T.C. ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2020/596 Esas - 2022/476
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/596 Esas
KARAR NO: 2022/476
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Rücuen alacak)
KARŞI DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Rücuen alacak)
DAVA TARİHİ: 27/11/2020
KARŞI DAVA TARİHİ : 14/12/2020
KARAR TARİHİ: 15/06/2022
KARARYAZ.TRH : 16/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA:
Davacı karşı davalı vekilinin dava dilekçesi ile "... müvekkili ile davalı ... Isı ve Endüstriyel Tesisler San. Ve Tic. Ltd. Şti. Arasında .../Kundu mevkiindeki ... .../... ... Otel inşaatı için taşeronluk (alt yüklenicilik) sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmedeki bazı düzenlemelerin 11.04.2006 tarihli 103-008 numaralı sözleşme ile değiştirildiğini, ana sözleşmede değiştirilmeyen maddelerin geçerliliğini aynen koruduğunu, müvekkili ile davalı arasındaki iş ilişkisi devam ederken 13.11.2007 tarihinde davalı yanın işçisi olan ...'ın otel inşaatı sırasında iş kazası geçirdiğini, bunun üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu zararın kendi tazmin yükü altında olduğu gerekçesi ile sigortalıya ödediği 52.671,40 TL'nin müvekkil ve davalı şirketlerden tahsili için dava açtığını, yargılama neticesinde ... ...İş Mahkemesinde 2015/396 E. 2016/187 K. sayılı ilamı ile 52.671,40 TL'nin sarf ve ödeme tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verildiğini, yerel mahkeme kararının Yargıtay tarafından da onanarak kesinleştiğini, SGK başkanlığı tarafından bu ilama dayanılarak müvekkil ve davalı şirket aleyhine, ... Genel İcra Dairelerinin ... E. sayılı dosyası üzerinden 3.081,87 TL geçici iş göremezlik, 49.383,72 TL rucüen tazminat, 205,40 TL tedavi giderleri, 6.143,00 TL ilam vekalet ücreti 205,40 TL mahkeme masrafları, 45.800,40 TL takip tarihine kadar işlemiş faizin tahsili talebi ile 06.03.2020 tarihinde ilamlı icra takibi başlatıldığını, asıl alacağın, ferileri ve icra masrafları ile yaklaşık 127.000,00 TL olduğunu, müvekkili ile taşeron olan davacı arasında imza edilen sözleşmeler gereği bu borcun tamamından sorumlu olan davalı şirketin, borcun yalnızca 79.000 TL'sini ödediğini, geriye kalan 48.000 TL'yi ödemediğini ve haciz baskısı altında müvekkil şirket tarafından ödendiğini, davalının kısmi olarak yaptığı ödemeyi ise ... ...İş Mahkemesinin 2015/396 E. 2016/187 K. sayılı ilamında yer alan kusur oranlarına dayandırdığını, bu karar uyarınca kusur oranlarının davalıya %50 müvekkili firmaya %30 işçiye ise %20 olarak belirlendiğini, davalının da müteselsil sorumlu olduğu tutarı %50 ye göre hesap ederek ödediğini ancak bu şekilde bir hesabın yanlış olduğunu, ayrıca taraflar arasındaki iç ilişkiye dair sözleşmenin de davalının bu hesabını desteklemediğini, davalının sözleşmelerle kendisine yüklenen sorumluluğunun belli bir kısmını ödemesi geri kalan kısmını inkar etmesinin söz konusu sözleşmeye aykırı olduğunu, ilgili kazanın bu sözleşme döneminde yaşandığını, taraflar arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen bu sözleşmeye göre davalı firmanın zararın tümünden sorumlu olduğunu ve İcra ödemesinin tamamını ödemekle yükümlü olduğunu fakat davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, zararın tazmini amacıyla davalı şirket aleyhine Ankara ...İcra Dairesi ... E. sayılı dosya üzerinden rucüen tazminat istemi ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirket tarafından asıl borca ve ferilerine itiraz edildiğini, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu bu itibarla itirazının iptali ile %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine..., " karar verilmesini istediği görülmüştür.
Davacı karşı/davalı vekilinin karşı davaya cevap dilekçesi ile zaman aşımının gerçekleştiğini, zaman aşımı nedeniyle davanın reddi gerektiğini,taraflar arasındaki sözleşme maddeleri nedeniyle davacı karşı davalının sorumluluğunun sözkonusu olmadığı belirtilerek karşı davanın reddini talep ettiği görülmüştür.
SAVUNMA:
Davalı karşı davacı vekilinin cevap ve karşı dava dilekçesi ile "Davacı (asıl yüklenici) taraf ile aralarında tanzim edilen 11.04.2006 tarihli sözleşme ile .../Kundu mevkiindeki ... ... (... Palas Hotel) inşaatı işinin “ Mekanik Tesisat işleri” nin alt yüklenici sıfatıyla müvekkiline verildiğini, 13.11.2007 günü müvekkilinin işçilerinden ...'ın davacının kusurlu ve sorumlu olduğu mahaldeki asansör boşluğuna düşerek %36 oranında sürekli mağduriyete maruz kaldığını, sürekli maluliyet nedeniyle işçiye SGK tarafından aylık bağlandığını, sonrasındaki davaların ... ...İş mahkemesinin ...E sayılı davası ile kazazede işçinin % 36 maluliyeti nedeniyle maddi manevi tazminat davası, SGK (... şubesi) kazazedeye bağladığı maaşın peşin sermaye değerinin 96 20 si, hastane Masrafları ve geçici iş göremezlik ödeneği için ... ...İş mahkemesinin .. E sayılı rücu davası, SGK (... şubesi) kazazedeye bağladığı maaşın peşin sermaye değerinin % 80 i için ... ...İş mahkemesinin ... E sayılı rücu davası, olarak açıldığını, yargılama safahatı neticesinde kesinleşen mahkeme kararlarında Kazazede işçiye % 20, Davalı tarafa % 30, Müvekkiline %50 kusur saptanarak, davalı ve müvekkilinin kusur ayrımı yapılmadan yasa gereği müteselsilen sorumlu tutulduğunu, her ne kadar kazazede ve SGK kurumuna karşı müteselsil sorumluluk esas olsa da, ödenmesi gereken meblağın kusur durumuna göre 5/8 inin müvekkilince ve 3/8 inin davacı tarafından paylaşılması gerektiğini ve fazla ödeyenin diğerine rücu edebileceği, meydana gelen iş kazasında sözleşmenin olayla ilgili 6-7 bendinde alt yüklenicinin kusuru olduğu tespit edilen fakat CAR ( Construction All Risk) tarafından karşılanmayan zarardan doğrudan alt yüklenicinin sorumlu olacağı ve zararın alt yüklenici tarafından karşılanacağının hüküm altına alındığını, sözleşmenin bu hükmünü kapsamı dışında yorumlayan davacının meydana gelen iş kazasında kendi kusuru ile oluşan zararların da müvekkilince karşılanması gerektiğini iddia ettiğini, oysa madde hükmünde sadece müvekkilinin veya personelinin kusurlu bir hareketinden doğan ve iş kazalarına karşı yapılan Construction All Risk kapsamına girmeyen veya girse bile Sigorta tarafından karşılanmayan zararların müvekkili tarafından karşılanacağı hükmünün getirildiğini, bu nedenle davacının kendi kusuru ile oluşan zararı için müvekkiline ödetme talebinin sözleşmesel ve yasal bir dayanağı olmadığını, bu nedende her davada ödenecek meblağın 5/8 ini müvekkilinin, 3/8 ini davacının karşılaması gerektiğini ... ...İş mahkemesinin ..... E sayılı davada müvekkilinin sonucu beklemeden 17.557,10 TL asıl + 1.973,79 faiz olmak üzere 19,530,89 TL, SGK hesabına yatırıldığını, kesinleşen karara göre ... ...İcra Dairesi'nin ... E sayılı dosyasına göre bakiye 3.983,38 TL'nin de 29.12.2015 tarihinde icra dosyasına yatırıldığını, böylelikle yapılan ödeme toplamının 23.513,89 TL olduğunu, ... 11. Noterliği kanalı ile gönderilen 24.06.2016 tarih ve 01384 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkilince yapılan ödemenin davalı payına düşen 3/8 oranı için 8.817,70 TL'nin ödenmesinin istendiğini ancak davacı tarafından bir ödeme yapılmadığını, ... ...İş Mahkemesinin ... E sayılı davasının bilirkişi raporu, yerel mahkeme kararı, istinaf kararı gibi tüm aşamalardan geçerek kesinleştiğini, kazazede işçi alacağı iç.in ... ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının payını ödemeye yanaşmaması üzerine dosya tutarının tamamının 105.405,92 TL nin müvekkilince icra dosyasına ödenmek zorunda kalındığını, ... 11. Noterliği kanalı ile gönderilen ve 10.01.2018 tarihinde tebliğ alınan 05.01.2018 tarih ve 0064 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile (müvekkilince yapılan ödemenin davalı payına düşen 3/8 oranı için 39.527,22 TL'nin ödenmesinin istendiğini ancak davacı tarafından bir ödeme yapılmadığını, ... ...İş Mahkemesinin ...E sayılı dosyasında tüm aşamalardan geçerek kesinleşen SGK alacağı için ... Genel İcra Dairesi ... sayılı icra takibi başlatıldığını, takip aşamasında davacı vekilince 3/8 ... İnş. 5/8 ... Isı Ltd. paylaşımında ödeme yapılmasının teklif edildiğini ve 48.000 TL'nin davacı tarafından, 79.000 TL ile 1.234,78 TL fark ekinin müvekkilince ödenerek dosyanın kapatıldığını, Ancak hem yasal olarak hem de tarafların 3/8 davacı , 5/8 davalı şeklinde anlaşma olmasına rağmen 48.000-TL'nin müvekkilinden istirdadı amacıyla Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı icra takibi başlatıldığını belirterek aleyhlerine açılan haksız davanın reddini.., karşı davanın kabulü ile müvekkillerince ödenmek zorunda kalınan davacı karşı davalı payına düşen 8.817,70-TL'sinin 28/04/2016 tarihinden 39.527,22-TL'sinin 11/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline " karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER:
Ankara ...İcra Dairesi ... E. sayılı dosyasının tetkikinde takip alacaklısının davacı/karşı davalımız,takip borçlusunun davalı/karşı davacımız ,takip konusunun Ankara ...İş Mah 2015/396 E,2016/187 K sayıl ilamı uyanrınca ödenen 19.000,00 TL asıl alacak 29.000,00 TL vekalet ücreti ve yargılama gideri olarak yapılan 48.000,00 TL nın tahsili olduğu, takip borçlusunun itirazı üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin tetkikinde "Yurtiçi işler Sözleşme Genel Şartları" başlıklı sözleşme ve "Sözleşme" başlıklı ( no 103-008) diğer sözleşmenin bazı maddelerinin tadil edildiği 11.04.2006 tarihli sözleşmenin yer aldığı, sözleşmelerde ...: İdare, ... İnşaat : Şirket ve ... Isı Ltd. Şti : alt yüklenici olarak tanımlandığı Madde 6.5.; 3. Paragraf ve Son paragrafta " Alt yüklenici iş sahasında konusu ile ilgili görünür yerlere tehlikeyi belirtir işaret levhalarını ayrıca asmak ve işçilerini güvenlik gereklerine göre eğitmek ve bu hususunda uyarıları ve işçilerin uyumunu sağlamak zorundadır." " İşin yapımı esnasında meydana gelebilecek her türlü iş kazalarının yasal sorumlulukları tamamen alt yükleniciye aittir. "Bu madde sonraki "sözleşme" başlıklı sözleşmede de aynen korunmuş, tadil edilmemiştir." denildiği Sözleşme başlıklı ( no 103-008) diğer sözleşmenin Madde 6.7 de " Alt yüklenici personelinin yapacağı bütün işlerde yürürlükte bulunan ve ana sözleşme ile getirilen işçi sağlığı, iş emniyeti ve benzeri tüm kurallara uymasını sağlayacak ve bu konuda her türlü çabayı gösterecektir. Alt yüklenici veya personelinin kusurlu bir hareketinden dolayı üçüncü şahıslara karşı ve inşaat mahallinde meydana gelen Constuction-All Risk kapsamına girmeyen zarardan ve Constuction-All Risk kapsamı dahilinde olup da alt yüklenici'nin kusuru olduğu tespit edilen fakat CAR tarafından karşılanmayan zarardan doğrudan Alt Yüklenici sorumlu olacak ve zarar Alt Yüklenici tarafından karşılanacaktır. " Düzenlemelerinini bulunduğu görülmüştür.
... ...İş Mahkemesinin 2015/396 esas, 2016/187 karar sayılı dosyasının tetkikinde davacısının SGK davalılarının dosyamızın tarafları dava konusunun sigortalı ...'ın 13/11/2007 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu dava dışı sigortalıya bağlanan 52.671,40-TL gelirin onay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsili olduğu mahkemenin 14/04/2016 tarihli kararı ile davalı iş verenlerin %80 oranla kusurlu olduğu kabul edilerek "davanın kabulü ile 52.671,40-TL kurum zararının gelirler yönünden onay masraflar yönünden sarf ve ödeme tarihlerinden itibaren yasal faizleri ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline" karar verildiği görülmüştür.
... Genel İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasının tetkikinde takip alacaklısının SGK takip borçlularının dosyamızın tarafları takip konusunun ... ...İş Mahkemesinin 2015/396 esas, 2016/187 karar sayılı ilamı olduğu takip tutarının faizleri ile birlikte 104.820,20-TL olduğu davacı karşı davalı tarafça 18/03/2020 tarihinde 48.000,00-TL'lik 12/08/2020 tarihinde 79.000,00-TL ödenerek takibin kapatıldığı görülmüştür.
... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2017/150 karar sayılı dosyasının tetkikinde davacılarının ... ..., ... davalılarının ... Isı... Ltd. Şti., ... Taahhüt... A.Ş. Ve ... inşaat... A.Ş. Dava konusunun iş kazasından kaynaklı tazminat olduğu mahkemenin 17/04/2017 tarihli kararı ile davalı ... taahhüt... A.Ş.'nin %30, davalı ... Isı... Ltd. Şti. %50, davacı ...'ın %20 kusurlu kabul edilerek davalı ... İnşaat açısından açılan davanın reddine 27.024,03-TL maddi tazminatın davalı ... Isı Ltd. Şti.'den 16.214,41-TL'nin davalı ... Taahhüt... A.Ş.'den alınarak toplam 43.228,44-TL maddi tazminatın davacı ...'a ödenmesine fazlaya ilişkin maddi tazminat taleplerinin reddine, 15.000,00-TL maddi tazminatın davacı ... için 15.000,00-TL manevi tazminatın davacı ... ... için davalı ... Isı... Ltd. Şti.'den ve davalı ... Taahhüt... A.Ş.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine karar verildiği kararın istinaf edilmesi üzerine ... BAM 10. Hukuk Dairesinin 2018/437 Esas 2018/618 karar sayılı ilamı ile "dosya kapsamında alınan 21/02/2017 tarihli hüküm kurmaya elverişli ve yeterli, denetime açık, uzlaştırıcı rapor mahiyetindeki kusur heyet raporunda; davacının %20, davalı ... ısı Ltd Şti %50, davalı ... Taah. İnş %30 kusurlu görülmüş, davalı ... şirketi otel yapım işini eser sözleşmesi kapsamında anahtar teslimi veren ihale makamı olarak kusursuz bulunmuştur. Aktüerya bilirkişisi tarafından SGK tarafından davacıya yapılan ilk PSD tutarları rapor tarihinden önceki en son güncel değerler nazara alınarak tazminat miktarından indirilmiştir. Bu yönüyle hesap raporu usul ve yasaya uygundur. Davalı ... Isı Ltd Şti 'nin itirazları tazminat miktarının hesaplama yöntemine ilişkin ise de ilk derece mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporu Dairemizce aktüerya hesap ilkelerine uygun, hüküm kurmaya elverişli ve denetime uygun görülmüştür. Bilirkişi tarafından yapılan SGK ödemelerinin peşin sermaye değerleri gözetilerek sonuca gidilmiştir. Ne var ki; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, HMK 353/1-b-2 gereğince yerel mahkeme kararının bu yönden düzeltilmesine, sair hususlara ilişkin istinaf itirazlarının reddine dair yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiş...Davacı ve davalı ... AŞ vekilinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Davalı ... Isı ve End. Tes.Ltd. Şti vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gerekli 5.002,91 TL harçtan Davalı ... Isı ve End. Tes.Ltd. Şti tarafından peşin yatırılan 712,54 TL' nin mahsubu ile bakiye 4.290,37 TL sinin bu davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, Islah dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak 48.898,23 TL maddi tazminatın ... Isı ve End. Tes. Ltd Şti ve davalı ... Taah. Tic. İnş. ve Tic. A.Ş'den müşterek ve müteselsilen alınarak davacı ...'a ödenmesine, 14.000,00 TL manevi tazminatın davacı ... için, 12.000,00 TL manevi tazminatın davacı ... ... için, davalı ... Isı ve End. Tes. Ltd Şti'nden ve davalı ... Taah. Tic. İnş. ve Tic. A.Ş' den müştereken ve müteselsilen alınarak toplam 26.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verildiği temyiz üzerine yargıtaya giden dosyanın Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2018/4812 esas, 2019/3204 karar sayılı ilamı ile bozulduğu bozulma üzerine ... BAM 10. Hukuk Dairesinin 2019/1058 esas, 2019/1549 karar sayılı ilamı ile "Somut olayda; temyize konu edilen ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin kararında heyete başkanlık eden hâkim Ali İhsan Demirel’in aynı zamanda ilk derece Mahkemesi’nin yargılamasında ilk on yedi celsede bulunduğu anlaşılmakla HMK 36 ve 40. maddeleri gereğince hâkimin davaya bakıp bakmayacağı hususunda bir karar verilmek üzere diğer hususlar incelenmeksizin hükmün bozulması gerekmiştir.” denilmiştir. Dairemizce Yargıtay kararında belirtildiği üzere önceki heyete başkanlık eden hakim ....katılmaksızın yeni heyet teşkil edilmiş, yapılan açık yargılama sonunda Yargıtay bozma ilamına uyulmuş, davacıların maddi ve manevi tazminat talepleri yeniden değerlendirilmiş ve miktarlar itibariyle 26/03/2018 tarihli Dairemiz kararı oluşa ve dosya kapsamına uygun görüldüğünden... Islah dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak 48.898,23 TL maddi tazminatın ... Isı ve End. Tes. Ltd Şti ve davalı ... Taah. Tic. İnş. ve Tic. A.Ş'den müşterek ve müteselsilen alınarak davacı ...'a ödenmesine, 2-14.000,00 TL manevi tazminatın davacı ... için, 12.000,00 TL manevi tazminatın davacı ... ... için, davalı ... Isı ve End. Tes. Ltd Şti'nden ve davalı ... Taah. Tic. İnş. ve Tic. A.Ş' den müştereken ve müteselsilen alınarak toplam 26.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verildiği, kararın 19/09/2019 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
... ...İcra Müdürlüğünün 2017/5918 esas sayılı dosyasının tetkikinde takip alacaklılarının ... ve ... ... takip borçlularının ... Taahhüt... A.Ş., ... Isı... Ltd. Şti. Takip konusunun Ankara ...İş Mahkemesinin 2010/522 Esas, 2017/150 karar sayılı ilamı uyarınca maddi ve manevi tazminat, yargılama gideri harç ve benzeri giderler dahil faizleriyle birlikte 86.047,53-TL olduğu davalı/karşı davacı ... Isı ve Endüstiriyel... Ltd. Şti. Tarafından 14/12/2017 tarihinde 105.405,92-TL ödemede bulunulduğu görülmüştür.
... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı dosyasının tetkikinde davacısının SGK, davalılarının Dosyamızın tarafları dava konusunun alacak olduğu Mahkemenin 26/11/2013 tarihli kararı ile " dosya üzerinde yaptırılan... 19/04/2013 tarihli bilirkişi kurulu kusur raporuna göre asıl işveren ... Taahhüt.. A.Ş.'nin %30 oranında, alt işveren ... Isı... Ltd. Şti.'nin %50 oranında kazalı işçi ...'ın %20 oranında kusurlu bulunduğu dosyaya sunulan 14/11/2021 tarihli EFT bilgi dekontu kayıtlarına göre davalı ... Isı... Ltd. Şti. Tarafından ... dosya numarası açıklaması ile toplam 19.530,89-TL'nin 04/11/2011 tarihinde yatırıldığı davalı kurum vekilinin 18/09/2013 tarihinde dilekçesi ile ödemenin kurum hesabına geçtiğini bildirdiği... dava konusu yapılan kurum zararının ve işlemiş faizinin davalı ... Isı... Ltd. Şti. Tarafından dava açıldıktan sonra ödendiği davanın konusu yapılan kurum alacağının sonuçsuz kaldığı miktar yönünden davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava konusu edilen kurum alacağı yönünden davanın konusu kalmadığından esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verildiği, davacı tarafça 04/11/2011 tarihinde toplam 19.530,89-TL'lik ödeme dekontunun ibraz edildiği görülmüştür.
... ...İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının tetkikinde takip alacaklısının SGK takip borçlularının dosyamızın tarafları takip konusunun ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı ilamından kaynaklı vekalet ücreti, yargılama gideri ve faiz olmak üzere 3.342,92-TL olduğu davalı karşı davacı ... Isı... Ltd. Şti. Tarafından 29/12/2015 tarihinde 3.983,38-TL ödenerek takibin kapatıldığı görülmüştür.
Davalı karşı davacı tarafça dosyaya ibraz edilen ... 11 Noterliğinin 05/01/2018 tarih 00064 yevmiyeli ihtarının tetkikinde ihtar edenin ... Isı... Ltd. Şti., aleyhine ihtar gönderilenin ... Taahhüt... A.Ş. İhtar konusunun ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2017/150 K sayılı , ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı ilamları uyarınca ödenen toplam 128.919,81 TL nin 3/8 tutarı olanan 48.344,92 TL nin tahsili olduğu, ihtarın 10/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış alınan raporda "...Sözleşmenin 6.5 inci maddesinde iş kazası halinde yasal sorumlulukların tamamen alt yüklenici yani davalı/karşı davacı da olduğu yönündeki sorumsuzluk kaydı nazara alındığında sorumsuzluk kaydının ancak hafif kusur halinde geçerli olabileceği Türk Borçlar Kanununda belirtilmiştir. Davacı/karşı davalı ... İnşaat firmasının söz konusu iş kazasının oluşumunda asansör boşluğuna düşmeyi engelleyici, güvenli korkuluk yapmak veya geçici olarak asansör boşluğunu güvenli şekilde kapatmak yerine sadece şerit çekerek güvensiz bir önlem alması sebebi ile kusurlu olduğu belirtilerek kesinleşen mahkeme kararları ile kusur nispeti %30 olarak belirlenmiştir.Davalı /karşı davacı Demsa şirketi bakımından ise asansör boşluğuna düşmeyi engelleyici ve güvenli korkuluk yapılmasını veya geçici olarak asansör boşluğunu güvenli şekilde kapatılmasını sağlamayan, çalışanlarının aydınlatması yetersiz, tehlikeli durumlara düşülebilecek dağınık bir güvensiz ortamda çalışmalarına izin veren, geniş anlamda iş sağlığı ve güvenli yönünden denetim sistemini sağlamayan, çalışanına iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermeyen ve bu sebeple çalışanını güvenlik konularında bilinçlendirmeyen, iş güvenliğini çalışanlarının insiyatifine bırakarak emniyetsiz bir ortamda çalışmalarına izin verdiği gerekçesi ile kusur nispeti %50 olarak belirlenmiştir. Sorumlu kişinin davranışının ihmal teşkil edip etmediği, ihmal teşkil ettiğinde bunun ağır olup olmadığının tayininde göz önünde tutulması gereken ideal davranış türünün tayininde benzer hal ve koşullar altında özenli kişiler ölçü alınacaktır... Kusurun kast ve ağır ihmal dereceleri ağır kusur; hafif ihmal ise hafif kusur adını alır. (Prof.Dr.Ahmet M. KILIÇOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, 17.Bası, Ankara 2013, sf.310)Ağır ihmal, bağışlanması olanaksız olan irade eksikliğine dayanır. Ağır ihmal, herkesin göstermesi gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olmasıdır. Makul bir kişinin göstermesi gereken dikkat ve özenin ihmal edilmesidir. (Aşırı hızla araç sürülmesi, aşırı alkollü olarak araç kullanılması, inşaat alanının koruyucu perde ile çevrilmemiş olması eylemleri ağır ihmal olarak kabul edilir.)(Mustafa KICALIOĞLU, Yargıtay Onursal Daire Başkanı; Haksız Fiillerden Doğan Tazminat Davaları,Yetkin Yayınları, Ankara 2015, sf.466-467)Tarafların iş kazasına ilişkin kusurları tayin edilir iken her iki tarafında asansör boşluğuna düşmeyi engelleyici ve güvenli korkuluk yapılmaması veya geçici olarak asansör boşluğunu güvenli şekilde kapatılmamasından ötürü kusurlu oldukları belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde davacı/karşı davalının söz konusu kusurlu eylemi "ağır ihmal" olarak nitelendirilmekle bu durumda sorumsuzluk kaydının geçersiz olacağı, her bir tarafın kusur oranına ödeme yapması gerekeceği değerlendirilmekle takdir Sayın mahkemenindir....Davacı/karşı davalının asansör boşluğuna düşmeyi engelleyici ve güvenli korkuluk yapılmaması veya geçici olarak asansör boşluğunu güvenli şekilde kapatılmamasından ötürü kusuru "ağır kusur" olarak nitelendirilmekle bu durumda sorumsuzluk kaydının geçersiz olacağı, her iki tarafın kusur oranına göre ödeme yükümü altında olacağı hususunda takdir Sayın mahkemenindir. Buna göre; Asıl davada davacı/karşı davalı tarafından davalı/karşı davacı aleyhine Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali isteminin yerinde olmadığı,Karşı davada davalı/ karşı davacının ödediği tutarların davacı/ karşı davalının 3/8 oranında sorumluluk oranına karşılık gelen kısım 48.344,92 TL olarak hesaplanmakla bu tutarın davacı/karşı davalıdan tahsili gerekeceği hususunda takdirin Sayın mahkemeye ait olduğu, Davacı/karşı davalı ... İnşaat firmasının söz konusu iş kazasının oluşumunda hafif kusurlu olduğu ve bu durumda taraflar arasındaki sözleşmede yer alan sorumsuzluk kaydının geçerli olması durumunda tüm zararın alt yüklenici davalı/karşı davacı tarafından karşılanması gerekeceği, Asıl davada davacı/karşı davalı tarafından davalı/karşı davacı aleyhine Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan 48.000 TL tutarındaki icra takibine vaki itirazın iptali isteminin yerinde olduğu takibin devamı gerekeceği, Karşı davada ise davalı/karşı davacının ödemekle yükümlü olduğu tutarları davacı/ karşı davalıdan talep edemeyeceği hususunda takdirin Sayın mahkemeye ait olduğu," belirtildiği görülmüştür.
DEĞERLENDİRME:
Davacı/karşı davalı tarafça taraflar arasındaki sözleşmedeki davacı karşı davalı lehine düzenlenen sorumsuzluk maddesi gereği ... ...İş Mahkemesinin 2015/396 esas, 2016/187 karar sayılı ilamı uyarınca ... Genel İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına ödenmek zorunda kalan 48.000,00-TL'lik ödemenin tahsili için başlatılan Ankara ...İcra Dairesi ... E. sayılı dosyasındaki davalı/karşı davacının itirazının iptali, aleyhlerine açılan alacak davasının zaman aşımı ve sorumsuzluk maddeleri gereği önce usulden ,mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddi, davalı/karşı davacı tarafça ödenen miktarın davacı/karşı davalının kusurunun karşılığı olduğu belirtilerek asıl davanın reddi ile ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2017/150 K sayılı , ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı ilamları uyarınca ödenen toplam 128.919,81 TL nin 3/8 tutarı olanan 48.344,92 TL nin davacı/karşı davalıdan tahsili talep edilmiş olup;
Davacı/karşı davalının yüklenici, davalı/karşı davacının taşeron olduğu, taraflar arasında 11/04/2016 tarihli yurt işi işler başlıklı alt yüklenici sözleşmesi ve sorumluluk maddesinde değişiklik içeren iki ayrı sözleşme düzenlendiği, işin ifası sırasında işçi ...'ın iş kazası geçirdiği, iş kazası üzerine davacı/karşı davalı tarafça ... ...İş Mahkemesinin 2015/396 esas, 2016/187 karar sayılı ilamı gereği ... Genel İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına 48.000,00-TL'lik, davalı/karşı davacı tarafça ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2017/150 K sayılı ilamı gereği ... ...İcra Müdürlüğünün 2017/5918 esas sayılı dosyasına 14/12/2017 tarihinde 105.405,92-TL , ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı dosyasına 04/11/2011 tarihinde 19.530,89-TL ve ... ...İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına 29/12/2015 tarihinde 3.983,38-TL'lik ödemede bulunulduğu, oluşan iş kazasında asansör boşluğuna düşmeyi engelleyici, güvenli korkuluk yapmak veya geçici olarak asansör boşluğunu güvenli şekilde kapatmak yerine sadece şerit çekerek güvensiz bir önlem alması sebebi davacı/karşı davalının %30 oranında , asansör boşluğuna düşmeyi engelleyici ve güvenli korkuluk yapılmasını veya geçici olarak asansör boşluğunu güvenli şekilde kapatılmasını sağlamayan, çalışanlarının aydınlatması yetersiz, tehlikeli durumlara düşülebilecek dağınık bir güvensiz ortamda çalışmalarına izin veren, geniş anlamda iş sağlığı ve güvenli yönünden denetim sistemini sağlamayan, çalışanına iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermeyen ve bu sebeple çalışanını güvenlik konularında bilinçlendirmeyen, iş güvenliğini çalışanlarının insiyatifine bırakarak emniyetsiz bir ortamda çalışmalarına izin veren davalı/karşı davacının %50 oranında, dava dışı işçinin %20 oranında kusurlu bulundukları, davacı/karşı davalının asansör boşluğuna düşmeyi engelleyici tedbir almaması ve güvenli korkuluk yapmaması veya geçici olarak asansör boşluğunu güvenli şekilde kapatmamasından ötürü kusurunun "ağır kusur" olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı/karşı davalının ağır kusuru nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmelerin 6/7 maddelerindeki davacı/karşı davalı lehine olan sorumsuzluk düzenlemelerinin Türk Borçlar Kanunu’nun 115. maddesi (eski BK.99) hükümsüz kaldığı , bu kapsamda davacı/karşı davalının kendi kusuru karşılığı ödediği miktarın tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptalini talep edemeyeceği, davalı/karşı davacının ise kusur oranı ve davacı/karşı davalının ağır kusuru nedeniyle ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2017/150 K sayılı , ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı ilamları uyarınca ödediği toplam 128.919,81 TL nin 3/8 tutarı olanan 48.344,92 TL nin tahsilini talep edebileceği, ... ...İş Mahkemesinin 2015/396 esas, 2016/187 karar sayılı, ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2017/150 K sayılı , ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı ilamları, ... Genel İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası,Ankara ...İcra Dairesi ... E. sayılı dosyası, ... ...İcra Müdürlüğünün 2017/5918 esas sayılı dosyası, ödeme belgeleri ve tüm dosya içeriği ile anlaşılmış olmakla, taraflar arasındaki rücuen alacağın sözleşmeden kaynaklanması nedinyle BK nun 146. Maddesi gereği 10 yıllık zaman aşımına tabi olması, davalı karşı davacının 04/11/2011 tarihinde ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/576 karar sayılı dosyasına yaptığı 19.530,89-TL'lik, aynı dosyadaki vekalet ücreti ve giderler için ... ...İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına 29/12/2015 tarihinde yaptığı 3.983,38-TLlık ödeme ile, ... ...İş Mahkemesinin ... esas, 2017/150 Karar sayılı dosyası ilamı uyarınca ... ...İcra Müdürlüğünün 2017/5918 esas sayılı dosyasına 14/12/2017 tarihinde yaptığı 105.405,92-TL ödemeler yönünden ödeme ve dava tarihi itibariyle 10 yıllık zaman aşımının gerçekleşmediği de davacı karşı davalının zaman aşımı itirazı yönünden gözetilerek, davacının davalı karşı davacının karşı dava dilekçesindeki faiz başlangıç tarihleri ile bağlı kalınarak aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
Davacı/ karşı davalı ... Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'nin itirazın iptali davasının reddine,
Davalı /karşı davacı ... Isı ve Endüstriyel Tesisler ... LTD.ŞTİ'nin karşı davasının kabulüne, 8.817,70-TL'sinin 28/04/2016 tarihinden 39.527,22-TL'sinin 11/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı/ karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesine,
Asıl dava yönüden peşin alınan 579,72 TL harçtan, 80,70 TL red harcının mahsubu ile fazla alınan 499,02 TL nisbi harcın davacı/karşı davalıya iadesine, kabul edilen karşı dava yönünden alınması gereken 3.302,44 TL harçtan peşin alınan 826,00 TL nin mahsubu ile bakiye ...476,44TL nin davacı/karşı davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı/karşı davalı tarafça yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı/karşı davacı tarafça yargılama gideri olarak yapılan ( tebligat,müzekkere gideri,bilirkişi ücreti) 1.583,75 TL sinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 1.500,00 TL si ve harç olarak yatırılan 888,20 TL olmak üzere ...388,20 TL sinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesine, Bakiye avansın hükmün kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca red edilen miktar üzerinden hesap edilen 7.040,00 TL, kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 7.084,83 TL vekalet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesine, davacı karşı davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dava öncesi zorunlu arabuluculuk gideri olarak yapılan 1.320,00 TL er TL ...640,00 TL davacı/karşı davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Dair Taraf vekillerini yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/06/2022