T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/314 Esas
KARAR NO: 2021/788
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : 1- ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -....
DAVALI : 1- ......
DAVA: Eser Sözleşmesinden kaynaklanan Alacak
DAVA TARİHİ: 09/09/2014
BİRLEŞEN... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
2015/436 ESAS 2016/87 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVACI : ... - ...
DAVALI : ... - ....
DAVA: Eser sözleşmesinden kaynaklanan Alacak
DAVA TARİHİ: 14/07/2015
KARAR TARİHİ: 03/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 28/12/2021
Mahkememizde açılan Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacak davalarının yapılan açık yargılaması sonunda,
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
ASIL DAVA -TALEP :
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının 08.10.2013 tarihli sözleşme ile ... parseldeki yapının tüm prekast işlerinin yapılmasını üstlendiğini, sözleşme bedelinin KDV dahil 179.400,00 TL götürü bedel olarak kararlaştırıldığını,işyerinin davalıya 13.10.2013 tarihinde teslim edildiğini, işin süresinin 90 gün olarak belirlendiğini, belirlenen sürede işin tamamlanmaması halinde günlük 1.000,00 TL gecikme cezası uygulanacağını ve 10 gün süreli ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedileceğinin belirtildiğini, iş bedelinin tamamının davalıya ödendiğini, sözleşmede belirlenen süreye göre bitmesi gereken 13.01.2014 tarihinde işin tamamlanmadığı gibi makul bir seviyeye de gelmediğini, sözleşmeye göre 10 günlük ek süre verileceği belirtilmiş olmasına rağmen 22.01.2014 tarihli ek sözleşme ile cezai şart uygulanmadan 45 günlük ek süre verildiğini, ancak ek sürenin dolduğu 08.03.2014 tarihinde de işin bitirilmediğini, üstelik Mart ayı başından itibaren çalışma da yapılmadığını, müvekkilinin işin yapılan kısmını teknik elemanlara inceletmesi sonucunda da eksik, ayıplı ve projeye uygun olmadığının anlaşıldığını, işçilerin işe gelmediğini ve işe fiilen devam edilmeyeceğinin anlaşıldığını, bunun üzerine davalıya gönderilen 05.05.2014 tarih ve 6325 yevmiye nolu ihtarname ile yapılan işlerdeki fen ve sanat kurallarına aykırılıklar nedeniyle işten el çekmesinin istendiğini, davalının ihtarnameye cevap vermediği gibi o tarihten sonra inşaata da gelmeyerek müvekkilinin el çekme talebine eylemli olarak uyduğunu, inşaattaki mevcut durumun tespiti için... Batı .... .Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/51 D.İş. sayılı dosyası ile yaptırılan tespit ve alınan bilirkişi raporunda yapılan işin %30 seviyesinde olduğunun ve kalan işin 94 günde yapılabileceğinin belirtildiğini, inşaatın işyeri olması nedeniyle gecikme çok büyük zararlar oluşturacağından müvekkilinin kalan işi yaptırmak için piyasadan teklifler aldığını, ancak alınan tekliflerin davalı ile yapılan sözleşme bedelinin çok üzerinde olması nedeniyle kalan bölümün prekast yapılmasından vazgeçildiğini ve daha düşük bedelli malzemeler ile yapıldığını belirterek, Mahkemece sözleşmenin yürürlükte olduğu kabul edilmesi halinde; fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla fazla ödemeye karşılık 10.000,00 TL, gecikme cezasına karşılık 10.000,00 TL, iş eksik bırakıldığından kalan kısımların farklı malzeme ile yapılmak zorunda kalınması nedeniyle eserdeki değer kaybına karşılık 1.000,00 TL, ayıplı imalatın düzeltilmesi için yapılacak ek harcamaya karşılık 1.000,00 TL, ayıplı imalatın düzeltilmesi halinde bile oluşacak nefaset farkına karşılık 1.000,00 TL, gecikmeden kaynaklı olarak işletmenin açılamamasından oluşan zarara karşılık 1.000,00 TL, işin davalı dışında başka firmalara yaptırılmasından dolayı elde edilmesi umulan fayda yoksunluğuna karşılık 1.000,00 TL olmak üzere toplam 25.000,00 TL'nin ihtar tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine, Mahkemece eylemli olarak sözleşmeden dönüldüğünün kabul edilmesi halinde; fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla fazla ödemeye karşılık 10.000,00 TL, işin davalı dışında başka firmalara yaptırılmasından dolayı elde edilmesi umulan fayda yoksunluğuna karşılık 11.000,00 TL, gecikmeden kaynaklı olarak işletmenin açılamaması nedeniyle oluşan zarara karşılık 1.000,00 TL, eksik bırakıldığından kalan kısımların farklı malzeme ile yapılmak zorunda kalınması nedeniyle eserdeki değer kaybına karşılık 1.000,00 TL, ayıplı imalatın düzeltilmesi için yapılacak ek harcamaya karşılık 1.000,00 TL, ayıplı imalatın düzeltilmesi halinde bile oluşacak nefaset farkına karşılık 1.000,00 TL olmak üzere toplam 25.000,00 TL'nin ihtar tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş , bilirkişi raporu alındıktan sonra davacı vekili 04/06/2018 tarihinde ıslah dilekçesi sunmuştur.
ASIL DAVA - CEVAP:
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile 08.10.2013 tarihinde “Taşeron Firma Sözleşmesi” başlıklı sözleşme imzalandığını, müvekkilinin sözleşme konusu işleri sözleşme eki mimari projeye uygun olarak yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, ancak işverenin inşaat alanını ve binayı gereği gibi teslim etmemesinden ve proje müellifinin verdiği aks ölçülerinin yerine uymamasından dolayı üretilen panellerin kullanılamadığını ve yenilerinin yapılması zorunluluğunun doğduğunu, inşaat alanına sevk edilen bir kısım panellerinde yapının çevresinin iskele kurmaya elverişli olmamasından dolayı montajının yapılamaması ve stokta beklerden deforme olduğunu, mevcut durumu davacıya bildirmek ve inşaat sezonu başlamış olmasından dolayı yer teslimi şartlarının bir an önce sağlanması ve proje grubu hatasından kaynaklanan maliyet artışının karşılanması taleplerini içeren 02.05.2014 tarih ve 12984 yevmiye nolu ihtarnamenin davacıya gönderildiğini, bu ihtarımıza karşılık davacının gönderdiği 05.05.2014 tarihli ihtarname içeriğini kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacının 2014/51 D.İş sayılı dosyası ile yaptırdığı tespitin müvekkili tarafından keşide edilen ihtarnamedeki hususlar dikkate alınmadan eldeki mevcut bilgi ve belgelere göre yapıldığını, yanlış ve eksik inceleme/değerlendirme sonucu hazırlanan bilirkişi raporuna dayanarak bu davanın açıldığını, davaya konu inşaat için üretilerek inşaat sahasına sevk edilen ancak kullanılamaz hale gelen prekast paneller hakkında talep ve dava hakları saklı olmak üzere müvekkili şirketçe üretilen lakin karşı tarafça yapılan cephe değişikliği ve yanlış yönlendirmesi sonucu ıskartaya çıkan imalatların niteliği ve parasal değerinin tespiti amacıyla Antalya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/411 D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda söz konusu imalatların toplam değerinin KDV dahil 40.415,47 TL olarak hesaplandığını, arka cephe panellerinin sevkiyatı için davacı ile görüşme halindeyken şirketin proje mimarının farklı bir cephe sistemine yöneldiğini ve 3.cephe için üretilen imalatın müvekkili şirketin fabrikasında kaldığını, müvekkilinin gerek MK. hükümleri gerekse TTK. hükümleri gereği müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı üzerine düşen tüm sorumluluk ve yükümlülükleri yerine getirdiğini belirterek, haksız olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA TALEP: Birleşen... .... Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/436 Esas sayılı dosyasında, imalatı yapılan ve fakat bedeli ödenmeyen ek prekast panelleri ve kar kaybından doğan 40.591,30 TL alacağın Antalya ....Noterliğinin ihtarname masrafları ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş , 23/02/2016 tarihli duruşmada... ...Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/314 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA CEVAP: Birleşen dosya davalısı cevap dilekçesinde, Davacının edimini zamanında yerine getirmediğini, ek sözleşme ile yeni bir süre verildiğini buna rağmen işin tamamlanmadığını, delil tespiti bilirkişi raporuna göre eksik işlerin 94 günde bitirilebileceğini, iş yerinin açılmasının gecikmesinden ve kalan kısmın imalatının maliyetinin yüksek olmasından dolayı daha düşük bedelli daha az değerli malzeme ile imalatın yapıldığını, işyeri ve mimari projeyi bilenin davacı olduğunu, ölçüleri kendisinin aldığını, kendi hatasından kaynaklanan ek imalattan davacının sorumlu olduğunu , elde kalan malzeme dediği imalatların başka işler için üretilmiş malzemelerde olabileceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
H U K U K İ N İ T E L E N D İ R M E - G E R E K Ç E :
Asıl dava, işveren tarafından sözleşmenin feshi sonrasında fazladan ödenen bedelin tahsili ve bir kısım müspet ve menfi zararların tahsili istemine ilişkindir.
Birleşen dava , Yüklenici tarafından imalatı yapılan ancak kullanılma imkanı olmayan elde kalan imalat bedeli ile sözleşmesin feshi nedeniyle kar kaybının tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır.
Sözleşme: 08/10/2013 tarihli Sözleşmenin 5.2. Maddesinde açıklandığı üzere sözleşme Götürü bedel sözleşme olup , prekast için toplan alanın 1042 m2 üzerinden hesaplanmış toplam bedel KDV dahil 179.400,00 TL olarak belirtilmiş işin bitiminde yapılan işin metrajı bundan düşük veya yüksek olması halinde 160,00 TL /m2 den hesaplama yapılarak toplam iş bedelinden düşülecek yada eklenecektir. Sözleşmenin 5-4. Maddesinde gecikme cezası v sözleşmenin feshi düzenlenmiş, iş süresi içinde bitirilemezse ihtar çekilerek 10 gün süre verilecek , bu süre sonunda da iş bitmediğinde günlük 1000 TL gecikme cezası uygulanacağı, gecikme cezalarının hak edişlerden kesileceği kararlaştırılmış, 22/01/2014 tarihinde ek sözleşme imzalanmış ek sözleşmenin 8. Maddesinde de taşerona 45 gün süre verildiği, bu sürede iş bitilemezse ek sözleşmedeki süre verilmemiş gibi esas sözleşmenin 5-4 Maddesindeki gecikme cezasının uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 5-5. Maddesinde de uyarılara rağmen gecikmenin devam etmesi halinde işverene tek taraflı fesih hakkı tanınmıştır.
İhtarname : İşveren Ankara Tatlı Fırın tarafından yükleniciye çekilen 05.05.2014 tarih ve 6325 yevmiye nolu ihtarname ile yapılan işlerdeki fen ve sanat kurallarına aykırılıklar nedeniyle işten el çekmesinin istenmiştir. 25.08.2014 tarih 7953 nolu... 67.Noterliğinden gönderilen ihtarname ile de, iş yerinde çalışma olmadığı, işin bitirilme niyeti olmadığı, tespit raporuna göre işin %30 unun yapıldığını, inşaat alanında kalan malzemelerin 3 gün içinde kaldırılması aksi takdir de masrafı yükleniciye ait olmak üzere depolama alanına gönderileceği, muhafaza konusunda sorumluluk kabul etmedikleri ihtaren tebliğ edilmiştir.
İhtarname: Yüklenici ... Group tarafından işveren şirkete gönderilen Kartal ... Noterliğinin 02 Mayıs 2014 tarihli 12984 yevmiye nolu ihtarnamesinde konu olarak binanın cephe prekast taahhüdündeki gecikmeler ve maliyet artışları belirtilmiş , bina çevresinin iskele kurulmaya müsait olmadığı, istinat duvarı için yapılmış kazanının halen kapatılmadığı, zeminin moloz yığını şeklinde olduğu, bu düzensizliklerin ön cephe prekast çalışması yapılırken montaj panellerinin deforme olmasına sebep olduğu ilave imalat yapmak zorunda kalındığı, bunun yanında bu bina inşaatı için iş sahibinin çalıştığı proje müellifi firmanın verdiği yanlış aks ölçüleri sebebi ile yapılan imalat yerine uymadığından kullanılmayacak paneller olduğu, bu panellerin mevcut ölçülerle yeniden imal edilmesi gerektiği, bu maliyet artışının iş sahibi veya proje müellifi tarafından karşılanması gerektiği, daha fazla gecikme yaşanmaması için yer tesliminin sağlanması, maliyet artışının karşılanması istenmiştir.
Uyuşmazlık, Asıl davada sözleşmenin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, fesihte iki tarafında kusuru olup olmadığı, yapılan işin seviyesinin ne olduğu, yüklenicinin ne kadar bedele hak kazandığı, gecikmenin kimden kaynaklandığı, gecikme süresinin ne kadar olduğu , davacının alacak ve tazminat taleplerinin yerinde olup olmadığı, birleşen dava için elde kalan malzeme bedelinden iş sahibinin sorumlu olup olmayacağı, bu malzemelerin başka inşaatlarda kullanılıp kullanılmayacağı, kar kaybı talebinin yerinde olup olmadığı noktasındadır.
Sözleşme iş sahibi tarafından feshedilmiştir. Sözleşmenin feshi halinde fesihte kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın yüklenici gerçekleştirdiği imalat bedeline hak kazanır. Sözleşme bedeli peşin ödendiğinden yapılan işin karşılığının tespiti ile hak edilen ücret ve fazladan yapılan ödemenin de tespiti gerekmektedir.
Tespit Raporu: Ankara Batı .... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/ 51 Değişik İş Dosyası : Ankara Tatlı Fırın vekili tarafından mahkemeye verilen delil tespiti talepli dilekçe ekinde Prekast imalat ve montaj hataları başlıklı fotoğraf ve eksik ve hatalı imalat açıklamaların yer aldığı liste sunulmuş mahallinde yapılan keşif sonrası inşaat mühendisi Hüseyin Kılınçaslan tarafından düzenlenen 02/06/2014 tarihli raporda, sözleşmeye göre yaklaşık 1.042,00 m2 prekast kaplama yapılacağını, yapılan imalat tutarı 53.947,00 TL (%30) , yapılmayan imalat tutarının 125.453,00 TL (%70) olduğu , eksik işlerin 94 günde yapılabileceği belirtilmiştir.
Tespit Raporu: Antalya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/ 111 Değişik İş sayılı dosyası: Yüklenici ... Teknolojinin talebi üzerine yapılan şantiye stok sahasında yapılan keşif sonrası inşaat mühendisi, teknik bilirkişi ve hukukçu bilirkişiden oluşan heyet tarafından düzenlenen 30.01.2015 tarihli bilirkişi raporunda, kolon kaplama elemanı, kat silme elemanı, Kolon Harpuşta elemanı, Harpuşta altı elemanı malzeme tespiti yapılarak toplam 285,42 m2 prekastın m2 yaklaşık bedelinin 120,00 TL /m2 olduğu parasal değer toplamının KDV dahil 40.415,47 TL olabileceği belirtilmiştir.
BİLİRKİŞİ RAPORLARI:
I- Mahallinde yapılan keşif sonrası Bilirkişiler .... ' dan alınan 11/03/2016 tarihli rapor:
Keşifte dinlenen tanıklar.... 'in beyanları, tespit raporları, prekastlara ilişkin detay çizimler , keşifteki gözlemlere dayalı olarak düzenlenen raporda, Davalı Taşeronun yaptığı prekast cephe kaplama alanının 830,85 m2 olduğu, üretimini yaptığı ancak proje revizyonu sebebi ile montajı yapılmayan prekast cephe elemanının 168,06 m2 olduğu, yapılan işin parasal karşılığının 118.460,41 TL, üretimi yapılan monte edilmeyen malzemenin parasal karşılığının 15.371,56 TL olduğu, yüklenicinin yaptığı imalattaki derzlerdeki çatlaklar nedeni ile %5 nefaset kesintisi ( 5.923,00 TL) yapılmasının uygun olacağı, yüklenicinin hak ettiği bedelin 127.908,97 TL olduğu iş bedeli olan 179.400,00 den düşüldüğünde 51.491,03 TL fazla ödeme olduğu, ihtarname ekindeki iki adet fotoğraftan da anlaşıldığı üzere inşaatın seviyesinin prekast kaplamasına uygun olmadığı, işveren taşeronun çalışma sahasını sağlamadığından gecikmeye kendisinin sebep olduğu gecikme cezası talebinin yerinde olmadığı belirtilmiştir.
Bilirkişiler .... ' dan 30/10/2017 tarihli ek raporda, birleşen dava yönünden ödenmeyen prekast bedelinin 15.371,56 TL olduğunu ancak bu bedelin asıl davada davacının iade talebinde bulunduğu ödemeden düşülmek suretiyle mahsup yapılarak değerlendirildiğini, yapamadığı işten kaynaklı olarak 1.139,20 TL kâr kaybı talebinde haklı olduğu belirtilmiştir.
II- Mahallinde icra edilen keşifte görevli Bilirkişiler .... ' den alınan 12/07/2019 tarihli raporda; Davacı ve davalının sözleşmenin uygulanmasında aynı oranda kusurlu olduklarını, davanın üzerinden uzun süre geçmiş olması ve yapının tamamlanmış olması nedeniyle, bu aşamada keşif yaparak tespit imkanını bulunmadığı belirtilerek davacının ödediği iş bedeli olan 179.400,00 TL yarısının (98.736,11 TL) fazla ödeme olacağı beyan edilmiş bilirkişilerden alınan raporun yetersiz olduğu ,raporun özensiz olması nedeni ile 29/12/2020 ve 09/03/2021 tarihli ek raporlar alınmış ise alınan raporlar kendi içinde dahi çelişkili ve yetersiz olduğundan rapor ve ek raporlar hükme esas alınmamıştır. Bilirkişilerin 09/03/2021 tarihli ek raporunda 45 günlük gecikme için kira kaybının 7.800,00 TL x 1,5= 11.700,00 TL olacağı belirtilmiştir.
III- Bilirkişiler .... ' oluşan heyetten alınan 10/08/2021 tarihli raporda; Davalının yaptığı işin bedelinin 127.276,18 TL olduğu , davacının sorumluluklarını tam olarak yerine getirmediğinden (İskele alanının hazırlanması, Yer teslim tutanağı düzenleme, İş Tespit ve Teslim Alma Tutanağı) dolayı %10 oranında nefaset bedeli kesintisi olduğunun öngörülmüş ve bedelinin 11.657,94 TL, iş yeri tesliminin 13/10/2013, iş bitim tarihinin 11/01/2014, gecikme süresinin 124 gün, gecikme cezasının 124.000,00 TL, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 11/01/2014 tarihi itibariyle 24.500,00 TL, davacının 2 aylık kira kaybı tutarının 49.000,00 TL, davacının alacağının 213.465,88 TL olarak hesaplanmıştır.
Islah: Davacı vekili birinci bilirkişi heyetinden rapor alındıktan sonra sunduğu 04.06.2018 tarihli ıslah dilekçesinde, bilirkişi rapor ve ek raporundaki hesaplamalarda maddi hatalar yapıldığını belirterek hatanın basit hesap hatası olduğunu mahkemece düzeltilebilir olduğunu belirterek sözleşmenin yürürlükte olduğu , yükleniciden kaynaklanan sebeplerden dolayı 45.568,03 TL fazla ödeme, 5.923,00 TL nefaset farkı olmak üzere toplam 51,491,03 TL , sözleşmedeki cezai şarta ilişkin 10.000 TL, eksik kalan işlerin başka tür malzeme ile yapılmasından kaynaklanan değer kaybına yönelik 1000 TL, ayıplı imalatın düzeltilmesi için 1000 TL, işletmenin geç açılmasından dolayı 1000 TL, işin davalı dışından başka firmalara yaptırılmasından dolayı elde edilmesi umulan faydanın yoksunluğu nedeni ile 1000 TL olmak üzere toplam 65.491,03 TL ya çıkarmış, mahkeme sözleşmenin eylemli olarak feshedildiğinin kabul edilmesi halinde de fazladan ödeme ve nefaset farklı toplamı olarak 51.491,03 TL, eksik kalan işlerin başka tür malzeme ile yapılmasından kaynaklanan değer kaybına yönelik 1000 TL, ayıplı imalatın düzeltilmesi için 1000 TL, işletmenin geç açılmasından dolayı 1000 TL, işin davalı dışından başka firmalara yaptırılmasından dolayı elde edilmesi umulan faydanın yoksunluğu nedeni ile 11.000 TL olmak üzere toplam 65.491,03 TL talep ederek dava dilekçesindeki talebi ıslah etmiştir. (Terditli taleplerden birinci seçenekte 10.000 TL gecikme cezası talebi varken ikinci seçenekte bu ceza talep edilmemiş, birinci seçenekteki fayda yoksunluğu 1000 TL den 11.000 TL ye çıkarılmıştır. )
Davacı vekili 10/08/2021 tarihli rapora itirazında işin birim fiyatının sözleşmede kdv dahil 160 TL üzerinden kararlaştırıldığını hesaplamaya yeniden kdv ilave edilmesini hatalı olduğunu rapordaki 127.276,18 TL yerine 107.861,17 TL üzerinden sonuca gidilmesi gerektiğini , kira kaybının eksik hesaplandığını, yargılama sürecinin çok uzun sürmesi de dikkate alınarak hesap hatasının mahkemece resen düzeltilerek davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili de davacının sunmuş olduğu kira kontratları esas alınarak kira kaybı hesabını kabul etmediklerini, cezai şarta ilişkin hesaplamayı da kabul etmediklerini, davalının gönderdiği ihtarnamede belirtildiği üzere fiilen yer tesliminin sağlanmadığını, gecikmenin davacıdan kaynaklandığını beyan ederek asıl davanın reddini birleşen davanın kabulünü istemiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." (Örnek: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı).
Sözleşmenin feshi halinde alacaklı ancak menfi zararının tazminini isteyebilecektir. Menfi zarara, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılıklı edimin kabul edilmesi için yapılan masraflar, sözleşmenin geçerliliğine inanılacak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla ve başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zararlar ve dava masraflarının gireceği kabul edilmektedir (Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin 01.12.2016 gün 2016/4313 Esas, 2016/4946 Karar, 27.02.2009 gün 2008/1658 Esas, 2009/1058 Karar sayılı ilamları).
Bilirkişi raporları arasında yapılan işin seviyesi ve gecikme cezası bakımından çelişkiler bulunmaktadır. Mahkememizce üç ayrı heyetten rapor alınmıştır. Bu raporlardan .... dan alınan rapor ve ek raporun tespit raporlarını, dosyadaki tüm delilleri inceleyerek yerinde ölçüm yaparak düzenlendiği, değerlendirmelerin hukuken kabul edilebilir olduğu, bu rapora göre davacının 51.491,03 TL fazla ödemesi olduğu, diğer iki heyetin hesaplamaları yetersiz olduğu kabul edilmiş, usul ekonomisi gözetilerek yeni rapor alınması yargılamayı uzatacağından 11.03.2016 tarihli rapordaki hesaba itibar edilmiştir.
Asıl davada yapılan iş ve fazladan ödemenin tespiti konusunda yapılan değerlendirme
Sözleşmenin feshi halinde fesihte kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın yüklenici gerçekleştirdiği imalat bedeline hak kazanır. Yapılan işin bedelini tespit eden 11.03.2016 tarihli raporun 7. Sayfasındaki hesaplamalara göre, işin toplan alanı 1042 m2 olduğu, davalı taşeronun yaptığı prekast cephe kaplama alanının 830,85 m2 olduğu, parasal karşılığının da 118.460,41 TL olduğu, %5 nefaset kesintisinin 5.923,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Üretimi yapılan ancak proje revizyonu nedeni ile montajı yapılmayan yüklenicinin deposundaki malzemenin 168,06 m2 olduğu, parasal karşılığının da 15.371,56 TL olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişiler montajı yapılan iş bedelinden nefaset kesintisini düşmüş, buna proje revizyonu nedeni ile kullanılmayan depodaki malzemeyi eklemiş ve yüklenicinin alacağını (118.460,41- 5.923,00 + 15.371,56 ) 127.908,97 TL olarak hesap etmiştir. Bu hesaplama sonrasında ödenen 179,400,00 TL den 127.908,97 TL yi düşerek davacı iş sahibinin 51.491,03 TL fazladan ödemesi olduğunu belirtmişler davacı da ıslah dilekçesinde fazladan ödeme ve nefaset farkına ilişkin toplam 11. 000 TL talebini rapora göre 51.491,03 TL ye çıkarmıştır. Oysa ki üretimi yapılan ancak proje revizyonu nedeni ile montajı yapılmayan depodaki malzeme ( 168,06 m2, parasal karşılığı 15.371,56 TL ) birleşen davanın konusudur. Bilirkişiler birleşen dosyadaki talebi de hesaba dahil edip 51.491,03 TL fazladan ödeme hesaplamışlardır. Asıl davada ki davacı talebine göre işveren tarafından ödenen 179.400,00 TL den yalnızca yapılan işin parasal karşılığı olan (118.460,41 TL ve nefaset kesintisi 5923,00 TL düşüldüğünde kalan) 112.537,41 TL düşüldüğünde asıl davada davacı alacağı 66.862,59 TL dir. Davacı ıslah talebini mahsup sonrası kalan alacağa göre yaptığından taleple bağlı kalınarak 51.491,03 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş, birleşen dosya için de montajı yapılmayan depodaki malzemenin (168,06 m2) parasal karşılığı olan 15.371,56 TL üzerinden birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Asıl davada davacının diğer talepleri bakımından değerlendirme: Bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre tarafların sözleşmenin feshinde ortak kusurlu hareket ettikleri kabul edilmiştir. Her iki tarafın eksik ve kusurlarının bulunduğu, sözleşmenin feshinde tarafların ortak kusurlu hareket ettiklerinin kabul edildiği durumda Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına (.... HD, 06.12.2006 gün, 2006/4522 esas, 2006/7157 karar, .... HD 26.05.2016 gün, 2016/1062 esas, 2016/3002 karar, ... HD 01.06.2016 gün, 2015/5760 esas, 2016/3130 karar) göre fesihte taraflar birlikte kusurlu olmaları halinde müspet zarar kapsamında kâr kaybı, gecikme nedenli cezai şart istenmesi ve iş sahibi tarafından da teminat mektubunun irat kaydedilmesi mümkün değildir. Her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler. (Yargıtay .... H.D 2021/329 Esas ve 2021/512 Karar)
Asıl davada davacının talepleri içinde yer alan dış cephenin eksik kalan imalat kısmının farklı malzeme ile yapılmasından dolayı bina görselinin değişmesi nedeni ile talep edilen 1000 TL zarar kalemini davacını davalıdan talep edemeyeceği , daha ucuz bir imalat tercihinin davacının kendi tercihi olduğu kabul edilerek bu talebi reddedilmiştir.
Taraflar birlikte kusurlu olmaları halinde müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kira tazminatı , gecikme nedenli cezai şart istenmesi mümkün olmadığından asıl davada davacının bu konudaki taleplerinin reddine, birleşen davada ise yüklenicinin kar kaybı talebinin eşit kusur nedeni ile reddine karar verilmiştir. Birleşen davada yüklenicinin elinde kalan malzemelerin başka inşaatlarda kullanılması mümkün görülmediğinden 30.10.2017 tarihli ek bilirkişi raporundaki 15.371,56 TL nin davalı iş sahibinden tahsiline karar verilmiştir.
Dosyadaki ihtarname ve beyanlardan anlaşılacağı üzere, davacı iş sahibi davalının çalışması için uygun bir ortam sağlamadığı, binanın çevresinin çalışmaya uygun olmadığı, usulüne uygun bir yer tesliminin olmadığı, işverenin mimarının davalıya hatalı ölçü verdiği ve davalı yüklenicinin yaptığı imalatın montajının yapılamayacağından üretilen malzemelerin elde kaldığı yeni imalatın ek maliyet getirdiği, davacının bu maliyet artışını karşılamaya yanaşmadığı , yüklenicinin ek ücret istemesinin haklı sebebe dayandığı kabul edilmiştir.
Asıl davanın dava değeri olarak 65.491,03 TL , birleşen davanın dava değerinin 40.591,30 TL olduğu nazara alınarak asıl ve birleşen dava kısmen kabul kısmen red ile neticelendiğinden, taraflar yargılama giderlerinden kabul red oranına göre sorumlu tutularak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davacının sözleşmeyi eylemli olarak feshettiği kabul edilerek dava dilekçesindeki 2 nolu madde başlığı altındaki taleplerden fazladan ödeme ve nefaset kesintisi olarak talep edilen toplam 51.491,03 TL'nin 11.000,00 TL'sine dava tarihi olan 09/09/2014 tarihinden, 40.491,03 TL'sine ıslah tarihi olan 04/06/2018 tarihinden sonra avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline,
Davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Birleşen dava bakımından davanın KISMEN KABULÜNE,
15,371,56 TL stoktaki malzeme bedelinin temerrüt tarihi olan 23/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
Davacının stoktaki malzemenin fazlaya ilişkin talebi ve kar kaybından doğan zarar talebinin reddine,
I -ASIL DAVADA HARÇLAR, VEKALET ÜCRETLERİ ve YARGILAMA GİDERLERİ
2) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 3.517,35 TL harçtan, dava açılışında alınan 426,95 TL peşin harç ile yargılama sırasında yatırılan 691,49 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.118,44 TL harcın düşülmesi ile bakiye 2.398,91 TL harcın DAVALIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
3) Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 25,20 TL başvurma harcı, 4.600,00 TL bilirkişi ücreti, 509,40 TL keşif harcı, 344,00 TL posta gideri, toplamı 5.478,60 TL'nin davanın kabul oranı dikkate alınarak hesaplanan 4.307,44 TL'si ile dava açılışında alınan 426,95 TL peşin harç ve yargılama sırasında yatırılan 691,49 TL ıslah harcı toplamından oluşan 5.425,88 TL yargılama giderinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
4) Davacının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 7.493,83 TL vekalet ücretinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
5) Davalının yargılama sırasında yapmış olduğu 4.600,00 TL bilirkişi ücreti, 300,00 TL posta gideri, olmak üzere toplam 4.900,00 TL yargılama giderinden davanın ret oranı dikkate alınmak suretiyle 1.047,47 TL'sinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE, bakiyesinin uhdesinde bırakılmasına,
6) Davalının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
7) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak YATIRANLARA İADESİNE,
II- BİRLEŞEN... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2015/436 ESAS SAYILI DOSYASINDA HARÇLAR, VEKALET ÜCRETLERİ ve YARGILAMA GİDERLERİ
2) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 1.050,03 TL harçtan, dava açılışında alınan 693,20 TL peşin harç olmak üzere toplam 693,20 TL harcın düşülmesi ile bakiye 356,83 TL harcın BİRLEŞEN DOSYA DAVALISINDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
3) Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 27,70 TL başvurma harcı, 68,00 TL posta gideri, toplamı 95,70 TL'nin davanın kabul oranı dikkate alınarak hesaplanan 36,24 TL'si ile dava açılışında alınan 693,20 TL peşin harç toplamından oluşan 729,44 TL yargılama giderinin (dava dilekçesindeki talep içinde yer alan ihtarname masraf belgesi sunulmadığından yargılama giderine dahil edilmemiştir. ) BİRLEŞEN DOSYA DAVALISINDAN ALINARAK, BİRLEŞEN DOSYA DAVACISINA VERİLMESİNE,
4) Davacının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin BİRLEŞEN DOSYA DAVALISINDAN ALINARAK, BİRLEŞEN DOSYA DAVACISINA VERİLMESİNE,
5) Davalının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin BİRLEŞEN DOSYA DAVACISINDAN ALINARAK, BİRLEŞEN DOSYA DAVALISINA VERİLMESİNE,
6) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak YATIRANLARA İADESİNE,
İlişkin, Asıl Davacı/birleşen davalı Vekili Av.... , Asıl Davalı/ Birleşen davacı Vekili Av. ... ... (e-duruşma) vekillerinin yüzüne karşı verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/11/2021
Katip ...
✍e-imzalıdır
Hakim ...
✍e-imzalıdır
"Bu Evrak 5070 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre UYAP Sistemi Üzerinden Elektronik Olarak İmzalanmıştır."