T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR
ESAS NO: 2014/1381 Esas
KARAR NO: 2021/800 Karar
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
BİRLEŞEN DOSYADA
(Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi
2009/376 ESAS)
DAVACI : ... -
VEKİLLERİ: Av. ... - ...
Av. ...
DAVALI : ... - ...
VEKİLLERİ: Av....
Av. ... -....
Av. ....
Av. ....
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
DAVA TARİHİ:16/06/2009
KARAR TARİHİ: 03/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 05/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP:
Birleşen davada davacı ... Genel Müdürlüğü vekilinin 16.06.2009 tarihli dava dilekçesinde; "... İçmesuyu Projesi Pompa İstasyonları Ana Besleme Hatları Ve Depoları İnşaat İşi" için müvekkili idari ile davalı şirket arasında 09.06.1998 tarihinde sözleşme imzalandığını. 31.12.2012 tarihinde yapımı tamamlanan iş ile ilgili kesin kabul tutanağının 23.09.2004 tarihinde onaylandığını, daha sonra genel müdürlük onayı ile kesin hesabın tasdik yetkisinin ... ... 4. Bölge Müdürlüğü’ne verildiğini ve hesap kontrol süresinin 28.02.2006 tarihine kadar uzatıldığını, netice itibari ili kesin hak edişin 15.04.2009 tarihinde eksi 5.185.219,12 TL bedel üzerinden tahakkuka bağlandığını, Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde toplam 4.562.132.236.650 TL ile 31.10.2003 tarihinde kesin hesabın onaylanmaması nedeni ile oluşacak faizlerin müteahhit firmadan kesilmesi talimatı verildiğini, bunun üzerine 5.930.770,96 YTL faiz ile birlikte toplam 10.492.904,24 TL’nin 15.05.2007 tarihine kadar yatırılmasının davalı şirketten istenildiği halde her hangi bir ödemede bulunulmadığını, kesin hak ediş düzenlenmekte olduğundan bu aşamada her hangi bir dava açılmadığını, kesin hak ediş sonucunda ise 5.185.219,12 TL fazla ödeme olduğunun belirlendiğini, Davalı şirket tarafından aynı iş nedeni ile açılan muarazanın meni davasının Ankara 4 Ticaret Mahkemesi’nin 2007/166 Esas sayılı dosyasında derdest olduğunu belirterek (Ticaret mahkemeleri tek hakimli mahkemeye indiğinde dosya ... Ticaret Mahkemesi’ne tevzi edilmekle 2011/251 Esas sayısını almıştır) fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 5.185.219,12 TL’nin fazla ödemenin yapıldığı tarihlerden itibaren hesaplanan avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Birleşen davada davalı vekilinin 15.09.2009 tarihli cevap dilekçesinde; kesin hak ediş raporunun bir türlü düzenlenmemesi üzerine 23.03.2007 tarihinde Ankara .... Ticaret Mahkemesi’in 2007/166 Esas sayılı dosyası ile muarazanın meni ve şirket alacağının tespiti yönünde dava açtıklarını tarafları ve konusu itibariyle her iki dosyanın da birleştirilmesi gerektiği ayrıca davanın bir yıllık zaman aşımı süresinden sonra açıldığını fazlaya ilişkin ödemeler hususlarının da yerinde olmadığından davanın reddini talep ve dava etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklaanan alacak talebine ilişkindir.
Dava dosyasınıda asıl davada taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... İçmesuyu Projesi Pompa İstasyonları Ana Besleme Hatları ve Depolar İnşaatı işine ait 09.06.2008 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Asıl davada, kesin kabulü yapılmasına ve kesin hesap belgelerinin de idareye verilmesine karşı kesin hesabın çıkarılmadığından bahisle, mahkemece kesin hesap çıkartılarak şimdilik kaydıyla 10.000,00 TL'nin tahsiline, teminat mektuplarına el atılmasının önlenmesiyle iadesine, bu hususta yaratılan muarazanın giderilmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı reddini savunmuş, birleşen davasında kesin hesap sonucu davalı yüklenicinin 5.185.219,12 TL borçlu çıktığını bu miktar fazla ödemenin ödeme tarihlerinden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkememizce asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüyle bilirkişilerce hesaplanan 400.075,25 TL kesin hesap borcunun davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Kararın temyizi üzerine, Yargıtay ...H.D. 2013/7017 esas 2014/5510 karar sayılı ilamı ile; ''1-Asıl davada davacı, birleşen dosyada davalı olan yüklenici vekiline mahkeme kararı 13.08.2013 tarihinde, davalı ve birleşen davada davacı idarenin temyiz dilekçesi 23.10.2013 tarihinde tebliğ edilmiş, asıl davacı yüklenici katılma yoluyla 05.11.2013 tarihli dilekçesiyle kararı temyiz etmiş ise de, 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nın 433/II. maddesi uyarınca 10 günlük cevap süresi içerisinde temyiz etmesi gerektiğinden ve bu süre 04.11.2013 tarihinde sona ermesine karşın 05.11.2013 tarihinde temyiz edildiği anlaşılmakla süresinde yapılmayan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2-Davalı ve birleşen davada davacı idarenin temyiz itirazlarına gelince;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık kesin hesabın düzenlenmesi ile ilgili olduğundan HUMK'nın 275, HMK'nın 266. maddeleri hükümlerince çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesinin yaptırılması yerindedir. Ne var ki hükme dayanak alınan asıl ve iki ek raporda bilirkişiler konunun uzmanı olmadıklarını belirtmekle birlikte kesin hesabı düzenlemişler ancak, kesin hesapta oybirliği sağlayamamışlardır. Elektrik mühendisi bilirkişi 5.176.671,86 TL fazla ödeme saptadığı halde, inşaat yüksek mühendisi ve hukukçu bilirkişiler 400.070,25 TL fazla ödeme saptanmış mahkemece inşaat mühendisi ve hukukçu bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Oysa elektrik mühendisi ve inşaat mühendisinin uzmanlık alanları farklı olup her birinin kendi alanına göre hesaplama yapması ve buna göre de kesin hesabın çıkarılması zorunludur. Hukukçu bilirkişinin ise konunun uzmanı olmadığı ortadadır. Esasen bilirkişiler de asıl ve ek raporlarında uzman olmadıklarını belirttiklerinden ve neticede farklı sonuçlara ulaşıldığından rapor hükme esas alınamaz. HUMK'nın 284, HMK'nın 281/III. maddeleri uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden inceleme yapılmasının zorunlu olduğu açık seçik ortada iken bu husus gözetilmeksizin çelişkili ve yetersiz bilirkişi incelemesiyle bağlı kalınarak hükme varılması doğru olmamıştır. O halde yapılması gereken iş; yeniden oluşturulacak konunun uzmanı üç kişilik bilirkişi heyetine gerektiğinde mahallinde keşif de yapılarak tüm dosyayla birlikte ve davacı ve birleşen davada davalı yüklenicinin iş sahibi idarece çıkartılan 29 nolu kesin hakedişe itirazlarını içeren 25.07.2007 tarih ve PK/2007-189 sayılı dilekçesi gözetilerek kesin hesabın çıkartılması, taraf itirazlarının bulunması halinde ek rapor alınarak cevaplandırılması, Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak yükleniciye fazla ödeme olup olmadığı saptandıktan sonra birleşen davada sonucuna uygun hüküm kurulmasından ibarettir.
Öte yandan birleşen davada ödeme tarihlerinden itibaren faiz istenmiş ise de; BK'nın 101/I. maddesi uyarınca idarenin 15.04.2009 tarihli yazısı ile yükleniciyi temerrüde düşürdüğü 16.05.2009 tarihinden itibaren avans faizi istemekte haklı olduğu kabul edilerek kesin hesapta fazla ödemesinin bu tarihten itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken bu konuda olumlu-olumsuz hüküm kurulmamış olması da usul ve yasaya aykırıdır.'' gerekçesi ile asıl dava yönünden temyiz talebinin reddine, birleşen davanın ise yukarıdaki gerekçe doğrultusunda bozulmasına karar verilmiş, mahkememizce usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyularak, birleşen davacı dosyayı kendi davası yönünden temyiz ettiğinden asıl dava kesinleşmekle yargılamaya birleşen dosya yönünden devam edilmiştir.
Mahkememizce bilirkişilerden rapor aldırılmıştır.
05/01/2017 tarihli Bilirkişi Raporu ve tarafların İtirazları Özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin 10.13 Yeni Birim Fiyat Yapılacak İşlerde Uygulama başlıklı düzenlemesinde "sözleşmede birim fiyat bulunmayan bir iş kalemi için sözleşmeye esas olan analiz ve rayiçler kullanılarak yeni birim fiyat yapılacak ve hak edişlerde bu yeni iş kalemine de fiyat farkı uygulanacaktır" şeklinde bir düzenlemeye yer verildiğini, asıl davada davacı vekilinin ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesine göre hak ediş raporlarınn Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde belitilen esaslara göre düzenlenmesi gerektiği şeklinde bir hükmün yer aldığını ileri sürdüğünü, ancak teslim edilen dava dosyasanda 9. maddenin bulunduğu şartname sayfasının yer almadığını, dava konusu uyuşmazlık (taraflar arasındaki sözleşmede Bayındırlık İşleri Genel Sartnamesine atıf yapıldığının kabul edilmesi halinde) sörleşmede fiyatları belirlenmeyen işlerin fiyatının söz konusu şartnamede belirtilen esaslar çerçevesinde belirlenip belirlenmediğine ilişkin olduğunu, bu sebeple teknik bilirkişiler tarafından yapılacak incelemede davalı yükleniciye ödenen bedelin taraflar arasandaki sözleşme ve bayındırlık işleri genel şartnamesi çerçevesinde davalıya ödenmesi gereken bedelden farzla çıkması halinde davalının kendisine ödenen fazla bedeli davacı idareye iade etmesi gerektiğini, ancak Yargtay benzer davalarla ilgili verdiği kararlarında yüklenicinin iade yükümlülüğünün söz konusu olabilmesi için fiyatların fahiş olarak belirlenmesinde yüklenicinin katkısının bulunması gerektiğine hükmettiğini, dava konusu uyuşmazlıkta fazla ödemeye esas teşkil eden kalemlerin davacı idare görevlileri tarafından onaylandığı anlaşıldığını, bu sebeple söz konusu fahiş fiyatların belirlenmesinde davalının katkısının bulunup bulunmadığı hususu mahkemenin takdirinde olduğunu, dosyada yapılan inceleme ve degerlendirmeler sonucunda beş ayrı hak ediş kapak sonuçlarını oluşturan "Yapılan İşler Listeleri", yeni fiyat tutanakları, kapasite hesapları, tatbikat projeleri dava konusu inşaat işinin başlangıcından bitimine kadar ...Genel Müdürlüğü'nün ve .... Bölge Müdürlüğü'nün kontrol teşkilatı tarafından denetlenerek kayıt ve imza altına alınan belgelerin tümü incelenmis olup, sözleşme ve şartnamelere uygun olarak tesisin tamamlanıp, işletmeye açıldığını, davalı idarece: eksiksiz teslim alınmış bir işin yapım sırasında, uygulamalarda, her aşamada olur vererek, onay vererek imzaladığını, kayıtlara girmiş sözleşmesine aykırı olmayan belgelere rağmen, bu yasal belgeleri yok sayarak projelere, tariflere ve tesisin çalışır vaziyette yerinde görülebilen kısımlarının bedellerini düşerek beş ayrı hakediş kapak sonucu bulunması, ...'nde Kesin Hakediş incelemesinin işi bilmeyen kişilerce yapılması sonucu birbirinden farklı sonuçlar bulunduğunu ve yıllarca hesap bütünlüğü sağlanamadığını, Kurulca tespit edilen ve yapılan değerlendirmelere göre: 29. Kesin hakediş sonuç hesap (-) 116.894,24 TL olarak hesap ve takdir edildiğini, buna göre, davacı ..., davalı ... Inşaat Ticaret Lid. Sti. 'nden 116.894,24 TL alacaklı olduğunu, davacı tarafından irat kaydedilen, davalının bu işle ilgili 293.419,00 TL tutarındaki kesin teminat miktarından, davalının borcunun düşülmesi sonucu geriye kalan 176.524,76 TL 'nin davalıya geri verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Rapora yapılan itiraz üzerine alınan 13/09/2017 tarihli Bilirkişi Ek Raporu özetle: "Kurulca dosyada tekrar yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda kanaatin değişmediği, Kurulca mahallinde ve ilgili kuruluşlarla tespit edilen ve yapılan değerlendirmelere göre 29. kesin hakediş sonuç hesabı (-)116.894,24 TL olarak hesap ve takdir edildiği, buna göre davacı ... Genel Müdürlüğü, davalı ... ve Ticaret Turizm A.Ş.’ den 116.894,24.-TL alacaklı olduğu, davacı tarafından irat kaydedilen, davalının bu işle ilgili 293.419,00 TL tutarındaki kesin teminat miktarından davalının borcunun düşülmesi sonucu geriye kalan 176.524,76 TL nin davalıya geri verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatlerinin devam ettiği bildirilmiştir.
Dosyada aldırılan 16/12/2019 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle: Yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucu, dosyada mevcut olan 05/01/2017 tarihli önceki bilirkişi kurulu raporuna ve bu rapor doğrultusunda düzenlenen kesin hakediş raporuna kurulun aynen katılmakta olduğu, 29. Kesin Hakediş Raporu sonuç hesabı (-)116.894,24 TL olarak hesap ve takdir edildiği, buna göre davalı/karşı davacı ... Genel Müdürlüğü'nün, davacı/karşı davalı ... Tic. Ltd. Şti.’den 116.894,24 TL alacaklı olduğu, davalı/karşı davacı idare tarafından irat kaydedilen, davacı/karşı davalının bu işle ilgili 293.419,00 TL tutarındaki kesin teminat miktarından davacı yüklenicinin borcunun düşülmesi sonucu geriye kalan 176.524,76 TL'nin yükleniciye iade edilmesinin uygun olacağı” kanaatine varılmıştır.
23/02/2021 tarihli Bilirkişi Raporu özetle: Davacı idarenin, yüklenici ve idarenin kontrol teşkilatının belirlediği yeni birim fiyatları iptal edip, yeniden yeni birim fiyatlar oluştururken Bayındırlık Yüksek Fen Kuruluna başvurması gerektiği, Tek taraflı hazırlanan fiyatlarda her iki tarafın olurunun olması, kesin hesap çıkarılırken, yüklenicinin temsilcisinin de ölçümlerde olurunun olması gerektiğini, ... yetkilileri tarafından hazırlanan 29.kesin hakedişte bulunan kesin metrajların dikkat çekici oranda değiştiği tespit edildiğini, İdarenin kontrol teşkilatı tarafından yapılan ölçümler doğru kabul edildiğini, tek taraflı hazırlanan metrajlarda her iki tarafın olurunun olması, kesin hesap çıkarılırken, yüklenicinin temsilcisinin de olması ölçümlerde olurunun olması gerektiğini, Elektrik kablo metrajlarının ve birim fiyatının kesin hesap aşamasında, İdare tarafından yeniden heyet kurulup ölçülerek, tutanak altına alınması ve hesaplamaların bu metrajlara ve birim fiyatlara göre yapılması uygun bulunduğunu, 2002 yılı fiyatları ile 866.929.880.000 TL kesinti yapılması uygun olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde 22 de belirtildiği gibi yeni birim fiyat oluştururken bu maddede belirtilen yeni birim fiyat oluşturma yöntemlerine sırasıyla başvurulmadığını, ekipmanlar için yapılan yeni birim fiyatların kesin hesap aşamasında, İdare tarafından yeniden heyet kurulup ölçülerek, hesaplanması, yeni birim fiyatlara göre 29. kesin hakediş yapılması tarafımızdan uygun bulunduğunu, 2002 yılı fiyatları ile 9.538.289.530.000 TL kesinti yapılması uygun olduğunu, Çelik borunun yanlış mesafeden taşınması konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 17.424.600.000 TL kesinti yapılması kurulca uygun bulunmadığını, Çelik levha taşınması sonucu fazla ödeme konusu; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 160.975.600.000 TL kesinti yapılması kurulca uygun bulunmadığını, Stabilize malzemenin figüre bedeli ödenmesi konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 22.970.550.000 TL kesinti yapılması kurulca uygun bulunduğunu, Proje Bedelinin iş artışı kadar artırılması konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 15.007.778.962 TL kesinti yapılması uygun bulunmadığını, İş İskelesinin fazla ödenmesi konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 1.719.640.000 TL kesinti yapılması uygun bulunmadığını, Toplam kesinti miktarları 29.kesin hakedişe uyarlandığında müteahhitin ödemesi gereken tutar 5.098.055,70 TL olarak hesap ve takdir edildiğini bildirmişlerdir.
Bilirkişi raporları arasında çelişkinin giderilmesi amacıyla yaptırılan ve itibar olunan15/09/2021 tarihli bilirkişi raporu ve ek raporları ışığında,
Davacı idare ... tarafından 2886 sayılı ihale konuna göre yapılan ihale sonucunda; Davalı şirket uhdesinde kalan 735.750.000.000 TL bedelli "... İçmesuyu Projesi Pompa istasyonları Ana Besleme Hatları ve Depoları inşaatı işi " taraflar arasında 09/06/1998 tarihinde sözleşmesi imzalandığı, imalatların yasal süresi içerisinde 31/12/2002 tarihinde tamamlandığı, ... ... 4.Bölge Müdürlüğü tarafından oluşturulan Geçici Kabul Komisyonu tarafından 19/04/2003 tarihinde tesis çalıştırıldığı, geçici kabul incelemesi yapıldığı, Geçici Kabul Tutanağının 22/04/2003 tarihinde Davacı İdare tarafından onaylandığı, Geçici Kabul işleminden sonra tesisin işletmeye açılarak, depoların su ile doldurulduğu, PI ve P2 Pompa istasyonlarındaki pompalar vasıtasıyla şehir şebekesine su basmaya başlandığı, tesisin, ... tarafından, 17/09/2004 tarihinde Kesin Kabulü yapıldığı, 23/09/2004 tarihinde de ... tarafından onaylanması sonrası ... Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresine (KOSKI) devredildiği, yüklenici firma tarafından hazırlanan kesin hesapların 29/06/2004 tarihinde ... 4. Bölge Müdürlüğüne teslim edildiği, yapılan incelemeler sonucunda kesin hesap metrajlarının onaylandığı, onaylanan kesin metrajlara göre düzenlenen 29. Nolu Kesin Hakedişte (-) 117.193,56 TL ödeme tutarı hesaplandığı, bu hakediş tutarına göre firmaya ödeme yapıldığı, davacı idareye davalı fimanın 117.193,56 TL borçlu olduğu anlaşılmaktadır.
..., İçmesuyu ve Kanalizasyon Dairesi Başkanlığı'nda 29 Nolu bu kesin hakediş incelemeye tabi tutulmuş olup, kapak sayfası rakamların üzeri sıvı silgi (daksil) ile kapatılarak yeni rakamlar elle yazıldığı, tekrar düzeltme yapıldığında yine üzeri sıvı silgi (daksil) ile önceki yazılanlar iptal edildiği, yenisinin elle yazıldığı, iç sayfalarında bazı pozların üzeri çizilerek iptal edildiği, yeni pozların ilave sayfalara yazılarak icmallerin değiştirildiği anlaşılmıştır. ... Içmesuyu ve Kanalizasyon Dairesi Başkanlığında 29 nolu Kesin Hakediş üzerinde yapılan düzeltmelerin birçok defa yapılmış olduğu, beş adet değişik sonuç rakamı olan kesin hakediş kapağı bulunduğu tesbit edilmiştir. Bu düzeltilen kapakların sadece birincisinde davacı firmanın imzası mevcut olup. diğer düzeltilen kapaklardan (-) 3.442.445,87 TL tutarındaki kapak üzerinde 25/07/2007 tarihli davacı firmanın usulüne uygun olarak 25/07/2007 tarih ve PK/2007-186 nolu yazısı gerekçe gösterilerek İhtirazi kayıtla imzası mevcuttur. Bu hakediş ... 41. Şube Müdür vekili ve ... ... Bölge Müdürü tarafından 01/11/2007 tarihinde imzalanmıştır. Düzeltmeler sıvı silgi (daksil) ile kapatılan rakamlar üzerine yeni düzeltmeler elle yazıldığından davacı firmanın ihtirazı kayıtla imzaladığı (-) 3.442.445,87 TL tutarlı hakediş kapağındaki imzası son iki tutarın bulunduğu kapaklarda da İhtirazı kayıtlı imzası devam etmektedir.
Yargıtay Bozma kararında geçen yüklenicinin 05/07/2007 tarih ve PK/2007-186 nolu yazısı ve ekleri incelendiğinde; 29 Nolu kesin hak ediş raporuna, ekli itirazlar doğrultusunda Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40 maddesi ve ilgili diğer maddeler gereğince " itiraz kaydı ile imzaladığı, İN-9 Çelik Boru Nakli M:647 Km, İ.N.11. Çelik Levha Taşınması ( M=550 km), İ.15 Stabilize Malzemesi Temini ve Serilmesi ( m3), İ.55. Tatbikat ve İş Sonu Proje Bedeli , BB.21.065 İş İskelesi, P1 Pompa İstasyonu için Yapılan Yeni Fiyatlar ve Kablo Metrajlarına itiraz ettiği görülmektedir. Bu kalemlere ait incelemeler, İnşaat İşleri ve Elektrik/ Mekanik bölümlerinde yapılmıştır. Yazının ekindeki itirazları içerir yazının başında " ... Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının 29/03/2007 tarih ve 665-IV-172 Sayılı Teftiş Raporundaki İnşaat ve İmalat kalemlerin ile ilgili sorgu ve geri ödemelerin savunması olarak hazırlandığı belirtilmiştir. Davacı idare sonuncu kapak düzeltmesi olan (-)5.185.219,12 TL tutarındaki 29. Kesin Hakediş kapağı DSI 41. Bölge Müdürlüğü, ... ... Bölge Müdürlüğü ve DSI Genel Müdürlüğü tarafından 15/04/2009 tarihinde tasdik edilmiştir. Bu hakediş tutarını ödemesi için davalı firmaya tebligat çıkarılmış, yüklenici firma da ... Genel Müdürlüğü aleyhine Ankara ... Ticaret Mahkemesinde 2007/166 Esas sayılı davayı açmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri çerçevesinde fiyatı olmayan işler için fiyat belirlenmesinde sözleşmenin 9.maddesi gereği Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi madde 20'nin uygulanması gerekmektedir.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi 20 ve 40. Maddeleri uyarınca, Yüklenicinin kesin metraj ve hesaplamalarda iş mahallinde bulunmasınnın zorunlu olduğu, karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesapları, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde İdareye teslim etmek zorunda olduğu, Müteahhit kesin metraj ve hesapları inceleyip itirazsız imzalarsa hesapların İdarece incelenmesine başladığı, Müteahhidin kesin hesaplara itirazı varsa aynı inceleme süresi içinde İdareye yazılı olarak bildirmek zorunda olduğunu, Davalı İdarenin teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde inceleyip onayladıklarını, aksi halde Davacı Yüklenicinin varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile, kesin hakediş raporunun düzenlenmesini de isteyebileceği, anlaşılmaktadır. Davalı Yüklenicinin Hak edişi şerhli olarak 25/07/2007 yılında imzalandığı, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi madde 40- Kesin Hakediş Raporu Ve Hesap Kesilmesi maddesinde belirtilen 6 aylık süreye uyulmadığı bu nedenle Davalı Yüklenicinin itirazlarında haklı sayılacağı ve işin kesin kabulünün 17/09/2004 tarihinde yapılması nedeniyle kesin hakediş raporunun düzenlenmesini de isteme hakkı oluşacağı, ancak Davacı İdarenin bu sürenin uzatılmasında mücbir bir sebep bildirmeden 29.Nolu Kesin Hak edişi 15/04/2009 tarihinde tasdik ederek tahakkuka bağladığı, bu nedenle bu hak edişin geçerli kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki Sözleşmenin 6.ncı bölümü Mekanik ve Elektrik Ekipman Temin ve Montajı Özel Teknik Şartnamesi'nin 37/4:" Ekipman Temini, Montaj ve Devreye Almasına Ait Uygulama Esasları maddesinde "Sözleşme evrakı içerisinde ve keşif özeti cetvelinde, ekipman özel birim fiyatı ( E.Ö.B.F.) bulunan bilumum ekipman ve teçhizatın, tatbikatta bir üst veya bir alt norm, güç ölçü ve kapasiteye göre değiştirilmesi halinde, tespit edilen ekipman özel fiyatı ( E.Ö.B.F) geçerli olacak ve en uygun ekipmanın seçilmesine özen gösterilecektir." ifadesine istinaden Teftiş Kurulu'nun ve Davacının ödenen bedelleri fazla bulduğu iddia edilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Yapım işlerine ait tip sözleşmenin "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 8 inci maddesine göre; 8.1. madde: İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2 madde:. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,
4) Birim fiyat tarifleri (varsa),
5) Özel Teknik Şartname (varsa),
6) Teknik Şartname,
7- Açıklamalar (varsa),
8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.
Sözleşme maddeleri arasında çelişki olması halinde İdari Sözleşme maddeleri, Teknik Şartname maddelerinden öncelikli olduğu, hatta maddeler arası sıralamada da üst sırada olan yani ilk beyan edilen madde diğer maddeden öncelikli kabul edileceğinden; Sözleşmenin eki olan 6- Mekanik ve Elektrik Ekipman Temin ve Montajı Özel Teknik Şartnamesi 37/4.Maddesi teknik şartname maddesi olması nedeni ile sıralamada İdari şartnamenin üstünde değildir. Bu nedenle uygulamalarda Sözleşmenin 9. Ve 10.1.2 ve 10.1.3 Maddesi geçerli olacaktır. Sözleşme tasarısı ile özel teknik şartnamedeki çelişkinin, ihale dokümanı hazırlanırken idareden kaynaklanan bir hata olduğu açıktır. Sözleşme ile teknik şartname arasında uyumsuzluk olduğu, ihale dokümanının hazırlanmasında idarenin hatası bulunduğu, Davalının da teknik şartnameye uyması halinde acz durumuna düşeceği anlaşılmaktadır.
P1 pompa istasyonu 660V Ana Dağıtım panelleri ( YFT-07), 31,5/0,66/0,66 Kv frekans çevirici transformatör (YFT-08), Frekans çevirici ile yol vermeye uygun motor ( YT -9), Yumuşak Yol verici ile yol vermeye uygun motor ve Yumuşak yol verici ( YT-10), 12 pulse 660 V frekans çevirici ( YFT-11) , Çift Emişli, Santrifüj pompa grubu seti ( YFT- 12), 0.4 kV. AG panoları her türlü malzeme dahil ( giriş-çıkış kublaj -ölçü-röle-kompanzasyon ve üniteler çıkışı) 110 V Ah akü redresör dahil komple çalışır vaziyette teslimidir. ( E.Ö.B.F.-110 ) ve 0.4k.V. AG panoları her türlü malzeme dahil ( giriş-çıkış kublaj -ölçü-röle-kompanzasyon ve üniteler çıkışı) 110 V Ah akü redresör dahil komple çalışır vaziyette teslimidir. ( E.Ö.B.F.-111)
kalemleri için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi madde 20- Fiyatları Belli Olmayan İşler bölümüne istinaden yeni birim fiyat oluşturulmasında bir sakınca bulunmamakta olup, bu nedenle Davacı idarenin iddia ettiği gibi 1997 fiyatları ile yapılan kesinti tutarının -957.958.520.000 TL, 2002 fiyatları ile yapılan kesinti tutarının ise -8.580.331.010.000 TL, toplamda -9.538.289.530.000 TL tutar fazla ödeme yapıldığı kanaatine varılamamaktadır.
Tahakkuka Bağlanan 29.Nolu Kesin Hakediş kablolar ile yapılan bölüm incelendiğinde; 2007 yılı Teftiş Kurulu raporu sonrası , 2008 yılında yukarıdaki kablolar için yeni fiyat Olur'u alındığı ve ....32.12 pozlarının birim fiyatlarının kullanılarak düzeltmelerin yapıldığı görülmekte olup, işin sözleşmesi 09/06/1998 tarihinde imzalanmış, iş 31/12/2002 tarihinde tamamlanmış, geçici kabulü 22/04/2003 ve Kesin Kabulü 17/09/2004 tarihinde yapılmış olmakla; bu safhaları geçmiş bir iş için yeni birim fiyatların hesaplanması ve Olur'unun verilmesi ve akabinde Kesin hak edişte düzeltmelerin yapılması mevzuata aykırıdır. Fiyatı olmayan imalatlara ilişkin hususlar sözleşmenin 9 ve 10.1.2 ve 10.1.3 maddelerinde belirtilmiştir. Nitekim Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi madde 20- Fiyatları Belli Olmayan İşler bölümüne istinaden yeni birim fiyat oluşturuluğu ve Olur'ların alındığı görülmekte olup Sözleşme şartlarına uygun birim fiyat tespitleri yapılmıştır. Bu işin Kesin Kabulünün 17/09/2004 tarihinde yapıldığı, ... Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı raporunun 2007 yılında yayınlandığı, incelemenin Kesin Kabul'den 3 yıl sonra yapıldığı, 3 yıl içerisinde imalatlarda revizyonların yapılabileceği, yapılan imalatların iptal edilebileceği dolayısı ile yapılan tespitin imalatların yapıldığı tarihteki kadar gerçekçi olamayacağı da dikkate alınarak, idarenin iddia ettiği gibi 1997 fiyatları ile yapılan kesinti tutarının -99.983.520.000 TL, 2002 fiyatları ile yapılan kesinti tutarının ise -766.946.360.000 TL, toplamda -866.929.880.000 TL fazla ödeme yapıldığı iddiasına itibar edilmemiştir.
Nakliye İcmalinden Yapılan Kesintiler yönünden yapılan incelemede;
...N.9 Pozu: Çelik boru taşınması (m: 550km): bu pozda taşınan çelik boru miktarı 2407,33 ton dan 2123, 5 tona ve mesafenin de ... teftiş kurulu tarafından 569km olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. 05/01/2017 tarihli Bilirkişi Raporunda; “...Boru taşıma mesafesi olan 647 kilometre iş sırasında kontrollük teşkilatınca ... fabrikasında boru testleri için yapılan gezi sırasında araçla gidiş-dönüş mesafesi ortalaması alınarak “mahallinde ölçmek suretiyle” tespit edilmiştir. Dosyada 647 kilometre taşıma mesafe tutanağı mevcuttur. Kurulca 647 kilometreden boru taşınmasında usulsüzlük kanaatine varılmamıştır.” denilmekteolup bu rapordaki tesbit dikkate alınarak kesintinin usulsüz olarak yapıldığı kanaatine varılmıştır.
b) İ.N.11 Pozu: Çelik levha taşınması: çelik levha nakliye bedelinin boru fiyatları içerisinde hesaplanmasının gerektiği davalı idare tarafından belirtilerek, kesin hakedişin 8. sayfasında kesintiler ve ilaveler kısmında tamamı minha edilmiştir. 05.01.2017 tarihli Bilirkişi Raporunda; “İ.40 : Her kalınlıkta ve her çapta boru özel parçalarının imal ve ihzarı pozunun birim fiyat tarifinde özel parçanın borudan değil, saçtan imal edildiği açıkça belirtilmiş olup bu pozun tarifinde “saç nakli fiyata dahildir” ibaresi yoktur. Özel parçaların (Çelik dirsek, Te parçası, redüksiyon). ...'daki atölyede imali için gerekli olan saç bandın Ereğli Demir Çelik fabrikasından M=550 kilometre mesafeden, imalatın yapılacağı atölyeye taşınması bedelinin kesin hakkedişe dahil edilmesi usulsüz değildir.” bildirildiği,bu tesbite itibar olunması gerektiği, buna göre kesintinin usulsüz olarak yapıldığı kanaatine varılmıştır.
İnşaat imalatlarının değerlendirilmesi sonucunda :
İ.15 Stabilize Malzeme Temini Ve Serilmesi Pozu:
Stabilizenin ölçümünün hendek kenarında figürü edildiği veya kamyon üzerinde ölçüldüğünü gösteren iş sırasında tanzim edilmiş bir tutanağa dosyada rastlanmadığından, fazla ödeme addedilen %30 luk kısmın kesilmesi tespitinin uygun olduğu,
Tatbikat Ve İş Sonu Projelerinin Bedeli :
Kesin hesaplarda alınan %20'lik proje bedeli dilimi iş sonu projeleri karşılığı olup, 28.12.2002 tarihli ve 2002 yılında en son yayınlanan tebliğindeki katsayı uygulaması doğru olup, kesinti usulsüz olduğu,
c) İş iskelesi bedeli :
Bu pozla ilgili kesin hesaplarda metraj düzeltilmesi yapılmışdığı, Fazla ödeme bulunmadığı, Uygulamada ...’ce kesin hesaptan önceki hakediş miktarı alınıp, kesin hesap miktarı minha edilerek düzeltme yapıldığı anlaşılmıştır.
Gerekçesi yukarıda açıklanan kabuller doğrultusunda itibar olunan bilirkişi hesaplamalarına göre; Elektrik kablo metrajlarının ve birim fiyatının kesin hesap aşamasında, davacı İdare tarafından Kesin Kabul aşamasında heyet kurulup ölçülerek, tutanak altına alınması ve hesaplamaların bu metrajlara ve birim fiyatlara göre yapılmasının uygun bulunduğu, nitekim Elektrik ve Mekanik İmalatlarının Değerlendirilmesi 11.Maddesinde yapıldığı, işin Kesin Kabulü 17/09/2004 tarihinde yapıldığı, ... Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı raporunun 2007 yılında yayınlandığı ve akabinde 2008 yılında İdare tarafından Yeni birim fiyat oluşturularak bu fiyat üzerinden Davalıya ödeme yapmayı istemesinin mevzuata aykırı olacağı, işin 2002 yılı fiyatları ile 866.929.880.000 TL kesinti yapılmasının uygun olmadığı,1997 fiyatları ile yapılan kesinti tutarının -99.983.520.000 TL, 2002 fiyatları ile yapılan kesinti tutarının ise -766.946.360.000 TL, toplamda -866.929.880.000 TL fazla ödeme yapılmadığı,
P1 Pompa İstasyonunda Pompa Basma Yüksekliğinin ( HM) Değişmesi nedeni ile pompa güçlerinin ve sistem güçlerinin değiştiği, ilgili hesaplamaların Elektrik ve Mekanik İmalatlarının Değerlendirilmesi 11. maddesinde yapıldığı, değişen güçlere istinaden Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi madde 20- Fiyatları Belli Olmayan İşler bölümüne istinaden Sözleşmenin 9, 10.1.2 ve 10.1.3 maddelerine uygun yeni birim fiyatların belirlendiği, idare tarafından da onaylandığı, Ayrıca Sözleşmenin eki olan 6-Mekanik ve Elektrik Ekipman Temin ve Montajı Özel Teknik Şartnamesi 37/4.Maddesi teknik şartname maddesi olması nedeni ile sıralamada İdari şartnamenin üstünde olmadığı, bu nedenle uygulamalarda Sözleşmenin 9. Ve 10.1.2 ve 10.1.3 Maddesi geçerli olacacağı, mevcut fiyattan ödeme yapılamayacağı, toplamda -9.538.289.530.000 TL tutar fazla ödeme yapılmadığı,
Çelik borunun yanlış mesafeden taşınması konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 17.424.600.000 TL kesinti yapılması uygun olmadığı,
Çelik levha taşınması sonucu fazla ödeme konusu; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 160.975.600.000 TL kesinti yapılması uygun olmadığı,
Stabilize malzemenin figüre bedeli ödenmesi konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 22.970.550.000 TL kesinti yapılmasının uygun olduğu,
Proje Bedelinin iş artışı kadar artırılması konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 15.007.778.962 TL kesinti yapılmasının uygun olmadığı,
İş İskelesinin fazla ödenmesi konusunda; yukarıda da açıklandığı üzere 2002 yılı fiyatları ile 1.719.640.000 TL kesinti yapılmasının uygun olmadığı,
05/012017 tarihli bilirkişi raporu hazırlanması aşamasında mahalinde inceleme yapılarak gerekli tespitlerin yapıldığı ve yapılan tespitler 29.Kesin hakedişe uyarlandığında Davacı Yüklenicinin ödemesi gereken tutarın (-) 116.894,24 TL olarak olarak hesaplandığı, bu hak edişin uygun olduğu,
Davalı Yüklenicinin 293.419,00 TL tutarındaki Kesin Teminat Mektubunun irat kaydedilerek alacaklarına sayılması nedeni ile Davalı Yüklenicinin 293.419.00 TL - 116.894,24 TL = 176.524,76 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla birlikte başlangıçta da belirtildiği üzere dosyanın Yargıtayca incelenmesi sırasında asıl davada davacı/ birleşen davada davalı yüklenicinin kararı süresinde temyiz etmediği, davanın birleşen davacı lehine bozulduğu, bozmaya uyma ile usulü kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmakla alyehe hüküm kurma yasağı uyarınca davacının daha önce kabul edilen miktar alacaklı olduğunun kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Birleşen Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
400.070,25 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-Alınması gerekli 27.328,80 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince 36.454,92-TL vekalet ücretinin davalı davalı ... Ltd. Şti'den alınarak davacı ... Genel Müdürlüğüne ödenmesine,
4-Davalı ... Ltd. Şti kendisini vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince 136.476,49-TL vekalet ücretinin davacı ... Genel Müdürlüğünden alınarak davalı ... Ltd. Şti'ye ödenmesine,
5-Davacı ... Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 13.250,00-TL bilirkişi ücreti, posta ve tebligat gideri 206,70-TL olmak üzere toplam 13.456,70-TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre 1.038,26-TL'nin davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak davalı karşı davacı ... Genel Müdürlüğü'ne verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 4.302,30-TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre 3.970,35-TL'nin davacı ... Genel Müdürlüğünden alınarak davalı ... İnş. Ticaret Ltd.Şti'ne verilmesine,
7-HMK 333 maddesi gereğince yatırılan gider avansından kalanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
İlişkin, taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/11/2021
Başkan ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Katip ...
✍e-imzalıdır