T.C. ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2018/156 Esas
KARAR NO: 2021/528
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/02/2018
KARAR TARİHİ: 15/06/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 15/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ TALEBİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkili ile davalı arasında 23.02.2017 tarihli Kırma Taş Beton Agregası Üretimi İşi konusunda sözleşme akdedildiğini, davalının müvekkilinin hak ettiği hak edişleri sözleşmeye uygun olarak ödemediğini bunun üzerine davalıya Ankara ... Noterliği 04.12.2017 tarih .... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiği, 06.12.2017 tarihinde tebliğ alınan ihtarname sonrası mağduriyetleri giderilememesi üzerine ...îcra Müdürlüğü ... Esas nolu dosyası ile takip başlatıldığını takibe itiraz üzerine takibin durdurulduğunu, davalının sözleşmeye aykırı edimleri sonucu 3 aydan fazla süreyle zarara uğrayan müvekkilinin sözleşmenin 15. maddesine göre davalı tarafa bu 3 aya ilişkin KDV dahil 35.400 TL cezai şart ödemesini fatura ettiğini ancak davalının ödemeyi yapmadığını, ilk 3 hak ediş itirazsız davalı tarafça onaylanarak ödemelerinin yapıldığını, Mayıs 2017’den itibaren davalı tarafından temin edilmesi gereken malzemelerin temin edilmediğinden gerekli üretimin tam ve sürekli olarak yapılamadığını bu sebeple tesisin bir süre çalışamaması sonucu müvekkilinin zarar ettiğini , hak edişlere ait ödemelerin de başlangıçta düzenli yapıldığı ancak sonradan aksamaların başladığını cari hesap kayıtlarına göre de müvekkilinin 66.079,00 TL alacaklı olduğundan bahisle fazlaya dair her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla davalı tarafından yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına , %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DAVALININ CEVABI: Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 23.02.2017 tarihinde müvekkili şirketin Erzurum ili ... kasabasında yapmakta olduğu " Yeni Hayat hidrolik Santralı " inşaatında kullanılmak için kırma taş beton agregası konkasörle üretimi işi için sözleşme imzalandığını, müvekkilinin işveren olarak yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının Sözleşmede belirlenen agrega özelliklerinde ve miktarında üretim yapmadığını, sözleşmenin süresinin 100 gün olduğunu ancak işin süresi içinde tamamlanmadığını, Müvekkili tarafından çekilen Ankara .... Noterliği 06.02.2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesine rağmen davacının sözleşmeye aykırılıkları gidermediğini , eksik işleri tamamlamadığını , sözleşmeye aykırı üretilen malzemenin, ayıplı eksik bırakılan işlerin bedellerinin belirlenmesi için tespit yaptırıldığını, Müvekkilinin işi sonlandırması veya çalışma sürekliliğinin sağlanmaması gibi bir durumunun söz konusu olmadığını, davacının ortada geçerli bir neden yokken şantiyeyi terk ettiği ve işe devam etmediğini, kabul anlamına gelmemek üzere sözleşmede iş durmasında azami 2 aylık cezai talep edilebilecek iken davacının 3 ay talepte bulunmasının kötü niyetli olduğundan bahisle haksız davanın reddine ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:
Dava , eser sözleşmesine dayalı olarak bir kısım iş bedeli ile cezai şart bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan icra takibine itiraz nedeni ile İİK 'nun 67. Maddesi gereğince açılan itirazın iptali davası niteliğindedir.
...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası incelenmiş ; davacı tarafından davalı aleyhine cari hesap alacağı açıklaması ile 101.479,00TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığı , davalı borçlu tarafından alacaklı görünün tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığı bildirilerek borca ve tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğu ve davanın süresi içinde açıldığı görülmüştür.
Taraflar arasında 23.02.2017 tarihli sözleşmenin imzalandığı uyuşmazlık konusu olmayıp taraflar arasındaki ihtilaf işin sözleşmede belirlenen süre içinde yapılıp yapılmadığı, gecikmenin davalıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, kaynaklanmış ise davacının bu gecikme nedeni ile cezai şart talep edip edemeyeceği , talep edebileceği cezai şart miktarının ne kadar olduğu , işin ayıplı yapılıp yapılmadığı ve bu iş nedeni ile davacının davalıdan alacağının bulunup bulunmadığı hususlarında toplanmaktadır.
Taraflar arasında 23.02.2017 tarihinde " Kırma Taş Beton Agregası Üretim İşi " konusunda sözleşme imzalandığı, sözleşme ile yaklaşık 70.000 ton farklı ölçülerde beton Agregası malzemesinin üretimi konusunda anlaşıldığı , sözleşmenin birim fiyat esaslı sözleşme olduğu ve Birim fiyatın 7,00 TL / ton + KDV olarak kararlaştırıldığı, gerekli tüm izinlerin işveren tarafından alınacağı, tartım kantarının işveren tarafından getirileceği ve kurulacağı, kantar kurulana kadar üretim miktarı beton miktarı ve stok ölçümü ile hesaplanacağı, hak ediş ödemeleri yapılmaz ise taşeronun işi durdurabileceği, İş bitiminde stokta kalan ürün ile ilgili hiçbir bedel ödenmeyeceği, İşverenin konkasörü dere kazısından elde edeceği malzeme ile besleyeceği, İşverenin iş süresince konkasörü beslemek, bant altı boşaltmak, ürün yüklemek için uygun kabiliyette lastik tekerlekli yükleyiciyi konkasör sahasında bulundurulacağı, Enerji bedelinin işveren tarafından ödeneceği, Taşeron SGK prim ödemeleri işveren tarafından ödenecek ve hak edişten kesileceği, İşin yer teslimi sonrası 7 gün içinde başlayacağı ve 100 gün içinde bitirileceğinin ve Taşeron hak edişi işverenle mutabakat sonucu kantar tartısı ile tespit edilecek miktar baz alınarak hesaplanacağının kararlaştırıldığı ayrıca sözleşmenin 15.2. Maddesinde tesisin çalışması işveren tarafından durdurulduğunda veya çalışma sürekliliği sağlanmadığı takdirde taşerona aylık 10.000 TL + KDV ödeme yapılacağı, bu sürenin azami 2 ay olduğu, sürenin sonunda çalışma yapılmaz ise taşeronun tesisini götürebileceği hükmüne yer verildiği tespit edilmiştir.
Davacı tarafından 04.12.2017 tarihinde Ankara .... Noterliğinin ....Yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı şirkete ihtar çekilerek cari hesaptan kaynaklanan 66.079TL alacak ile sözleşmenin 15. Maddesinde kaynaklanan 10.000TL + KDV den kaynaklanan 30.000TL + KDV olmak üzere 96.097TL + KDV bedelinin 7 gün içinde ödenmesi talep edilmiş ve ihtar 06.12.2017 tarihinde davalıya tebliğ edilmiştir.
Davalı tarafından davacının gönderdiği ihtardan ve takip tarihinden sonra 06.02.2018 tarihinde davacıya gönderilen Ankara .... Noterliğinin .... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmede üretimi istenen agrega boyutlarının açıkça belirtilmiş olmamasına rağmen sözleşme şartlarına uyulmadığı istenilen nitelikte agrega üretiminin gerçekleştirilmediği, bunun davalı şirketi zarara uğrattığı bildirilerek sözleşmeye aykırı üretilen agregaların sözleşmeye uygun hale getirilmesi için 10 gün süre verilmiştir.
Davalı vekili tarafından dava tarihi olan 27.02.2018 tarihinden sonra ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş Dosyası ile tespit yaptırılmış; bu dosyada alınan jeolog bilirkişi raporunda özetle ; farklı tanede agregaların karışmış vaziyette bulunduğu, malzemenin gerektiği şekilde pekleşmemiş olduğu, organik içeriğinden kurtulamamış agreganın beton kalitesini düşüreceği tespitlerine yer verilmiştir. İnşaat mühendisi bilirkişi raporunda da özetle; işveren tarafından sunulan 4 hak ediş raporu incelendiğinde; 1nolu 24.03.2017 tarihli hak edişte 13.947,95 ton, 2nolu 30.04.2017 tarihli hak edişte 10.243,57 ton, 3 nolu 31.05.2017 tarihli hak edişte 13.804,41 ton ve 4 nolu 31.07.2017 tarihli hak edişte 10.001,02 ton olmak üzere toplam 47.996,95 ton agrega üretimi yapıldığı, sözleşmede 70.000 ton üretilmesi gerektiği, taşeron firmanın bakiye 22.003,05 ton üretim yapmadan işi bıraktığı, betonda kullanılmak üzere üretilen agreganın sözleşme ve standartlara uygun olmadığı, uygun bir depolama yapılmadığı, taşeron firmanın taahhüt ettiği halde yapmadığı miktarın 22.003,05 x 7 = 154.021,35 TL olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.
Mahkememizce alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda özetle ;Davacının ticari defter ve kayıtlarına göre davacı ... A.Ş. tarafından davalı ...Ş. ne toplamda 541.507,35 TL tutarında KDV dahil fatura düzenlendiği, ( Hakkediş Bedeli Açıklamalı 5 adet toplamda KDV Dahil 462.534,67 TL, Konkasör Tesisi Kira Bedeli işi kapsamında 2 adet toplamda KDV Dahil 78.559,68 TL tutarında ve Kumanda Kabini Klima Tamiratı açıklaması ile 1 adet KDV Dahil 413,00 TL tutarında fatura düzenlendiği görülmüştür.) ... A.Ş. tarafından ... A.Ş. ne 3 adet toplamda 213.692,03 TL tutarında banka ödemesi ile 3 adet toplamda 196.274,07 TL tutarında çek ödemesi yapıldığı, ... A.Ş. Tarafından ... A.Ş. "15/08/2017 Tarihli 309411 Nolu Ft. Fiyat Farkı" Açıklamalı 1 adet 19.559,68 TL tutarında fiyat farkı faturası düzenlendiği, davacı ... A.Ş. nin dava dışı ... Şirketi ile ilgili ticari ilişkisinde 3 adet toplamda 56.808,00TL bedelin ... A.Ş. adına alacak kayıt edilir iken 1 adet 46.305,43 TL tutarın borç kayıt edildiği davacıya ait incelemesi yapılan 2017 - 2018 yılı ticari defterlerine göre davalı ...Ş. nin davacı ... A.Ş. ne takip tarihi olan 29/01/2018 tarihi itibariyle 101.479,00 TL tutarında borçlu olduğu tespit edildiği ,
Davalının ticari defter ve kayıtlarına göre davacı ... A.Ş. tarafından davalı ...Ş.'ye toplamda 506.107,35 TL tutarında KDV dahil fatura düzenlendiği, ( Hakkediş Bedeli Açıklamalı 5 adet toplamda KDV dahil 462.534,67 TL, Konkasör Tesisi Kira Bedeli içi kapsamında 1 adet toplamda KDV Dahil 43.159,68 TL tutarında. Ve Kumanda Kabini Klima Tamiratı Açıklaması ile 1 adet KDV dahil 413,00 TL tutarında fatura düzenlendiği görülmüştür.) ... A.Ş. tarafından ... A.Ş. ne 3 adet toplamda 213.692,03 TL tutarında banka ödemesi ile 3 adet toplamda 196.274,07 TL tutarında çek ödemesi yapıldığı, ... A.Ş. Tarafından ... A.Ş. "15/08/2017 Tarihli 309411 Nolu Ft. Fiyat Farkı" Açıklamalı 1 adet 19.559,68 TL tutarında fiyat farkı faturası düzenlendiği, davacı ... A.Ş. nin dava dışı ... Şirketi ile ilgili ticari ilişkisinde 3 adet toplamda 56.807,00TL bedelin ... A.Ş. adına borç kayıt edilir iken 1 adet 46.305,43 TL tutarın Alacak kayıt edildiği görülmüştür. Davacı ... A.Ş. ne gönderilen 23.000,00 TL nin tekrar dava dışı ... Şirketi hesaplarına nakil edildiği ve davalıya ait incelemesi yapılan 2017 - 2018 yılı ticari defterlerine göre davacı ... A.Ş. nin davalı ...Ş. nden takip tarihi olan 29/01/2018 tarihi itibariyle 66.080,00 TL tutarında alacaklı olduğu tespit edildiği ,
Eser sözleşmelerinde işin tamamlanarak teslim edildiğinin ispatı yükleniciye, iş bedelinin ödendiğinin ispatı ise iş sahibine düşer. Bu bağlamda, faturanın tek başına işin yapıldığım yahut teslim olgusunu kanıtlamaya yeterli olmadığı, yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri sözleşme ve ekleri ile fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim ettiğini ayrıca kanıtlaması gerektiği, yerleşik yargı kararlarıyla kabul edildiği , dosyaya sunulu hakkedişlerin incelenmesinde, (5) nolu hakedişin düzenlendiği ancak tarafların imzasının yer almadığı görülmektedir. Keza, 5 nolu hakedişe konu 8.000 ton agrega üretilerek davalıya teslim edildiğine dair de dosya kapsamında bir kayıt olmadığı gibi, davalı tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasıyla mahallinde yapılan keşif üzerine düzenlenen raporda da ilk 4 hakkediş üzerinden davacı imalatının hesaplandığı görülmüş, bunun dışında bir imalat yapıldığına dair bir tespitte de bulunulmamıştır. Davacı yanca 01/06/2018 tarihli rapora itirazında da, imalat bedeli hesabına ilişkin bir itirazda bulunulmadığı , bu durumda, davacı yanın (5) nolu hakkedişe konu ettiği 8.000 ton agrega’yı davalıya teslim ettiğine dair bir kayıt bulunmadığından, 05/09/2017 tarihli 309485 nolu 66.088,00- bedelli fatura bedelini talep edemeyeceğinin değerlendirildiği,
Davacının imalatlarının sözleşmeye aykırı ve ayıplı olduğu, bu iddialarının ... Sulh hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasıyla yapılan inceleme ile tespit edildiği iddia edilmekte ise de, anılan raporda sözleşmeye aykın imalatın miktarı yönünden bir tespit yapılmadığı gibi, organik oluşumların davalı işsahibinin sorumluluğunda olduğu kanaatine varıldığı ve davalı yanca ayıplı imalat nedeniyle mahsup talebinde de bulunulmadığından, davacı alacağından mahsubu gereken bir tutar olmadığı değerlendirildiği,
Cezai şart talebi yönünden ise taraflar arası sözleşmenin 15/2. maddesinde "Tesisin çalışması işveren tarafından durdurulduğunda veya çalışma sürekliliği sağlanmadığı takdirde taşerona aylık 10.000 TL + KDV ödeme yapılacağı, bu sürenin azami 2 ay olduğu, sürenin sonunda çalışma yapılmaz ise taşeronun tesisini götürebileceği” hükme bağlandığı ve buna göre davacının 23.600,00-TL. cezai şart talep edebileceği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Tarafların Ba ve BS formları incelenmiş davalı tarafından 2017 yılında davacı şirketten 7 adet fatura karşılığında 428.902,00TL alım yapıldığının, davacı tarafından ise 2017 yılında davalı şirkete 8 adet fatura karşılığında 458.902 ,00TL satış yapıldığının bildirildiği , her iki bildirim arasında 1 adet 30.000,00TL fatura farkının bulunduğu ve bununda davacı şirket tarafından cezai şart alacağına ilişkin olarak düzenlenen 30.000,00TL + KDV bedelinin içeren faturadan kaynaklandığı anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Davalı tarafından hak edişlere ilişkin faturaların kabulü ile teslimden, davacı tarafın bedelin ödenmesine ilişkin olarak çekmiş olduğu ihtarnameden ve takip tarihinden sonra 06.02.2018 tarihinde davacı şirkete noter kanalı ile ihtar çekilerek sözleşme şartlarına uyulmadığı istenilen nitelikte agrega üretiminin gerçekleştirilmediği, bunun davalı şirketi zarara uğrattığı bildirilerek sözleşmeye aykırı üretilen agregaların sözleşmeye uygun hale getirilmesi için 10 gün süre verilmiş ve dava tarihinden sonrada işin ayıplı olduğuna dair ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasında tespit yaptırılmıştır. BK 'nun 474. Maddesi gereğince " İş sahibi , eserin tesliminden sonra , işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır." ayni yasanın 477. Maddesi gereğince de " Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur ; ancak onun tarafından kasten gizlenen ve usulune göre gözden geçirme sırasında fark edilmeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır. " bu hükümler doğrultusunda davalı iş sahibinin ayıp ihbarını zamanında yapmadığı ve “Yeni Hayat HES” isimli projede yapılacak betonarme imalatlarda kullanılacak betonun üretimde kullanılacak malzemelerin şantiye gerekli kontrol ve laboratuvar testleri ve incelemelerine tabi tutulması gerektiği, bu bağlamda dosya kapsamında söz konusu üretilen agreganın beton üretiminde kullanmaya uygun olmadığına dair bir test ve benzeri çalışma bulunmadığı, işin yapılmasından yaklaşık 1 yıl sonra yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunun yapılan işin ayıplı olduğunu kanıtlar nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır.
Bilirkişiler tarafından davacının 5 nolu hak edişin düzenlendiği ancak hak edişte tarafların imzalarının yer almadığı ve davacının (5) nolu hakkedişe konu edilen 8.000 ton agrega’yı davalıya teslim ettiğine dair bir kayıt bulunmadığından 05/09/2017 tarihli 309485 nolu 66.088,00- bedelli fatura bedelini talep edemeyeceğinin değerlendirildiği bildirilmiş ise de bu hak edil bedeline ilişkin faturanın davalı tarafından 2017 yılı BA formlarında vergi dairesini bildirildiği , ticari defterlere işlendiği , davalı şirket tarafından 5 nolu hak edişe ilişkin 66.088TL bedelli fatura alındıktan sonra faturaya itiraz edilmediği ve faturanın iade edilmediği anlaşıldığından bu fatura bedeline ilişkin mal ve hizmetin alındığının kabulü gerektiği , bu durumda faturaya konu olan mal ve hizmetin alınmadığının ispat yükünün faturayı kabul ederek ticari defterlerine işleyen ve BA formları ile vergi dairesini bildiren davalıya ait olduğu, davalının bu mal/ hizmeti almadığı hususunda bir beyanının bulunmadığı gibi buna ilişkin belgede ibraz etmediği anlaşıldığından davacının 5 nolu hak edişten dolayı davalıdan 66.088,00TL alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır. ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 30.05.2016 tarih 2016/944-3009 sayılı kararı )
Davalı şirket tarafından tesisin çalışmasının durdurulduğu ve sözleşmenin 15.2 maddesi gereğince davacı şirketin en fazla 2 ay süre ile cezai şart talep edebileceği ve bu durumda talep edebileceği cezai şart bedelinin 23.600,00-TL olduğu ve davacının takip tarihi itibarıyla davalıdan 89.680,00TL alacaklı olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Davanın Kısmen KABULÜ ile Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında davalının itirazın kısmen iptali ile 89.680,00TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Asıl alacak olan 89.680,00TL' ye yıllık %9,75 geçmeyecek şekilde avans faizi işletilmesine,
2-Kabul edilen toplam 89.680,00TL üzerinden İİK 'nun 67/2. ve 4 . Maddesi hükmü gereğince % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 6.126,04TL harçtan peşin yatırılan 1.225,62TL nin mahsubu ile bakiye 2.283,60TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir yazılmasına ,
4-Davacı tarafından bu yargılama nedeni ile yapılan 5 adet tebligat gideri 78,00TL, bilirkişi masrafı 2.400,00-TL, 3 posta masrafı 53,40TL, 10 E-Tebliğat 53,00TL olmak üzere toplam 2.584,40TL'nin red ve kabul oranına göre 2.283,60TL lik kısmı ile 1.225,62TL peşin harç olmak üzere toplam 3.509,22TL 'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiyesinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. Maddesi gereğince taktir edilen 12.458,40TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, red edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. Maddesi gereğince taktir edilen 4.080,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK'nın 333.maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı HMK'nun 341 ve devamı maddeleri gereğince kararın tebliğinden itibaren Mahkememize Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesine gönderilmek üzere verilecek dilekçe ile iki haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/06/2021
Katip ...
E-İmza
Hakim ...
E-İmza