiğini ve bunun ... 'da 24.05.2014 tarihinde meydana gelen deprem ile yoğun yağışlara dayandırıldığını ancak bunun depremden kaynaklanmadığının müvekkili şirket tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ....D.İŞ dosyası ile yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile saptandığını, davalı tarafından işin devamında oluşan risklerden dolayı 23/06/2014 tarihli yazı ile işin geçici olarak durdurulduğunu, 08/07/2014 tarihinde proje revize edilerek 8.000,000 Ton dekapaj işinin ...’da oluşan deprem nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. maddesinin 9. bendi hükmü gereğince fesih edildiğini, 373.000 dekapaj işinin davacıya verilmesi hususunda revize edildiğini, oysa işin yapımını engelleyen hususların depremden ziyade ... Maden’in yanlış kararları ve yönlendirmesi doğrultusunda oluştuğunu, davalı ...’in 2009 yılından bu yana aynı açık ocak sahası için gereken önlemleri almadığı kusur ve ihmalinin devam ettiği, üçüncü kişiler ile yapmış olduğu sözleşmeleri aynı yöntemi kullanarak fesih ettiğini, bu sebeple davalı ... tarafından 08/07/2014 tarihinde itibaren yapılamayan dekapaj işine ait maddi zarar olan yoksun kalınan % 25 müteahhit karının sözleşmenin fesih edildiği tarihten itibaren şimdilik 100.000 TL’lik kısmının fiyat farkı da dahil olmak üzere faizi ile tahsilinin talep edildiğini ancak bu hususun ... Maden tarafından 15/12/2014 tarihli yazısı ile kabul edilmediğini, 373.000 ton Dekapaj işinin yer teslim tarihi olan 10/07/2014 tarihine kadar çalışamadığı, bu işte çalıştıramadığı makineler ve boşta geçen işçilerin ücretlerine katlandıklarını, geçici kabul ile sabit olduğu üzere davacı tarafından 5.454.176 Ton iş yapıldığını Yapılamayan dekapaj işinin kalan kısmı için % 25 müteahhitlik karı üzerinden şimdilik 100.000,00 TL'lik kısmının fiyat farkı ve ticari reesont faizi ile davalıdan tahsilini, sözleşmenin yapılamayan kısmına ait damga vergisinin iadesini, sözleşmenin feshinden dolayı davacının uğramış olduğu müspet zararları ile sözleşme masraflarının ticari reeskont faizi ile birlikte iadesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
Davacı vekili 05.08.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile sözleşmenin haksiz feshi nedeni ile mahrum kalınan müteahhit karı bedeline ilişkin taleplerini 314.780,00TL artırarak 414.780,00TL ye ve sözleşmenin davacı tarafından haksız feshi nedeni ile geriye kalan dekapaj işine karşılık gelen damga vergisine ilişkin taleplerini de 74.939,35TL artırarak 74.939,35TL'ye çıkardıklarını bu bedellerin .... Noterliğinin 11.12.2014 tarih ....yevmiye nolu ihtarnamesindeki tebliğ şerhi dikkate alınarak 15.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALININ CEVABI : Davalı vekili Asliye Hukuk mahkemesine verdiği cevap dilekçesinde özetle; Davacı şirket ile ... Açık Ocağından 8 Milyon Ton Dekopaj Yapım İşi sözleşmesinin 11/12/2012 tarihinde imzalandığını ve 15/02/2013 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığını, 24/05/2014 tarihinde ...'da oluşan deprem sonrası ocağın güneyinden geçen fay hattında hareketlenme gözlendiğini ve akabinde ocakta çalışmayı engelleyecek çatlaklar oluştuğunu, bu sebeple ocaktaki çalışmanın 20/06/2014 tarihinde saat 20:00’da durdurulduğunu, iş makineleri ve ekipmanların ocak sahasından çekildiğini, işin durduğu tarih itibariyle davacının 5.454.176 ton dekapaj işi yaptığı ve sözleşmeye göre 2.545.824 ton dekapaj işi kaldığını, % 20 artış yapılması halinde de 4.145.824 ton dekapaj işi olacağını, proje revizyonu ile ocaktaki risklerin bertaraf edilmesi mümkün olmadığından işin durdurulduğunu, 08/07/2014 tarihli karar ile 8.000.000 ton dekapaj işinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesinin 9.bendi hükmü gereğince revize projenin bitimini takiben tasfiye edilmesi hususunun yönetim kurulu tarafından tasvip edildiği, 4785 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanununu 10. Ve 23 . Maddeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesinin 9 bendine göre sözleşmenin mücbir sebep nedeni ile fes edildiğini , bölgede 6.5 şiddetinde meydana gelen deprem nedeni ile fay hattında meydana gelen hareketliliğin ocakta çatlaklara ve yer yer oturmalara yol açtığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşmenin feshi nedeni ile yoksun kaldığı kara ilişkin talebinin " müspet zarara " , sözleşmenin sona ermesi sebebi ile geriye kalan dekapaj işine ait damga vergisi bedeli ile sözleşme masraflarının tazmini talebinin ise "menfi zarara" tekabül ettiğini, davacının müspet ve menfi zararını aynı anda talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu ve davacı tarafından müvekkili tarafından tahsil edilen 235.498,00TL damga vergisinin Hitit Vergi Dairesine yatırıldığını, davacı tarafın tazminat talebinin fahiş olduğunu, sözleşme konusu işin yatlaşık maliyetinin 18.654.400TL, davacı firmanın teklifinin 17.840.000TL artı KDV olduğunu sözleşme tasfiye edilmemiş dahi % 25 müteahhit karı elde edilmesinin mümkün olmadığını, iş güvenliği riskleri nedeniyle işin bir başka firmaya da verilemediğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve G E R E K Ç E :
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin haksız feshi nedeniyle kar kaybı alacağı ile sözleşmenin yapılmayan kısmına ilişkin damga vergisi alacağının tahsili istemine ilişkindir .
Taraflar arasında 11/12/2012 tarihinde ... Bor İşletme ... İşletme ve Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj işi ile ilgili sözleşme imzalandığı , yer tesliminin 15/02/2013 tarihinde yapıldığı ve yer kayması nedeni ile ocaktaki çalışmanın 20/06/2014 tarihinde durdurulduğu , bu tarihe kadar davacı tarafından 5.454.176 ton dekapaj işi yapıldığı ve sözleşmenin daha sonra tasfiye edildiği , sözleşmenin tasfiyesi ile birlikte farklı yerdeki 373 tonluk Dekopaj işi verildiği uyuşmazlık konusu değildir.
Taraflar arasında ki uyuşmazlık sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak fes edilip edilmediği, sözleşme haksız olarak fes edilmiş ise davacının talep edebileceği kar mahrumiyeti ( müspet zararının ) zararının ne kadar olduğu ve davacının sözleşmenin ifa edilmeyen kısma yönelik olarak ödenen damga vergisini talep edip edilemeyeceği hususunda toplanmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan 11.12.2012 tarihli sözleşme ile ... Bor İşletme Müdürlüğüne bağlı ... açık İşletmesindeki 8.000 ton dekapaj işinin 17.840.000,00 bedelle davacı şirkete verildiği , sözleşmenin 7.1. Maddesi gereğince taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi , resim, harç , yapı kullanım izin belgesi giderleri vb giderler ile ulaşım kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahil olduğu ilgili mevzuat uyarınca KDV sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından yükleniciye ödeneceği, yer tesliminin 15/02/2013 tarihinde yapıldığı, Yüklenici taahhüdün tümünü işyeri tesliminden itibaren 730 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getireceğinin kararlaştırıldığı,
Yüklenici tarafından işin yapımına başlandıktan sonra 15.05.2013 tarihinde davalı iş sahibine çalışılan bölgenin üst kotlarında kopmalar, akmalar olup mevcut şevlerde ocak istikametinde kaymalar ve palye düzlüklerinde kabarmalar meydana geldiğinden heyelan tehlikesi bulunduğunun, herhangi bir can ve mal kaybı olmaması için heyelanın önlenmesi amacıyla çatlakların başlangıç noktasından girilerek yükün hafifletilmesi ve idarece uygun görülecek bir çözüm için idarenin talimatları beklendiğinin belirtildiği, buna karşılık 16.05.2013 tarihli ...nün Üretim ve Koordinasyon Dairesi Başkanlığına yönelik yazısı ile Teknik şartname 27 maddesinin 3. Paragrafında " idarenin satışlarındaki ani artışlardan doğabilecek ve önceden öngörülmeyen cevher ihtiyacının doğması halinde yükleniciye verilen dekapaj proje sınırları içinde olmak kaydı ile çalışmalar pano içerisinde cevher üzeri açmaya yönelik olarak belli bölgeye yoğunlaştırılabilir hükmü doğrultusunda ocak geometresine uygun ve tehlike arzetmeyen ocağın kuzeybatısında +15 kotlarındaki basamağın ötelenerek alt kotlara doğru cevher üzeri açmaya yönelik olarak çalışmalara devam edilmesi hususunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Dosyada mevcut 20.06.2014 tarihli yüklenicinin yetkilisi ile yapı denetim başkan ve üyeleri tarafından tutulan Durum Tespit Tutanağında ... Maden İşi Genel Müdürlüğü... bor İşi. Müdürlüğü ... Açık Ocağında Akel Müh.... Aş taahhüdünde 8.000.000 ton dekapaj yapım işinin yürütümü esnasında 24.05.2014 tarihinde Çanakkale ... ‘da oluşan 6.5 şiddetindeki deprem ve mevsim normalleri dışındaki 6,5 şiddetindeki deprem ve mevsim normalleri dışındaki yoğun yağışlar sonrası 27.05.2014 tarihinden itibaren tumba yolunda, ocak içi nakliye yollarında ve basamaklarda olmak üzere ilerleyen ve gelişen çatlaklar yer yer oturmalar tespit edildiği, bu çatlaklardan en büyük yer değiştirmenin gözlendiği açık ocağın güneyinde , nihai proje sınırları içinde +170 kotunda yol üzerindeki gerilme çatlağında son iki günde düşey olarak 20 cm ilerleme hızı tespit edildiği konunun teknik açıdan daha detaylı olarak incelenerek sonuçlandırılmasına kadar can ve mal emniyeti açısından risk oluşturmamak için dekapaj işi tedbiren durdurularak iş makineleri ve ekipmanlar açık ocak sahasından çekildiği belirtildiği görülmüştür.
08.07.2014 tarihli ... Maden İşletmeleri Yönetim Kurulu 579/18 sayılı kararı ile "Üretim ve Koordinasyon Dairesi Başkanlığının 08 07 2014 tarihli teklifi okunarak teklifinde belirtildiği şekilde... Bor İşletme Müdürlüğü ... Açık Ocağında 8.000.000 ton dekapaj yapım işi projesine devam edilmesinin mal ve can emniyeti açısından ileride telafisi mümkün olmayan zararlara neden olacağı açık ocak stabilitesinin yeniden sağlanabilmesinin zamana bağlı detaylı araştırma ve inceleme gerektirdiği ocağın güney bölgesinde üst kotlarda hafifletme çalışması yapılmadan alt kotlarda çalışılmasının risk oluşturması nedenleriyle bu bölgede proje kapsamındaki açık ocak faaliyetlerinin durdurulması ocağın kuzey- kuzeybatı yönündeki akma hareketine yük oluşturan 36.000 ton paşanın acil önlem olarak alındığı bölgede yağışlar nedeniyle zemin sıvılaşmasından dolayı ocak tabanına kadar akma şeklinde inen alüvyondan oluşan birimin üzerindeki üzerindeki yükün hafifletilmesi ve çay yatağının emniyetinin sağlanması amacıyla açık ocağın kuzey ve kuzeybatısında basamak yüksekliği 5-8 metre, basamak şev açısı 45°olmak üzere oluşturulacak kontrol basamağına yönelik sözleşme eki teknik şartnamenin 27 md hükmü gereğince İşletme müdürlüğünce hazırlanan proje revizyonu ile yaklaşık 373.000 ton dekapaj işinin yaptırılmasını teminen teklife ekli revizyon projenin onaylanması açık ocak faaliyetlerinin sürdürülememesinin yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması taahhüdün yerine getirilmesine engel olmaması yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması nedenleri ile 8.000.000 ton dekapaj yapım işi projesinin YİGŞ 47 md 9. Bendi gereği revize projenin bitimini takiben tasfiye edilmesi tasfiye işlemlerinin yürütülmesinde Genel Müdürlüğün yetkili kılınması tasvip edildiği belirtilmiştir." bu karar doğrultusunda Teknik şartname 27 md hükmü gereğince İşletme Müdürlüğünce hazırlanan proje revizyonu ile 373.000 ton dekapaj yapım işinin yer teslimi 10.07.2014 tarihinde yapılmıştır.
04.11. 2014 tarihinde tasviye ve revize edilen ... açık ocağı 8.000 ton dekapaj işine ilişkin olarak geçi kabul tutanağı , 02.02.2015 tarihide de kesin kabul tutanağı düzenlenmiş olup geçici kabul tutanağında yüklenici imzası bulunmadığı, yüklenici imzadan imtina ettiğinin belirtildiği , kesin kabul tutanağında da yüklenici tarafından idareye verilen 02.07.2015 tarih 1018 evrak kayıt nolu dilekçedeki hakları, Kadıköy 32. Noterliğinin 30571 yevmiye nolu ihtarnamesindeki hakları saklı kalmak kaydıyla imzalandığı ve kesin kabul 02.09.2015 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.
Dosyaya 2013 Nisan ayından başlayarak 31.10.2014 tarihine kadar yapılan işleri kapsayan toplam 15 adet hak ediş sunulmuş 15 nolu hak edişte yükleniciye ödenecek meblağ 164 453,23 TL olarak tespit edilmiş ve hak edişlerin idare ile davacı yüklenici tarafından imzalanmıştır.
Davacı tarafından Kadıköy 32. Noterliğinin 11.12.2014 tarih 30571 yevmiye nolu ihtarnamesinde özetle " muhatap idarenin bizzat ihmal ve kusurundan kaynaklanan nedenlerle dekapaj yapım işinin 5 454.176 ton olarak idare tarafından sonlandırılması nedeniyle geriye kalan 2 545.824 ton dekapaj işine ait maddi zarar olan yoksun kalınan karın ( sözleşme bedelinin %80 i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5 i olan yüklenici karının) davacı şirkete 08.07.2014 tarihinden başlamak üzere ticari reeskont faizi ile ihtarın tebliğinden itibaren iki gün içinde ödenmesini , ayrıca ödenmeyen 15 hakediş bedelinin, 11.09 2014 tarih 29116 sayılı RG de yayınlanan İş kanunu ve KHK lerde değişiklik yapılması ile bazı alacakların yeniden yapılandırılmasına dair 10.09.2014 kabul tarihli 6552 s.k 13 md 2. Bendi gereği 11.12.2012 tarihinden 31.10 2014 tarihine kadar davacı şirket tarafından 11.12 2012 tarihli... bor İşi. Müdürlüğü ... Açık İşletme ve konsantratör birimi açık ocak sahası 8.000.000 ton dekapaj işi sözleşmesi gereği yapılmış olan akaryakıt giderleri ile ilgili olarak özel tüketim vergisinden kaynaklanan artış nedeniyle doğan fiyat farkı faturası bedelinin, 11.12.2012 tarihli sözleşme gereği vergi dairesine yatırılmak üzere idareye peşin olarak ödenen damga vergisi bedelinden muhatap idare tarafından dekapaj yapım işinin 5 454.176 ton olarak sonlandırılması nedeniyle geriye kalan 2.454.824 ton dekapaj işine ait damga vergisi bedelinin ve 11.11.2012 tarihli sözleşme gereği 10.07.2014 tarihinde düzenlenen yer teslim tutanağı ile proje revizyonu yapılan 373.000 ton dekapaj yapım işi nedeni ile 31.10.2014tarihine kadar davacı şirketin çalıştırıldığı bölgedeki zeminden kaynaklanan yakıt ve nakliye giderlerinde meydana gelen artış nedeniyle davacı şirketin uğradığı zararın ticari reeskont faizi ile ihtarın tebliğinden itibaren iki gün içinde ödenmesi " talep edilmiş , ihtarda davacıdan ne kadar zarar talep edildiğini dair miktar bildirilmemiş , ihtar 15.12.2014 tarihinde davacı ... İşlemeleri Genel Müdürlüğüne tebliğ edilmiştir.
Davacı tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/379D.İŞ dosyası ile yapılan tespit sonucu Maden Mühendisi Mahmut yılmaz tarafından düzenlenen raporda özetle ; Tespit tarihi itibariyle ocak sahasında görülen çatlat-yarık, kayma ve heyelanın olabileceğine dair yüklenici firmanın 15.05.2013tarihli ve 5198 sayılı yazı ile idareye bildirimde bulunduğu, olası bir heyelana karşı önlem olarak üst kotlardaki yükün hafifletilerek ocak sahasını emniyete alınmasını talep ettiğinin görüldüğü, ancak yüklenici firmanın bu talebine karşılık idarenin cevher çıkarılmasına yönelik yüklenici firmayı teknik şartnamenin 27 md 3. Paragrafındaki hükmünden aldığı yetkiye dayanarak alt kotlarda derinde çalışmaya yönlendirdiğinin görüldüğü, idareye başvuru tarihinden sonra idarece yüklenici firmanın talebi doğrultusunda yükün hafifletilmesine yönlendirilmiş olması halinde meydana gelmiş olan çatlak- yarık-kayma ve heyelanın önlenebilmesi mümkün iken idarece verilen bir talimatın bulunduğu tespit edilemediği, bu nedenle yükleniciye yüklenecek bir kusur bulunmadığı, her ne kadar deprem ve aşırı yağışların heyelanı tetiklediğı kabul edilse de yüklenici firma tarafından ocak sahası ile ilgili önlem alınması talebine ilişkin yazısı sonrasında yükün azaltılması ve ocak sahasının güvenli hale getirilmesi mümkün iken heyelan riskini artıracak şekilde cevher çıkarılması için çalışmaları daha alt kotlara, daha derinlere yönlendiren idarenin gerekli tedbir ve güvenlik önlemleri almaması nedeniyle sorumlu olduğu, mevcut durumda ocak içindeki çalışmaların devamlılığı ve hareketlenmenin durması adına üst kotlardaki yükün azaltılması zaruri olup sonrasında dekapaj işine devam edilmesi mümkün olduğu, proje revizyonu ile üst kotlardaki yükün hafifletilmesi yönünde çalışmalar ile kalan sözleşmenin gereği kalan hafriyat tonajı dahilinde emniyetli çalışma ile dekapaj faaliyetlerine devam ettirilmesi suretiyle işin tamamlatılarak teslimi mümkün olacağı,
Jeoloji mühendisi İlkay kartal tarafından sunulan raporda özetle ; 04.07.2014tarihinde ... köyünde bulunan Bor madeni açık işletmesi gezildiği açık ocağın kazı şevleri, toprak hareketlerinin olduğu bölgeler ile alanın çevresi gezilip incelendiği daha önceki yıllarda yapılan kazı şevlerinde drenaj önlemlerinin yetersiz ve eksik yapıldığı görüldüğü, ayrıca açık ocağın üst kotlarında gölet bulunduğu , bu göletin konumunun da kaymaları tetiklediği düşünüldüğü, zemin yapısı su ile temas ettiğinde oldukça fazla şişme potansiyeli gösteren bir özellikte olduğu bu yüzden zaman içerisinde içerisine aldığı su ile beraber kabarmalara ve kaymalara neden olduğu , bu bölgelerde şev stabilitisi analizlerine öncülük edecek zemin etüd çalışmalarına rastlanmadığı , ayrıca üst kotlardan gelen yüklerin baskı ile sürekli aşağı kotlarda yapılan hafriyat çalışmalarının kayma hareketini tetiklediği düşünüldüğü , taşeron firmanın çalışmalarından önce ve sonraki durumda şev duraylılık hesaplarının yapılmamış veya yapıldıysa bile doğru hesaplanmamış olduğu düşünüldüğü, , heyelan meydana gelmesinden önce ocak içi nakliye yollarında zemin hareketlerine bağlı olarak çeşitli çatlaklar oluştuğu ve bunlara hiçbir önlem alınmadığı öğrenildiği , ancak alanda oluşan bu tür kaymaların tek bir faktör etkisi olduğu söylenemeyeceği, ocak üstünde yer alan yükler, şev açıları ve yükseklikleri, drenaj önlemleri, devam eden kazıların projesine uygun yapılıp yapılmadığı detaylı olarak incelenmeli ve bu bilgiler doğrultusunda karar verilmesi gerektiği acil önlem alınmaz ise şevlerin kayması hava koşulları da göz önüne alındığında devam edeceği belirtilmiştir.
Davacı tarafından ... açık ocağı şevleri ile ilgili olarak Prof. Dr. Harun Sönmez 'e hazırlatılan AR-GE projesi incelenmiş , raporda ocaktaki kayme ve heyelanın Çanakkale ... ‘da oluşan 6.5 şiddetindeki deprem ve mevsim normalleri dışındaki yoğun yağışlar ile bir bağlantısının olduğuna dair belirleme yapılmadığı , ocağın güney doğusunda güneyine doğru uzanan ve sahada açılma çatlakları ile izlenebilen oldukça büyük bir heyelan bölgesinin bulunduğu, bunun 2002 yılından beri geliştiği saptamasında bulunulduğu görülmüştür.
Mahkememizce alınan ve bilirkişiler Semra Kanalp Erdem, Funda Gökçe ve Gültekin Çağrı Karapınar tarafından düzenlenen bilirkişi raporu ile ek raporda özetle; sözleşmenin sonlandırılmasında davacının kusurlu olmadığının her iki tarafın da kabulünde olduğu, Davacının 11.12.2012 tarihli sözleşme akabinde 15.05.2013 tarihinden başlayarak davalı idareyi heyelana karşı birçok kez uyardığı , tespit raporları ve tüm dosya incelendiğinde proje sahasının olduğu bölgenin heyelan için uygun bir bölge olduğu, davacı yüklenici firmanın ilk uyarısından itibaren ... maden İşi Genel Müdürlüğünün konuya uygun önlem almadığının anlaşıldığı, söz konusu arazinin heyelana yatkın konumda bulunduğunun idarece de bilindiği, uyarı üzerine idarece yüklenici alt kotlarda çalışmaya yöneltmek suretiyle çözüm üretmeye çalışmış ise de esasen böyle bir durumda ocak tabanında biriken suyun çekilmesi, ... paşa çayından gelen suyun engellenmesi için gereken tedbirlerin alınması ve alt kotlardaki yükün azaltılması için yüklenicinin üst kotlarda çalışmaya yönlendirilmesinin gerektiği, İdarenin gerekli önlemi zamanında almaması ve doğru bir çalışma yöntemi önermemesi , yaşanan depremin sahaya yönelik etkisini artırmış olduğunun anlaşıldığı, depremin tek başına etken olmadığı sadece depremin meydana gelmesinin sözleşme konusu işin tümüyle durdurulmasının sebep olduğu, bundan önceki yüklenici firma ÖNKA Yapı San. Ve Tic. A.Ş ile ayni sorunların yaşandığı, Migem tarafından verilen geçici tatil yazısının sahada mücbir sebeple çalışma yapılmadığının kesin delili olarak kabul edilemeyeceğini, ayrıca Boğaziçi Üniversitesi Kandilli Rasathanesi ve Deprem Araştırma Enstitüsünün 24.05.2014 tarihli deprem basın bülteninde proje sahasının depremin etkisinde kalmadığının belirtildiği , bu nedenlerle idarenin kusuru ile işin durdurulmuş olduğu kanaatine varıldığı ve davacının kar kaybı talebinde bulunabileceğini anlaşıldiği,
11.12.2012 tarihli sözleşmede 8.000.000 ton dekapaj işi 17.840.000,00 TL bedelle üstlenilmiş olup tamamlanan iş 5.454.176 ton kalan iş ise 2.454.824 ton olduğu,
2.454.824 /8 000.000 = %31 işin kaldığı ,
17.840./100x%31 = 5.530.400,00 TL lık iş kalmış bulunduğu,
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24. Madde son paragrafında Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80‘i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutan arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir. Hükmü söz konusu olup davacı 11.12.2014 tarihli ihtarında bu madde gereğince kar kaybını talep ettiğinden;
Toplam işin bedeli 17.840.000,00 x%80= 14.272.000 TL olup
Yapılan iş toplam işin %69 u olduğundan 17.840.000,00 x%69 = 12.309.600,00 TL olacağı 14.272.000,00- 12.309 600,00= 1.962.400.00 TL, 1.962.400,00 x%5= 98.120 TL davacının kar payı olarak hesaplandığı ,
Davacının diğer talebi de sözleşmenin yapılmayan kısmına ilişkin ödemiş olduğu damga vergisi olduğu , damga vergisi sözleşme bedeli üzerinden ödenen bir bedel olup, Mâliyeden kalan işe ilişkin kısmının istirdatı mümkün olmadığı Ancak davacının işin tümü yapılmadığı halde tümü için ödediği damga vergisinden dolayı uğradığı zararı davalı idareden talep edebileceğinin düşünülmesi halinde, davacının üstlendiği işin %31 inin yapılmamış olduğu dikkate alınarak 235.498,00 x 0,31= 73.004,00 TL talep edebileceği , Sayın Mahkemece genel hükümlere göre kar kaybı hesabı yapılmasının kabul edilmesi halinde heyetçe kabul edilmemekle birlikte takdiri mahkemeye ait olmak üzere kar kaybı hesabının 414.780,00 TL olarak hesaplandığı görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememizce alınan ve bilirkişiler Ümit Tosun, Bora Durmuş ve Kenan Rüçhan Sönmez tarafından düzenlenen bilirkişi raporu ile ek raporda özetle; a.... Açık Ocağı’ndaki şev duraylılığı problemlerinin artarak devam ettiği ve sürekli problemlere sahip olduğu, ocağın hemen hemen tüm bölgelerinde heyelanların söz konusu olduğu davalı ... tarafından Ar-Ge Projesi kapmasında Hacettepe Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Jeoloji Müh. Bölümü'nden Prof. Dr. Harun SÖNMEZ’e yaptırılan çalışmada da belirtildiği, 23/06/2014 tarih 2350 sayılı yazı ile davalı ...’nce 24/05/2014 tarihinde Çanakkale ... açıklarında meydana gelen 6,5 şiddetindeki deprem ve sonrasında yoğun yağışların da etkisiyle 20/06/2014 tarihi saat 20.00 itibariyle can ve mal emniyeti açısından risk oluşturmamak için dekapaj işinin tedbiren durdurulduğunun bildirildiği, davalı tarafından sözleşmenin sona erdirilmesinde öne sürülen 24/05/2014 tarihinde Çanakkale ... açıklarında meydana gelen deprem ile ilgili olarak Boğaziçi Üniversitesi Kandilli Rasathanesi ve Deprem Araştırma Enstitüsü Ulusal Depreme İzleme Merkezi “24 Mayıs 2014 ... Açıkları-Ege Denizi Depremi Basın Bülteninde belirtildiği üzere deprem Çanakkale’de Hissedilen sarsıntı: Orta, Potansiyel zarar: Çok hafif olarak V skalasında yer aldığı , 24/05/2014 tarihli depremin ocaktaki heyelanı etkilemiş olsa bile dosya içeriğinden heyelan ile deprem arasında bir illiyet bağı tespit edilemediği, söz konusu saha zemin ve yapısı dolayısıyla heyelana uygun bir saha olup, sözleşmenin sonlandırılmasmda deprem tek başına etken olmadığı, sözleşmenin sonlandırılmasmda diğer bir neden olan yağışlarla ilgili olarak 22/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda, yağışların yağışlı dönemlerde heyelanı tetikleyebileceği belirtildiği, davalı vekilince mevsim normalleri üzerinde olduğu belirtilen yağışlar ile ilgili meteorolojik bir veri dosyaya sunulmamış olup, yağışlar dolayısıyla herhangi bir doğal afet kararına da rastlanmadığı, dolayısıyla, söz konusu durumun Yapım işleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47. maddesi 9. fıkrası kapsamında yer almaması sebebiyle davacının üstlendiği işin durdurulmasında davalı ...’nün kusurlu olduğunun kabulü gerektiği,
20/06/2014 tarihine kadar... Bor İşletme Müdürlüğü ... Açık İşletme ve Konsantratör Birimi Açık Ocak Sahası Kantar Tartım Ölçümlü 8.000.000 Ton Dekapaj Yapım İşi kapsamında 5.242.969,650 ton, 08/07/2014 tarih ve 579/18 sayılı ... Yönetim Kurulu kararına istinaden 8.000.000 Ton Dekapaj Yapım İşi proje revizyonu kapsamında 373.000 tonluk dekapaj işinde 211.205,950 ton dekapaj işi yapılarak aynı sözleşme kapsamında toplam 5.454.175,600 ton dekapaj işi yapılmış olduğu, 02/02/2015 tarihinde düzenlenen Kesin Kabul Tutanağı’na göre yapılan iş, sözleşmede belirtilen işin (5.454.175,600 / 8.000.000) X100 = % 68.18 olduğu, sözleşmeye göre kalan iş miktarı 8.000.000 - 5.454.175,600 = 2.545.824,400 ton olduğu
Davacı şirket tarafından sözleşme kapsamında sadece 5.454.175,60 ton üretim yapıldığı ve sözleşmenin feshi ile davacı şirketin sözleşme gereği 2.545.824,40 ton (8.000.000-5.454.175,60) üretimden mahrum kaldığının anlaşıldığı,
Her ne kadar davacı vekili % 25 oranı üzerinden kar talebinde bulunmuş ise de davacı şirketin bizzat 11/12/2014 tarih ve 30571 sayılı ihtarında idarenin önlemleri almamasından doğan zarar için sözleşme bedelinin % 80’i ile yapılan iş arasındaki farkın % 5'ini kar kaybı olarak talep ettiği ve buna paralel dava dosyasında yer alan davacı şirket yetkililerince onaylanmış Yapım İşleri Şartnamesinin 21. maddesinde “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir. ” hükmü doğrultusunda, gerek taleple bağlılık gerekse davacının da kabulünde olan Yapım İşleri Şartnamesine göre davacı şirketin kar mahrumiyetinin 45.749,74 TL olduğu ,
Mahkemece davacının ihtarında belirttiği talebi dışında kesinti yöntemi ile kar mahrumiyetinin hesaplanması gerektiğinin düşünülmesi halinde hakedişler nazara alındığında davacı şirketin üretiminden mahrum kaldığı 2.545.824,40 ton karşılığının 5.677.188,41 TL (2.545.824,40 Ton * 2,23) tutarına isabet ettiği, hakedişlerden de anlaşılacağı üzere davacı şirketin fiyat farklarının istihkaka oranının ortalama % 9,818 (1.194.193,69 / 12.162.811,59) olduğu ve bu doğrultuda yapılamayan işlere ait fiyat farkının da 557.409.16 TL (5.677.188,41 * % 9,818) olabileceğinin hesap edildiği, sonuç olarak şayet sözleşme fesih olmamış olsa idi davacı şirketin 6.234.597,57 TL (5.677.188,41 + 557.409,16 ) tutarında brüt satış olacağı bulunduğu,
TCMB belirlemiş sektör bilançolarında B - 089 BAŞKA YERDE SINIFLANDIRILMAMIŞ MADENCİLİK VE TAŞ OCAKÇILIĞr sınıfında yer alan Sektörel Gelir Tabloları üzerinden yapılan tespitlerde 2014 yılında Q, Sektördeki firmaların oranlarının aritmetik ortalaması" na göre net karın % 5,4 olduğu ifade edildiği, Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, davacının bu karı elde ederken sağladığı tasarrufların yanında, başka iş almakla sağladığı karlar ve başka iş almaktan sarfınazar etmekle sağlayabileceği halde sağlamaktan kaçındığı diğer karları nazara alınarak bulunacak tutarın, hesaplanan brüt kar tutarından düşülmesi gerektiği vurgulandığı, Takdiri Sayın Mahkeme’ve ait olmak üzere, söz konusu tesisin kapasitesi nazara alınarak söz konusu masraflar ve başka işlerden sağlanan veya sağlanmasından sarfınazar edilen giderlerin, brüt karın % 50'sine tekabül edebileceğinin değerlendirildiği ve bu durumda davacı şirketin davalı firmadan talep edebileceği net kar mahrumiyetinin 168.334,13 TL tutarında olduğu,
Sayın mahkemece sözleşmenin yapılmayan kısmından dolayı oluşan damga vergisinden davalı firmanın sorumlu olduğunun düşünülmesi halinde yapılmayan kısma isabet eden damga vergisinin 74.939,35 TL (235.488,00 TLX 0.31823 ) olduğu.
07/01/2019 tarihinde ..., ... .ve .... .... tarafından düzenlenen raporda yapım işleri şartnamesine göre 98.120,00 TL tutarında yapılan hesaplamanın heyetimizce düzenlenen rapor arasında oluşan farkın nedeninin 07/01/2019 tarihli raporda davacı şirketin sözleşme gereği iş tutarının 13.357.005,28 TL olmasına karşın 12.309.600,00 TL olarak hesaplanmasından kaynaklandığı görüş ve kanaati bildirilmiştir,
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 11/12/2012 tarihinde ... Bor İşletme ... İşletme ve Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj işi ile ilgili sözleşme imzalandığı ,sözleşmenin mücbir sebebe dayanılarak davalı tarafından 04.11. 2014 tarihinde tasviye ve revize edilerek sonlandırıldığı ve davacı şirkete 373.000ton dekepaj yapım işi verildiği , sözleşme kapsamında davacı tarafından 5.454175,60ton dekopaj üretimi yapıldığı ve buna karşılık olarak 13.357.005,28TL ödendiği, sözleşmenin davalının kusuru nedeniyle haksız olarak fes edildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından sözleşmenin haksız feshi nedeni ile müspet zarar olan kar kaybı ve menfi zarar olan ifa edilmeyen kısmına ilişkin olarak ödenen damga vergisi talep edilmiş olup davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak fes edildiği kabul edildiğinden yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşmiş içtihatları dikkate alınarak davacının kar elde edememek nedeni ile mal varlığındaki gerçek eksilme nazara alınarak TBK 'nun 408 ve 438. Maddelerinde düzenlenen kesinti yöntemine göre belirlenmesi gerekmekte olup ( 15. Hukuk Dairesinin 10.05.2018 tarih 2016/5440-2018/1884, 03.07.2019 tarih 2018/3513-2019/3182 vb .gibi kararları ile Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 tarih 2010/14-244 esas 2010/260 karar sayılı ilamları) bilirkişiler .... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda hesaplamanın Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. Maddesine göre yapıldığı ve hak edişlere göre davacıya ödenen toplam bedel 13.337.005,37 TL olmasına rağmen revize ile verilen 373.000 ton dekapaj işi ile fiyat farkı ve ödeme dikkate alınmaksızın yüzde hesabı yapılarak yapılan toplam iş için ödenen bedelin 12.309.600,00TL olarak belirlendiği ve bu bedel üzerinden hesaplama yapılarak davacının talep edebileceği kar kaybı zararının 98.120 TL olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişiler .... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda davacının sözleşmenin haksız feshi nedeni ile kar kaybının hem Yargıtayın ve Hukuk Genel Kurulunun yukarıda bildirilen kararları doğrultusunda kesinti yöntemine göre hem de Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. Maddesine göre yapıldığı , ihale kanununa göre yapılan hesaplamada hak edişlere göre şirketin sözleşme kapsamında yaptığı iş bedeli 13.337.005,37 TL olarak alınmış ve sözleşmenin %80 lik tutarı olan 14.272.000,00Tl den bu bedel çıkarıldığında aradaki farkın 914.994,72TL olduğu belirlenmiş ve bu bedelin %5 'ine tekabül eden kar kaybınında 45.749,74TL olduğu bildirilmiştir. Mahkememizce bilirkişi tarafından kesinti yöntemine göre yapılan hesaplamanın doğru olduğu anlaşıldığından bu yönteme göre yapılan hesaplama dikkate alınarak davacının sözleşmenin haksiz feshi nedeni ile davacı şirketin davalı firmadan talep edebileceği kar mahrumiyetinin 168.334,13 TL olduğu kabul edilmiştir.
Davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak fes edildiği anlaşıldığından ve davacının müspet zararı ile birlikte sözleşmenin feshi nedeni ile yapılamayan iş kısım için ödediği damga vergisinden doğan menfi zararını da talep etmiş olup TBK 'nun 112. Maddesine göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiç bir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını ödemekle yükümlü olup bu nedenle davalının davacı yüklenicinin sözleşmenin ifa olunacağına güvenerek yaptığı masraf olan ve sözleşmenin ifa edilmeyen kısmı için ödenen 74.939,35 TL damga vergisi bedeline ilişki zararında davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 15.09.2020 tarih 2020/1557-2455 sayılı kararı)
Davacı tarafından davalı şirkete çekilen ihtarda davalıdan talep edilen kar mahrumiyeti bedeli ile iadesi istenen damga vergisi bedeli bildirilmemiş olduğundan davalının davadan önce BK 117. Maddesi kapsamında usulüne uygun olarak temerrüte düşürülmediği anlaşıldığından dava dilekçesinde talep edilen kısım yönünden dava tarihinden , dava kısmi dava niteliğinde olup ıslah dilekçesi ile artırılan kısım yönünden ıslah tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 10.05.2018 tarih 2016/5440-2018/1884 sayılı kararı )
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile 168.334,13TL kar mahrumiyetinin 100.000,00TL' lik kısmının dava tarihi olan 25.08.2015 tarihinden 68.334,13TL ' lik kısmının ıslah tarihi olan 05.08.2020 tarihinden itibaren ve 74.939,35 TL damga vergisi bedelinin ıslah tarihi olan 05.10.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine ,
2-Alınması gerekli 16.618,01TL harçtan mahkememiz veznesine peşin yatırılan 8.363,18 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 8.254,83 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına ,
3-Davacı tarafından bu yargılama nedeni ile yapılan 37 adet tebligat gideri 540,00-TL, bilirkişi masrafı 5.100,00-TL, olmak üzere toplam 5.640,00TL'nin kabul ve red oranına göre 2.801,70TL lik kısmı ile 8.363,18TL peşin harç ve 27.70TL başvuru harcı olmak üzere toplam 11.192,58TL 'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiyesinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. Maddesi gereğince taktir edilen 25.479,14TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
5-Davalı davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, red edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. Maddesi gereğince taktir edilen 25.701,21TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafına ödenmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK'nın 333.maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı HMK'nun 341 ve devamı maddeleri gereğince kararın tebliğinden itibaren Mahkememize Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesine gönderilmek üzere verilecek dilekçe ile iki haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/03/2021
Katip ...
E-İmza
Hakim ...
E-İmza