T.C. ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2017/314 Esas - 2022/680
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2017/314
KARAR NO: 2022/680
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 26/04/2017
KARAR TARİHİ: 29/09/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 06/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketlerin oluşturduğu ortaklık ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında Ordu Çevre Yolu işinin yapımı konusunda 07.02.2012 tarihli ana sözleşme imzalandığını, bu iş kapsamında Melet Viyadüğü yapınm işi ile ilgili olarak da müvekkili şirket ile davalı şirketlerin oluşturduğu ortaklık arasında 01.05.2012 tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesi akdedildiğini, iş konusu alanın kamulaştırılma çalışmaları tamamlanmadan teslim edildiğini, temel atma töreni için teslim edilen işin küçük bir bölümünün yerine getirildiğini ancak resmi olarak işe başlanamadığını, bu arada fore kazıklarda tadilatlar ortaya çıktığını, mücbir sebep nedeniyle işe ara verildiğini, davalı tarafından da 21.11.2012 tarihli yazıyla işin beklemeye alınması yolundaki taleplerinin kabul görüldüğünü, müvekkilinin tüm bu safhada iş gücü ve ekipmanını iş sahasında tuttuğunu, davalı tarafından Ordu Çevre yolu inşaatında ana projesinde olmayan değişiklikler yapılarak işin keşif artışına gidildiği ancak ana sözleşmenin eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21.maddesi uyarınca işin %20 oranında keşif artışı içinde tamamlanamayacağı anlaşıldığından tasfiye edildiğinin müvekkili şirkete 29/04/2015 tarihli ihtarnameyle 22.06.2015 tarihinde bildirildiğini, müvekkili şirket tarafından keşide edilen 07.07.2015 tarihli ihtarnameye cevap ve karşı ihtarnameyle işin ifasının imkansız hale gelmesinin davalının kusuru sonucunda oluştuğu,iş için ayrılan ödeneğin davalı tarafından proje değişikliği yapılarak kullanılmış olması ve işin kalan kısmının %20 keşif artışıyla tamamlanamayacak olmasının müvekkili şirketin kusuru olmadığı belirtilmiş ise de davalı tarafından 22.07.2015 tarihli ihtarnameye cevapla önceki iddiaların tekrarlandığını, davalı tarafın idareye yapılacak işin yapılacağı çevreyi, zemini görerek gerekli etüt çalışmalarını yaparak, işin teknik özelliklerini bilerek teklif verdiğini, bu teklifi kabul görerek sözleşme imzalandığını, bu durumun kendi kusurundan kaynaklandığını, basiretli bir tacir gibi davranması zorunlu olan davalının gerekli zemin incelemesi ve etüt çalışmalarını yapmadan idareye teklif vermesinin düşünülemeyeceğini, davalının işin tasfiye hükümlerine tabi tutulması gerektiği yolundaki iddiasının ortada objektif ifa imkansızlığı ve/veya sözleşmenin 27.maddesinde öngörülen bir hal bulunmaması nedeniyle dinlenilebilmesine imkan bulunmadığını belirterek davacının hak edişlerinden kesilen teminat kesintisi tutarı olan 39.879,20 TL ile sözleşmenin ifa edilemeyen kesimi için yoksun kalınan kar kaybı nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00TL'nin ihtarname ile temerrüte düşürüldüğü tarihten itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
ISLAH :Davacı vekili, 06.01.2021 tarihli dilekçesi ile; 100.000,00 TL olarak talep ettikler kar mahrumiyeti taleplerini fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 500.848,69 TL ıslah ederek 600.848,69 TL ye yükselttiklerini bildirmiş, noksan harcı tamamlaıştır.
SAVUNMA: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerini göz ardı edip kaynağını sözleşmeden almayan genel taleplerle nakit teminatın iadesini ve kâr mahrumiyetini talep ve dava etmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalılar ile dava dışı idare arasında 07.02.2012 tarihinde imzalanan sözleşme ile Ordu Çevre Yolu Km:214000-4041114.544 kesiminin yapımının davalılar tarafından üstlenildiğini, bu yapım işi kapsamındaki Melet Viyadüğü'nün yapım işi de, davacı ve davalılar arasında imzalanan 01.05.2012 tarihli alt yüklenici sözleşmesiyle davacı tarafından üstlenildiğini, davacının alacak taleplerine yönelik olarak; sözleşme projenin uygulanacağı zemin ve jeolojik şartların zorunlu kıldığı proje değişiklikleri ile uygulama sırasında çıkan maliyet artışları ve işin tekniğinden ve idareden kaynaklanan sebeplerle, İş'in %20 oranında keşif artışı içinde tamamlanamayacak olmasının anlaşılması sebebiyle tasfiye edildiğini, bu itibarla davacı alt yüktenici ile imzalanan sözleşme kapsamındaki işin ikmal işi kapsamında ve yeniden ihaleye tabi olması nedeniyle gerek davalılar gerek davacı alt yüklenici tarafından yapılmasının mümkün oimadığını, bu suretle davacının, davalının kusurlu olduğu ve bu nedenle kâr kaybı ödemekle yükümlü olduğu yönündeki iddianırn haklı ve geçerli dayanağı olmadığını, ilave işler sebebiyle keşif artışına gidildiği husususunun Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünün kayıtları ile sabit olduğunu, somut olayda davalının kusurlu olduğunun ileri sürülemeyeceğini savunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih nedeniyle yoksun kalınan kar bedeli ve hakedişlerden yapılan teminat kesintisinin iadesi istemine ilişkindir.
Taraf vekilleri delillerini bildirmişler, 07.02.2012tarihli davalı ile idare arasındaki ana sözleşme 01.05.2012 tarihli Alt Yükleicilik Sözleşmesi,hakedişler ve ödeme kayıtları, yazışmalar, ihtarnameler sunulmuş, Karayolları 7. Bölge Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ihale dosyasının istenmiş, ihalenin fesh edilip edilmediği sorulmuştur.
Davalı şirketlerin oluşturduğu ortaklık ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasmda Ordu Çevre Yolu işinin yapımı konusunda 07.02.2012 tarihli ana sözleşme imzalandığı, bu iş kapsamında Melet Viyadüğü yapım işi ile ilgili olarak da davacı şirket ile 01.05.2012 tarihli Alt Yüklenicilik Sözleşmesi akdedildiği konularında taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.
Davacı taraf davalıların kusuru nedeni ile sözleşmenin ifa edilemeyen kesimi için yoksun kalınan kar kaybı ile hakedişlerinden sözleşme uyarınca yapılan teminat kesintilerinin iadesini istemiştir.
Davalı taraf ise proje kapsamında, İdareden kaynaklanan sebeplerle ortaya çıkan ilave iş ve imalatlar sebebiyle artan keşif tutarının davacının üstlendiği kısım işlerin yapılmasına imkan vermemesi sebebi ile davacının sözleşmesinin tasfiye edilmesi zorunda kalındığını, davacının tasfiye şartlarını yerine getirmemesi sebebi ile nakit teminat iadesinin mümkün olmadığını, davacının kar mahrumiyeti istemesinin yerinde olmadığını ileri sürmüş, ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur.
Mahkememizce bilirkişi kurulundan alınan raporda özetle; Mahkeme tarafından sözleşmenin haksız feshedildiği yönünde değerlendirme yapılırsa; davacı yanın talep edebileceği kar mahrumiyeti tutarının 600.848,69-TL olarak hesap edildiği, Mahkeme tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin kabul edildiği takdirde ise davacının kâr mahrumiyeti talep etmesi koşullarının oluşmayacağı, taraflar arasında yapılan 4 adet hak edişin incelenmesi sonucu yapılan nakit teminat kesintileri toplamının 39.879,70.-TL olarak tespit edildiği, davacı şirketin davalı iş ortaklığına düzenlemiş olduğu Hakediş Teminat Kesintilerine ilişkin 4 adet faturanın toplam tutarının 39.879,70.-TL olduğu, davalı işveren tarafından davacıya hitaben gönderilen 29.04.2015 tarihli ihtarnamede alt yüklenici sözleşmesinin 29.04.2015 tarihi itibariyle tasfiyesine karar verildiğinin bildirildiği, bu tarih itibari ile kesin hesabın yapılması ve nakit teminatlann iade edilmesi gerektiği, ihtarnamede davalı tarafından davacıya tasfiyenin yapılması amacı ile yapılan bildirime davacı tarafından icabet edilmediğinin anlaşıldığı, davete icabet edilmemesi durumunda tasfiyenin tamamlanmasına yönelik işlemlerin işveren tarafından resen yapılacağının ifade edildiği, dosya kapsamında işveren tarafından bir işlem yapıldığına dair bir belgeye rastlanmadığı bildirilmiştir.
İtirazlarda dikkate alınarak bilirkişi kurulundan alınan ek raporda özetle; İdarenin 28.06.2021 tarihli yazısında; davaya konu Melet Viyadüğü Yapım İşinin 07/02/2012 tarihli Sözleşme kapsamında yapılamadığı; kalan diğer eksik imalatlarla birlikte tasfiyeye girdiği, Melet Viyadüğü ve bazı imalatların kamu yararı göz önünde bulundurularak yeni ihale kapsamında yapılmasının uygun görüldüğü, Melet Viyadüğü Yapım İşine, ikinci ihale sonucu imzalanan 18/07/2017 tarih ve 33148 sayılı Sözleşme ile İkmal İşi Kapsamında Eylül 2020 tarihinde başlandığı ve çalışmaların devam ettiği, Açıklamalarına yer verildiği, kök raporda da işaret edildiği üzere Melet Viyadüğü'nün 07.02.2012 tarihli sözleşme kapsamında yapılamayacağına ilişkin olarak idarenin imza altına alınan bir kararına yönelik bir belgenin dosya kapsamında bulunmadığı, Alt Yüklenici Sözleşmesinin 27. Maddesinde; “Her ne sebeple olursa olsun İş'in yaptırılmasına İdare ve/veya işveren tarafından gerek görülmemesi veya İş'in yapılmasını imkânsız kılacak idari, teknik, finansal ve hukuki zorluklarla karşılaşılması durumlarında işverenin, sözleşmeyi hüküm ve karara gerek kalmadan tasfiye edebileceği, … alt yüklenicinin her ne nam ve ne nedenle olursa olsun tazminat talep edemeyeceği” hususlarına yer verildiği, davalı tarafça YİGŞ madde 21’e göre tasfiye işlemi yapıldığı ifade edildiği, Sözleşme eki olarak kabul edilen YİGŞ'nin "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlığını taşıyan 21.maddesinde;"(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. (4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur." hükümlerinin yer aldığı, davacının tasfiyeye yönelik olarak sözleşme 11. Maddesi kapsamında gerekli belgeleri sunmaması sebebi ile hakedişlerden yapılan teminat kesintilerinin iadesi ile ilgili olarak bir değerlendirme yapılamadığı, sözleşmenin 27. Maddesi, sözleşme eki YİGŞ 21. Maddesi ve İdarenin 28.06.2021 tarihli yazısındaki açıklamaları doğrultusunda davaya konu taraflar arasında yapılan sözleşmenin tasfiyesine ilişkin olarak davalıların haklı olup olmadığı ve davacının bu duruma göre kar mahrumiyeti isteyip isteyemeyeceği yönündeki takdirin Mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce 21.04.2022 tarihli duruşmada, davacı vekiline teminatların iadesine ilişkin olarak davalı tarafa başvurup başvurmadığı, SGK ilişiksiz belgesi, vergi borcu ilişiksiz belgesi gibi teminatın iadesi için gerekli belgelerin bir örneğinin mahkememize sunması için iki hafta süre verilmesine karar verilmiştir.
Davacı vekili, 23.05.2022 tarihli dilekçesinde; davacı şirketin, teminatın iadesi için davalı konsorsiyuma her hangi bir başvurusunun olmadığını, bu nedenle de SGK ilişiksiz belgesi ve vergi borcu ilişiksiz belgesi davalı konsorsiyuma ibraz edilmediğini, ilgili dönemde davacı şirketin SGK ve vergi borcu bulunmadığını bildirmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü'nün 28.06.2021 tarihli cevabi yazısında, "Kurumumuz tarafından 4734 sayılı Yasa kapsamında ihalesi gerçekleştirilen Ordu Çevre Yolu Km:21+000-40+114.544 Kesiminin Yapım İşi, 07/02/2012 tarihli Sözleşme ile ..... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimine bırakılmıştır. 07/02/2012 tarihli Sözleşme kapsamında yapımı öngörülen ihale konusu İş’in, zorunlu nedenlerle %20 keşif artışı içinde tamamlanamayacağının anlaşılması sonucu Sözleşme, genel hükümler kapsamında tasfiye edilmiş ve aynı kesim için ikmal inşaatı ihalesi yapılmış olup, 18/07/2017 tarihinde ise söz konusu işin sözleşmesi imzalanmıştır. Davaya konu Melet Viyadüğü Yapım İşi; ihale sonucu imzalanan 07/02/2012 tarih, 06013 numaralı Sözleşme kapsamında çalışmalara başlanılmış olup yapılan işlerin toplam tutarı ihale bedelini aştığından ve bu durumda işin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi kapsamında tasfiyesi gerektiğinden, 07/02/2012 tarihli Sözleşme kapsamında yapılamamış; kalan diğer eksik imalatlarla birlikte tasfiyeye girmiştir.
Şehir içi trafiğinin yükünü bir an evvel azaltarak can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla çevre yolunu trafiğe açabilmek için yapılan değerlendirmeler neticesinde; proje başı Km: 21+000 ile Otogar Kavşağı Km: 31+700 arasındaki yolun ivedilikle tamamlanarak trafiğin Büyükşehir Belediyesi imar yoluna bağlanması zorunluluk arz etmiş olup Melet Viyadüğü ve bazı imalatların kamu yararı göz önünde bulundurularak yeni ihale kapsamında yapılması uygun görülmüştür. Tasfiye sonrası 21/06/2017 tarihinde gerçekleştirilen ikinci ihale ile imalatı yarım kalan ve hiç başlanmayan imalatlar, İkmal İşi kapsamında yeniden Sözleşmeye bağlanmıştır. Melet Viyadüğü Yapım İşine, ikinci ihale sonucu imzalanan 18/07/2017 tarih ve 33148 sayılı Sözleşme ile İkmal İşi Kapsamında Eylül 2020 tarihinde başlanmış ve çalışmalar devam etmektedir." denilmiştir.
Dosya kapsamına, toplanan delillere, iddia, savunma ve bilirkişi raporuna göre; taraflar arasındaki alt yüklenicilik sözleşmesine konu, "Melet Viyadüğü Yapım İşi" kapsamında yapılan işlerin toplam tutarı ihale bedelini aştığından ve bu durumda işin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi kapsamında tasfiyesi gerektiğinden, 07/02/2012 tarihli yüklenicilik Sözleşmesi kapsamında yapılamadığı, kalan diğer eksik imalatlarla birlikte tasfiyeye girdiği, tasfiye sonrası 21/06/2017 tarihinde gerçekleştirilen ikinci ihale ile imalatı yarım kalan ve hiç başlanmayan imalatlar, İkmal İşi kapsamında yeniden Sözleşmeye bağlandığı, Melet Viyadüğü Yapım İşine, ikinci ihale sonucu imzalanan 18/07/2017 tarih ve 33148 sayılı Sözleşme ile İkmal İşi Kapsamında Eylül 2020 tarihinde başlandığı ve 28.06.2021 tarihi itibarıyla çalışmaların devam ettiği Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü'nün 28.06.2021 tarihli cevabi yazısından anlaşılmış olup, tarafların kabulünde olan Alt Yüklenici Sözleşmesinin 27. Maddesinde; “Her ne sebeple olursa olsun İş'in yaptırılmasına İdare ve/veya işveren tarafından gerek görülmemesi veya İş'in yapılmasını imkânsız kılacak idari, teknik, finansal ve hukuki zorluklarla karşılaşılması durumlarında işverenin, sözleşmeyi hüküm ve karara gerek kalmadan tasfiye edebileceği..." hükmüne göre, davalı tarafın tasfiye kararı almakta haklı olduğu bu nedenle davacı tarafın kalan iş yönünden kar kaybı talep edemeyeceği, ayrıca davacının tasfiyeye yönelik olarak sözleşme 11. Maddesi kapsamında gerekli belgeleri eklemek suretiyle davalı tarafa başvuruda bulunmadığından dava tarihi itibarıyla hakedişlerden yapılan teminat kesintilerinin iadesini talep edemeyeceği kanaatine varıldığından davanın reddine dair aşağıda yazılı karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli 80,70 TL harçtan peşin alınan 2.388,80 TL, ıslahla alınan 8.555,00 TL olmak üzere toplam 10.943,80 TL harçtan mahsubu ile kalan 10.863,10 TL harcın kararın kesinleşmesinden sonra talebi halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalılar tarafından masraf yapılmadığından hükmedilmesine yer olmadığına,
5-AAÜT uyarınca belirlenen hak ediş alacağının reddinden dolayı 9.200,00 TL vekalet ücreti ile kar kaybından kaynaklanan maddi tazminat alacağının reddi nedeniyle 9.200,00 TL olmak üzere toplam 18.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
6-HMK 333. maddesi uyarınca artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
İşbu mahkeme kararına karşı HMK 341 ve 345. maddesi uyarınca taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yoluna başvuru yapma hakkı bulunduğuna dair taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliği ile karar verildi.29/09/2022