T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T. C.
A N K A R A
ASLİYE 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR
ESAS NO: 2014/496 Esas
KARAR NO: 2021/966
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
ASIL DAVADA
DAVACI : ... -
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ....
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ : 22/02/2013
BİRLEŞEN ANKARA .... ATM'NİN 2013/867 ESAS SAYILI DOSYADA
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ....
DAVALI : ... -
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVA: Alacak
BİRLEŞEN DOSYA DAVA TARİHİ: 13/03/2013
BİRLEŞEN DOSYA KARAR TARİHİ: 22/01/2014
BİRLEŞEN DOSYA GEREKÇELİ KARAR
YAZIM TARİHİ: 23/01/2014
ASIL VE BİRLEŞEN DOSYADA
KARAR TARİHİ: 23/12/2021
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 03/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkil teşekküle bağlı ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü'nde 16.08.2011 tarihinde ihalesi yapılan .... 2011/59 nolu dosya kapsamında 'Buster Fanın Bromobutil Esaslı Kauçuk Malzeme ile Kaplanması İşi'nin yüklenicisi olarak davalı şirket ile 21.09.2012 tarihli bir sözleşme imzalandığını, müvekkil teşekkül tarafından 06.09.2012 tarihli bir yazı ile davalı şirkete revizyon başlangıç tarihi olan 08.09.2012 tarihinde başlanmak üzere 10 takvim günü içerisinde 18.09.2012 tarihine kadar ihale konusu kaplama malzemeleriyle İşletme Müdürlüğü'nde hazır bulunmaları aksi takdirde 21.09.2011 tarihli sözleşmenin 27 (a) maddesi uyarınca sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilerek hakkında kamu ihalelerinden yasaklanma talebi ile işlem başlatılacağının bildirildiğini, davalıya yazılan işbu yazının bekleme süresi dolduğu gerekçesiyle İşletme Müdürlüğü'ne iade edildiğini ve sözleşme gereği davalıya sunulan ... Bankası Mudanya Şubesi'nden alınma 8.340,00 TL değerindeki kesin ve süresiz geçerli Kesin Teminat Mektubu'nun İşletme Müdürlüğü'nce irat kaydedildiğini, davalı firma hakkında müvekkil teşekküle bağlı ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğü'nün 02.10.2012 tarih/3090 sayılı yazısıyla yukarda sayılan nedenlerden dolayı yüklenici firma hakkında 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/f maddesi uyarınca mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdü yerine getirmemekten dolayı kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi uygulandığını, ayrıca müvekkil teşekkül tarafından İşletme Müdürlüğü'nce davalıya 07.11.2012 tarih/3482 sayılı ve 21.01.2013 tarih/3338 sayılı yazılarla sözleşmeden kaynaklanan 13.205,00 TL gecikme cezasının tahsili bildiriminde bulunduğunu, ancak davalı tarafından gecikme cezası tutarı olan 13.205,00 TL'lik ödeme yapılmadığını belirterek taraflar arasındaki sözleşme gereği müvekkilce davalı firma hakkında kesilen gecikme cezası bedeli 13.205,00 TL'nin bildirimin yapıldığı 07.11.2012 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talen ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taraflar arasında 21.09.2011 tarihinde sözleşme imzalandığını ve işbu sözleşmenin 139.000,00 TL bedel üzerinden akdedilerek sözleşme süresinin işe başlama anından itibaren 800 takvim günü olduğunu, işe başlama tarihinin santra! müdürlüğü tarafından müvekkil şirkete bildirildikten itibaren 35 takvim günü içerisinde işin bitirileceği hususunun sözleşme ile kayıt altına alındığını, İşbu sözleşme gereğince 05.10.2011 tarihinde davacı kurum tarafından iş tesliminin yapıldığını ve aynı gün müvekkil şirketin işi ifa etmeye başladığını, 27.11.2011 günü müvekkil şirket tarafından termik santralin boosterfanının 24.11.2011 tarihinde devreye alınması nedeniyle işin teslim edildiğini, ancak yapılan iş gereği kaplama malzemesinin volkanize olması için gereken bekleme süresi beklenmeden sistemin aktive edildiğini ve bu hususun müvekkil şirket yetkilisi tarafından ısrarla termik santral yetkililerine bildirilmesine rağmen verilen cevapta genel müdürlüklerince kendilerine ceza verilmesinin söz konusu olduğunun ve bu nedenle kaplamanın kuruyup yapışması beklenmeden sistemi derhal işleme sokacaklarının bildirildiğini, nitekim 24.11.2011 tarihinde ünite devreye alınarak volkanize olmayan kaplama malzemelerinin kabarması sonucunda meydana gelen kazan ızgara hareket pistonunda 20.12.2011 tarihinde arıza oluşarak santralin devre dışı kaldığını, davacı kurum tarafından 21.12.2011 tarih/3682 kayıt nolu yazı ile bu olaya ilişkin bilginin müvekkil şirkete gönderildiğini ve müvekkil şirket yetkilileri tarafından yapılan araştırma neticesinde hatanın davacı kurumdan kaynaklandığının tespit edildiğini, müvekkil şirket ise 23.11.2011 tarih/7162 nolu cevabında ikinci bir bedel talep edilmeksizin şartname konusu işlerin ilk duruş zamanında tekrar yapılacağının ve geçici çözüm olarak flake kaplama malzemesi ile kaplanacağını bildirdiğini, müvekkil şirketin taahhüdünü yerine getirerek geçici olarak flake kaplama işini 05.01.2012 tarihinde yaparak teslim ettiğini, davacı kurum tarafından 25.04.2012 tarih/1332 nolu yazı ile müvekkil şirketin revizyon başlangıç tarihinden itibaren 3 gün içinde kaplama malzemeleriyle birlikte santral alanında bulunulması gerektiği hususunu ihbar ettiğini, müvekkil şirketin 09.07.2012 tarih/3983 nolu cevabı ile bildirilen tarihte sahada olacağının bildirildiğini, ancak 2012 yılı revizyon tarihinin davacı kurum tarafından değiştirilerek 08.09.2012 tarihine ertelendiğini ve sözleşmeye göre planlı duruş tarihinin başlamasından itibaren 3 gün içerisinde alanda olması gerektiği hükmüne dayanarak malzemelerini alanda bekletmeye başlamasına rağmen planlı duruş başlamadığından ekip yönlendirmesi yapılamadığını, davacı kurumun 06.09.2012 tarih/2765 nolu yazısıyla 30 günlük imalat süresi vermesine rağmen 18.09.2012 tarihine kadar malzemelerin tamamıyla birlikte sahada olunmaması halinde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiğini ve açıkça sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederek daha müvekkil şirkete verilen süre dolmadan ve sözleşmenin feshi için gereken şartlar oluşmadan müvekkil şirkete ait teminat mektubunun nakde çevirmek üzere hareket ettiğini, müvekkil şirketin üzerine düşen ve sözleşme ile şartnamede yüklendiği işi en iyi şekliyle tamamladığını ve davacının hatasını da onarma çabası göstermesine rağmen hem töhmet altında kaldığını hem de imalat bedeli olan 139.000,00 TL'yi davacı kurumdan alamadığını, bu alacağı tahsil etmek amacıyla Ankara 18 AHM'nin 2013/133 E. sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, davanın halen derdest olduğunu ve bu sebeple huzurdaki dava ile birleştirilmesini talep ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde, Davalı kurum tarafından açılan 116866 kayıt numarasını taşıyan ... Termik Santrali Boosterfanının Bromobutil esaslı kauçuk malzeme ile kaplanması işi ile ilgili olarak taraflar arasında 21/09/2011 tarihli birim fiyat bedel hizmet alımı sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmenin 139.000,00 TL bedel üzerinden akdedildiğini, sözleşme süresi işe başlama anından itibaen 800 takvim günü olduğunu, işe başlama tarihinin santral müdürlüğü tarafından davacı firmaya bilhodirildikten itibaren 35 takvim gün üiçerisinde işin bitirileceği hususunun sözleşme ile kayıt altına alındığını, ancak yapılan kaplama işleminin kuruyup yapılması beklenmeden sistemin derhal işleme sokulduğunu, bu nedenle volkanize olmayan kaplama malzemelerinin kabarması neticesi meydana geldiğini, kazan ızgara hareket pistonunda 20/12/2011 günü saat 01,30 arıza nedeniyle santrain devre dışı kaldığını, hatanın davacı işletmeden kaynaklandığını, yapılan görüşme sonucu şartname konusu işlerin ilk duruş zamanında tekrar yapılacağını, geçici çözüm olarak ise falake kaplama malzemesi ile kaplanacağını bildirildiğini, davacı firmanın taahhüdünü yerine getirdiğini ve geçici olarak flake kaplama işinin yapıldığını, kurumun 21/12/2011 tarihli yazısında hem 20 m² lik eksik imalettan söz ettiğini, ayrıca sızdırmazlık labirentelirin yapılmadığından bahsettiğini, hem de geçici kabul bile yapılmadan daha davacı firma sahada çalışma yaparken boosterfanını devreye alarak yapılan imalatın bozulmasına açıkça sebebiyet verdiğini, sızdırmazlık labirenti olarak tabir edilen contanın davacı yüklenici tarafından imal edildiğini, santral alanına getirilmesine rağmen işletme yetkilileri tarafından taktırılmadığını, davalının 30 günlük imalet süresi vermesine rağmen, 18/09/2012 tarihine kadar malzemelerin tamamı ile birlikte sahada olunmaması halinde sözleşmenin feshedileceğini bildirdiğini, sözleşme hükümelerine aykırı hareket ettiğini, fesih için gerekli şartların oluşmadığını ve teminat mektubunun nakde çevrildiğini ve iş bitirme süresinin dolum tarihi olan 08/10/2012 tarihini beklemeden davalının sözleşmeyi fesh ettiğini, 05/10/2012 tarihinde dava konusu iş ile ilgii olarak yeni bir ihale açtığını, müvekkilinin kendisine düşen ve sözleşme ve şartnamede yüklendiği işi en iyi şekliyle tamamladığını, davalının hatasını da onarma çabasını gösterdiğini, davalının imalat bedeli olan 139.000,00 TL'yi davacıya ödemediğini, davanın kabulü ile ihale bedeli olan 139.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde, davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu davanın reddini istemiştir.
Tanık ...; " Ben davalı ... İnşaat malzemeleri şirketinin yetkilisiyim ve sahibiyim, davaya konu olan ... ... Termik Santrali işletme Müdürlüğünün.... .... lastik kaplama işini hizmet alım sözleşmesi ile 2011 yılında almıştık. Sözleşmede iş bitim süresi 800 takvim günü idi, 35 günde işin bitirileceği hususunda anlaştık, Biz işi yapıp teslim ettik, ancak işin niteliği gereği kaplama malzemesinin volkanize olması için gereken bekleme süresi geçmeden sistemin aktive edilmemesi gerektiğini söyledik, fakat onlar beklemeden aktive ettiler, bu nedenle kabarma meydana gelmiş, biz ikinci bir bedel talep etmeden sorunu giderdirk ve teslim ettik, bu seferde eksik imalattan söz ettiler, sızdırmazlık sorunu vardır dediler, bize bir yazı yazdılar önümüzdeki yıl inşallah biz planlı duruşa geçeceğiz Ağustosta hazır olun dediler, ben Ağustosta dedikleri tarihte 40 ayak uzun kamyonumu ve bütün gerekli olan her şeyi hazır ettim. Ben böyle beklerken bana Turgay bey biz elektrik enerjisinin çok yüksek olmasından dolayı şu anda yaptıramayacaklarını söylediler ve Eylül' de başlayın dediler, Eylülde işe başlamak üzere bir daha girişimde bulunduk, bu seferde lastik nerede dediler, bende lastiğin soğuk hava deposundan Almanya' dan özel olarak geldiğini söyledim, zaten lastik gelene kadar biz ön hazırlıkları ancak bitirebileceğimizi söyledim. Lastik' de Almanya 'dan geldi, fakat davacı kurum yetkilileri biz artık lastik falan istemiyoruz sözleşmesinizi fesh ettik dediler. Bize bu iş acil lazım dediler, buna rağmen ... Termik Santrali tam bir yıl kapalı kaldı, bu kapalı kalmanın bizimle hiç bir alakası yoktur, başka ünitelerde çıkan sorunlarla ilgilidir, bizim hiç bir kusurumuz işi yapmama gibi bir gayemiz yoktur, ben işi düzğün yapmama rağmen 2. kez sorunu da gidermiyi göze almıştım, buna rağmen lastik yok diye işi kabul etmediler. Kurumun tavrından dolayı bu durum meydana gelmiştir. Davalı şirketin burada her hangi bir ihmali ve gecikmesi söz konusu değildir" şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce verilen ara kararı gereği davalı tanıkları için talimat yazılmış, talimat mahkemesi aracılığıyla tanıklar dinlenilmiştir.
Tanık ...; "benim hali hazırda çalıştığım şirket davacı kurumun ... İlçesinde yaptırdığı termik santralinin lastik kaplama işlerini yapmak üzere taahhütte bulunmuştu. bizler gerekli faaliyetlerimizi usulüne uygun şekilde yerine getirdik ve santraldeki kulenin lastik kaplama işini yaptık, bu işten sonra en az 72 saat beklenmesi ve mukavemet sağlanması gerekiyordu, ancak bu süreye riayet edilmedi, termik santraldeki diğer görevliler uyarılmasına rağmen biz işimizi yaptıktan yaklaşık 12 saat sonra işletme devreye alınarak kule içerisindeki makineler çalıştırılmıştır ve yaptığımız kaplamaların hemen hemen hepsi sökülerek kopmuştur, biz daha sonra işletmenin zarar görmemesi için ikinci kez mahalline giderek lastik kaplama işini yerine getirdik. Bu işten 1 yıl sonra lastik kaplamanın revizyonu yapılması gerekiyordu ve biz tebligat yapılamayan Esat isimli kişi ile birlikte bir kamyon malzemeyi yükleyerek ...'ndeki santrale gittik, ancak bize bu işi yaptırtmadılar, söz konusu bu revizyonun davalı şirket tarafından yükümlenilen bir faaiyet kapsamında olduğunu ve revizyonun yapması gerektiğini söylemek isterim, biz malzeme ile gitmemize rağmen bu işi yaptırtmadılar, başka bir cins malzeme ile kaplama yapılacağını ve bunun için yeni bir ihaleye çıkılacağını söylemişlerdi, çalıştığım firma bu ihaleye girmedi ve yeni yapılacak kaplama işine daha doğrusu yeni ve değişik malzeme ile yapılması istenilen ihaleye girmedi ve bu işi yapmadı, netice itibari ile çalıştığım firma üzerine aldığı işi gereği gibi yerine getirmiş, sorumluluğunu tamamlamıştır, bildiğim kadarı ile de ücretini alamadığı gibi yatırılan teminat da içeride kalmıştır, bu bağlamda firma ve çalışan işçiler olarak bizler de mağdur olduk" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Tanık ...; "Davalılardan ... İnşaat .... Ltd. Şti'ni bir dönem bu şirkette çalışmış olmam nedeniyle tanırım, dava konusu işin ihale tarihinde ben ... İnşaat'ta lastik kaplama işinde usta başı olarak çalışmaktaydım, ben davacı ile davalı arasındaki ihalenin tarihini ya da hangi tarihe kadar ihalenin tamamlanması gerektiği gibi hususlarda bilgim yoktur, ben ... Termik Santrali'nin baca gazı ( arıtması ) sisteminin yani müstirfan sisteminin kükürt - oksit karışımının metalla olan bağlantısını kesmek için lastik kaplama işini yapan ekibin usta başısıydım, lastik kaplama işi bittikten sonra yaklaşık 1 hafta kadar 60 ila 80 derece bir sıcaklıkta lastiğin pişmesi gerekmektedir, aksi halinde lastik tabakada kabarma olur, bizim işlemimiz bittikten sonra elektrik üretim aş. Yetkilileri pişme işi bitmediği halde ikinci gün akşamı santral devreye geçmesi gerektiğinden sistemi boşaltmamızı söylediler tüm itirazlarımıza rağmen yetkililere dinletemedik ve sistemi boşalttık ve elektrik üretim a.ş. Tarafından elektrik devereye alındı, mistirfan çalışmaya başladı ve çevresinde yaptığımız kaplamalarda kısım kısım kopmaya başladı, durumdan firmamızı haberdar ettiler, biz gerekli revizyonları yaptık, daha sonra elektrik üretim a.ş başka bir kaplama malzemesiyle kaplamaya yapmak istedi, bu hususta yeniden ihaleye çıktı ama bu ihaleye bizim firmamız olan ... inşaat ltd. Şti katılmadı, ortada bir kusur ya da gecikme varsa sorumlusu ikazlarımıza rağmen bizi dinlemeyerek termis santrali faaliyete geçeren üretim a,ş firmasının kendisidir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Asıl dava dosyanın Ankara 18. (Kapatılan) Asliye Ticaret Mahkemesinin 22/02/2013 tarihinde 2013/66 Esası ile açıldığı, Ankara (Kapatılan) ... Asliye Ticaret Mahkemesinin HSYK 'nın 28/08/2014 tarih ve 1876 nolu kararı ile faaliyetinin durdurulması ve bir kısım dosyaların devrinin mahkememize yapılması nedeniyle dosyanın mahkememizin 2014/496 esasına kaydedildiği, bu esas üzerinden yargılamaya devam olunduğu, eldeki dava dosyası ile Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/867 esas sayılı dava dosyasının birleştirilmesine karar verildiği, dosya aslının celp edildiği anlaşılmıştır.
Asıl dava, taraflar arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklı gecikme tazminatının tahsili; birleşen dava ise davacının edimini yerine getirdiğinden bahisle sözleşme bedeli ve imalat bedelinin davalıdan tahsili talepli alacak davasıdır.
Mahkememizce tarafların dayandığı deliller toplanmış dava konusu işe ilişkin tarafların dayandığı tüm sözleşme, teknik şartname, taraflar arasındaki yazışmalar, deliller getirilmiş tanık beyanları incelenmiş, dosya bilirkişi heyetine tevdi olunarak birden fazla rapor tanzim edilmiştir.
... Genel Müdürlüğü Termik Santrallar Daire Başkanlığı (... Termik Santralı İşletme Müdürlüğü)nün 26/12/2012 tarih ve sayı: B. 15.2.ÜAŞ.2.12.06.00 yazısı ile; STN 2011/59 no.lu ve ihale tarihi 16/08/2011 olup, açık ihale usulü ile ihale edilen Boosterfanın Bromobutil esaslı Kauçuk malzeme ile kaplanması işinin (180m'lik alanın 5 mm kalınlığında bromobutil esaslı kauçuk ile kaplanması ve Sızdırmazlık Labirenti Yapılması işi ) yüklenicisi olan ... İnşaat Malzemeleri Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. (yüklenici) ile 21.09.2011 tarihli sözleşme imzalandığı, bu sözleşme çerçevesinde, dava ile ilgili olduğu değerlendirilen maddeler incelendiğinde;
Sözleşmenin adı; “Boosterfanın Bromobutil Esaslı Kauçuk Malzeme ile Kaplanması İşi Birim Fiyat Bedel Hizmet Alımı Sözleşmesi”dir.
Sözleşmenin Türü ve Bedeli başlıklı 6.1. maddesinde; “Bu sözleşme teklif birim fiyat sözleşme olup İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 139.000 TL (Yüzotuzdokuzbin Türk lirası) bedel üzerinden akdedilmiştir.”
Sözleşmenin Süresi başlıklı 10.1 maddesinde; “Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 800 (Sekizyüz) Takvim günüdür. Sözleşme süresi içinde yaşanacak olan gecikmeler sözleşme süresine eklenecektir.”
İşe başlama tarihi başlıklı 11.2. maddesinde; “Revizyonun başlangıç tarihi firmaya en az 3 gün öncesinden yazılı olarak bildirilecek olup firma bu durumu göz önünde bulundurarak revizyon başlangıç tarihinde İşletme Müdürlüğümüzde hazır olacak şekilde gerekli hazırlıklarını yapacaktır. Firmaya yazılı bildirim yapılmasını müteakip 3 gün içinde yer teslimi yapılacaktır. Firma ihale konusu işleri 35 takvim gününde tamamlayacaktır. İş süresi yüklenici firmanın İşyeri Teslim Tutanağını imzalaması ile başlayacaktır.”
Kesin Teminat başlıklı 12.1, maddesinde; “Bu işin kesin teminat miktarı; 8.340,00 TL (sekizbinüçvüzkırk Türk lirasıdır.) Yüklenici bu işe ilişkin olarak Türkiye ... Bankası Mudanya Şubesi'nden alınma 20/09/2011 tarih 785868 mektup nolu 8.340,00 TL (sekizbinüçyüzkırk Türk lirası tutarında kesin teminat mektubunu kesin teminat olarak vermiştir. Yüklenicinin verdiği kesin teminat mektubu kesin ve süresizdir.”
Cezalar ve Kesintiler başlıklı 17. maddesinde; ''yüklenici sözleşmeye uygun olarak işe başlamadığı ve işi bitirmediği takdirde 10 günden az olmamak üzere ...'ın teslim ve muayene komisyonunca belirlenen ve ihale yetkilisince onaylanmış süre kadar, gecikme ihtarı verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde beşi oranında gecikme cezası uygulanır. Bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.''
İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi başlıklı 27. Maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde İdare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, ...'ın en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25'inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi.
Hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.
Davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak üzere Bursa ... Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, bilirkişi ... 20/03/2017 tarihli bilirkişi raporunda; Davalı firma incelemeye 2011-2012-2013-2014 ve 2015 yıllarına ait defterlerini ibraz etmiş 2016 yılı defterlerini ibraz etmediği, rapor içeriğinde ayrıntılı olarak anlatıldığı gibi defterler yasalara uygun tasdik ettirilmemiş ve tutulmadığını, 2011-2012 ve 2014 yıllarında defter i kebir ayrıca notere tasdik ettirilip tutulmamış bu yıllara ait yevmiye defterlerine ayrıca defter i kebir bilgileri de basıldığını, 2011 ve 2012 yıllarına ait yevmiye defterlerinin kapanış tasdikleri yaptırılmadığını, 2015 yılı defter i kebire önce 2014 senesi bilgileri basılmış 29, sayfadan sonra 2015 basılmış olduklarının tespit edildiği, tüm bu yıllara ait defterlerin hiçbirinde davacı idare ve işin yapıldığı ... termik santrali ile ilgili hicbir kavıta rastlanılmadığını, sonuç olarak davalının defterlerinin usulüne uygun tasdik ettirilmediği ve tutulmadığı, defterlerin delil niteliğine haiz olmadıkları ayrıca davacı ile ilgili olarak defterlerde hiçbir kaydın bulunmadığı borç alacak ilişkisini ortaya koyacak herhangi bir bilgiye rastlanılamadığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara kararı gereği ...'tan rapor alınmış, 11/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı ... defterlerinde; Esas dava konusunda 13.205,00 TL'lik gecikme cezası kaydına rastlanmadığı, birleşen dava konusunda ihale bedeli olan 139.000,00 TL alacak/borç kaydına rastlanmadığı bildirilmiştir.
Bilirkişiler Kenan Ergun Şarklıoğlu, Hasan Türkmen, Mustafa Bayram Mısır'ın 14/10/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre; ... Genel Müdürlüğü Termik Santrallar Daire Başkanlığı ... Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde “Boosterfan'ın Bromobutil Esaslı Kauçuk Malzeme ile Kaplanması” işine ait sözleşmenin yüklenici ... İnş. Miz. Taah. Tic. Ltd, Şti. ile 21/09/2011 tarihinde imzalandığı, İş bitim tarihinin 08/11/2011 olmasına rağmen, ihale konusu işin 27/11/201 tarihinde tamamlandığı, gecikmenin 19 gün olarak tespit edildiği, Sözleşmenin 17. Maddesinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 60,5 (bindebeş)'i oranında gecikme cezası alınacağı hükmü uyarınca tespit edilen gecikme cezası tutarının 13.205 TL olduğu, ...'ın gecikme cezasını 07/11/2012 itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte talep ettiği, dava tarihine kadar işlemiş faiz hesabının, ... firmasının ödenmeyen gecikme cezası tutarı için 07/11/2012 tarihinden 22.02.2013 tarihleri aralığında geçerli olan avans faiz oranları üzerinden hesaplanan faiz tutarı 1.198,00 TL ile birlikte gecikme cezası ve işlemiş faizi toplamının (13.205,00--1.198,00 — ) 14.403,00 TL olacağı, 21/09/2011 tarihinde imzalanan 139.000,00 TL bedelli sözleşme uyarınca ... hesaplarına intikal ettirilen ancak ... firması kayıtlarına intikal ettirilmediği anlaşılan 3 fatura tutarının 35.473,90 TL olduğu, Bankası tarafından düzenlenmiş 8.340 TL bedelli Banka Teminat Mektubunun 20/09/2012 tarihinde nakde çevrilmiş olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişiler.... 'ın 24/09/2020 tarihli bilirkişi ek raporuna göre;14/10/2019 tarihli kök raporda belirtildiği gibi, iş bitim tarihinin 08/11/2011 olmasına rağmen ihale konusu işin 27/11/2011 tarihinde tamamlandığı gecikmenin 19 gün olarak tespit edildiği, sözleşmenin 17. Maddesinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %05(bindebeş)i oranında gecikme cezası alınacağı hükmü uyarınca tespit edilen gecikme cezası tutarının 13.205 TL olduğu,... 'IN 07/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili için 22.02.2013 tarihli alacak davasını açtığı bu durumda ... firmasının ödenmeyen gecikme cezası tutarı için 07/11/2012 tarihinden 22/02/2013 tarihleri aralığında geçerli olan avans faiz oranları üzerinden hesaplanan faiz tutarı 1.198,00 TL ile birlikte ...'a ödenmesi gereken toplam tutarın 14.403,00 TL olacağı, 21/09/2011 tarihinde imzalanan 139.000 TL bedelli sözleşme uyarınca ... hesaplarına intikal ettirilen ancak ... firması kayıtlarına intikal ettirilmediği anlaşılan 3 fatura tutarının 35.473,90 TL olduğu, 20/09/2011 tarih ve 785868 nolu T:... Bankası tarafından düzenlenmiş 8.340 TL bedelli Banka Teminat Mektubununun 20/09/2012 tarihinde nakde çevrilmiş olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişiler ... 'ın 09/02/2021 tarihli bilirkişi 2. ek raporuna göre; 14/10/2019 tarihli kök rapor ve 24/09/2020 tarihli ek raporda belirtildiği gibi, iş bitim tarihinin 08/11/2011 olmasına rağmen ihale konusu işin 27/11/2011 tarihinde tamamlandığı gecikmenin 19 gün olarak tespit edildiği, sözleşmenin 17. Maddesinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %05(bindebeş)i oranında gecikme cezası alınacağı hükmü uyarınca tespit edilen gecikme cezası tutarının 13.205 TL olduğu,11/02/2019 tarihli SMMM Bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkiş iraporunda, ... defterinde "Birleşen dava konusu ihale bedeli olan 139.000,00 TL alacak/borç kaytına rastlanmadığı, Kök ve Ek raporda anılan faturalar yönünden "...2010-2011 dönemlerinde düzenlenen toplam 35.473,90 TL'lik 3 adet fatura bedelinin ödenmeş olduğu..." tespitinin yapıldığı, 20/09/2011 tarih ve 785868 nolu T:... Bankası tarafından düzenlenmiş 8.340 TL bedelli Banka Teminat Mektubunun 20/09/2012 tarihinde nakde çevrilmiş olduğu, ... tarafından kürleşme süresinin beklenmediğinin (en az üç gün) kanıtlanamadığı ve rapor içeriğinde açıklanan nedenlerle Yüklenicinin kuruşlandırmaya esas imalatı bulunmadığı bildirilmiştir.
Bilirkişiler .... 'ın 09/02/2021 tarihli bilirkişi 3. ek raporuna göre; İhale konusu işin 27/11/2011 tarihinde tamamlandığı, gecikmenin 19 gün olarak tespit edildiği, sözleşmenin 17.maddesinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0.5 (bndebeş) i oranında gecikme cezası alınacağı hükmü uyarınca tespit edilen gecikme cezası tutarının 13.205 TL olduğu, 11/02/2019 tarihli SMMM Bilirkişi .... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda ... defterinde "birleşen dava konusu, ihale bedeli olan 139.000,00 TL alacak/borç kaydına rastlanmadığı, Kök ve Ek raporda anılan faturalar yönünden "...2010-2011 dönemlerinde düzenlenen toplam 35.473,90 TL 'lik 3 adet fatura bedelinin ödenmiş olduğu..." tespitinin yapıldığı, 20/09/2011 tarih ve 785868 nolu T.... Bankası tarafından düzenlenmiş 8.340,00 TL bedelli BAnka Teminat Mektubunun 20/09/2012 tarihinde nakde çevrilmiş olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişiler .... 'ın 19/11/2021 tarihli bilirkişi 4. ek raporuna göre; Taraf itirazlarının Kök ve Ek 1, 2, 3 nolu Rapor sonucunu değiştirmediği, Taraflar arasındaki Sözleşmeye göre cezai şartın 13.205,00 TL olarak hesaplandığı, Sayın Mahkemece, “indirim yapılmasını gerektirir. bir. durum” yönünden değerlendirme yapılması istenilmekte ise de, bu husus da münhasıran Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, Birleşen davada;
a) Kök Rapor ve Ek 1, 2, 3 nolu Raporlarda, işin (180 m2.lik alanın) tamamen yapılmaması, ayrıca yapılan imalatın teknik bilirkişilerce Bromobütil kaplamanın teknik Şartnameye uygun olarak yapılmadığının tespit edilmesi, özellikle davalı/ birleşen davada davacının işi yeniden yapma taahhüdünü yerine getirememesi ve işin başka bir firmaya ihale edilmesi hususları birlikte dikkate alınarak gidilen sonuçta bir değişiklik bulunmadığı,
b) Bununla birlikte, Sayın Mahkemece 18/03/2021 tarihli duruşmada verilen görev gereği sorulan sorular yanıtlandığında;Kullanılacak malzemelerin piyasa fiyatının esnekliği ve piyasada ilgili döneme ilişkin fiyat araştırması yapılması olanağı bulunmadığından, ancak, sözleşmeye göre iş bitim tutanağında iş teslim edilmiş olsa idi ödenecek miktarın Rapor içeriğindeki gibi iş bitim tutanağı esas alınıp 111.300,00 TL olarak hesaplanabileceği, Geçici flake kaplama işinin yapıldığı ve ..... Ltd. Şti.'nin yükümlendiği bir sonraki revizyon tarihinde yapılacak imalata kadar santralin çalıştığı, davadaki cezai şart sözleşmeye göre doğduğundan birleşen davada takdir edilecek ise cezaj şartın takdir edilecek bedelden talebe göre tenkisi hususu Sayın Mahkemenin takdirinde olup, bu durumda, iş bitirme tutanağına göre hesaplandığında icmalin 98.095,00 TL olabileceği, belirtilmiştir.
Deliller değerlendirilmiştir.
Yukarıda belirtilen bilgiler ışığında dosya kapsamı incelendiğinde; taraflar arasında yapılan yazışmalardan da anlaşılacağı üzere ... tarafından ... İnşaat tarafından gerekli yükümlülüklerin verilen süresi içinde yerine getirilmediği ileri sürülerek sözleşmenin feshedildiği, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 17. maddesinde yükleniciye gecikilen her gün belirlenen oranda gecikme cezası uygulanacağının bildirildiği, davacı tarafın asıl dava dosyası ile davalı şirkete yapılan ihtarat gereğince 13.205,00-TL tutarında gecikme cezasının tahsili amacıyla eldeki davasını açtığı, sözleşmedeki düzenlemenin hukuki niteliğinin TBK'nın 179/2 maddesi uyarınca ifaya eklenen cezai şart olduğu, bilindiği üzere ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için sözleşme ilişkisinin devam ediyor olması ve sözleşmenin feshedilmemiş olması lazım geldiği, bu suretle davacı tarafın asıl dava dosyası ile talep ettiği davasının sözleşme feshedildiğinden reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Birleşen dava dosyasında ise davacı taraf sözleşmeyi usulüne uygun yerine getirdiğini ileri sürerek sözleşme bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Mahkememizce burada incelenmesi gerekli husus, sözleşmenin davalı tarafından feshinin uygun olup olmadığı, davacının edimini yerine getirip getirmediği, sözleşme haklı nedenle feshedilmişse, davacıya ödenmesi gerekli imalat bedelinin tespitine yönelik olmalıdır. Taraflar arasındaki yazışmalar, ekleri ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde, yukarıda detayları belirtilen işin davalı yükleniciye verildiği, ... tarafından sözleşmedeki iş bitim tarihinin 08.11.2011 tarihi olmasına rağmen ihale konusu işin 27.11.2011 tarihinde tamamlandığı, gecikme gününün 19 takvim günü olarak belirlendiği, sözleşmenin 17.1. maddesi gereğince on günden az olmamak üzere verilecek süre kadar gecikme ihtarı verileceği, her gecikilen gün için binde beş oranında gecikme cezası uygulanacağı, aynı durumun devamı halinde de sözleşmesinin feshedilip, kesin teminatının irat kaydedilerek yasaklama hükümlerinin uygulanacağı hususlarının 07/11/2012 tarih ve 3482 nolu ile 21/01/2013 tarih ve 3338 nolu yazıları ile yükleniciye ihtar edildiği, buna karşın yüklenicinin işi tekrarlamayı kabul ettiğini bildirdiği, ... tarafından 2012 revizyon döneminde 1.8.2012-30.10.2012 tarihleri arasında işin yüklenici tarafından yapılmasının planlanmış olduğu belirtilerek yüklenicinin revizyon başlangıç tarihinden itibaren 3 gün içinde kaplama malzemeleri ile birlikte santral alanında bulunması gerektiği hususunun ihtar edildiği, davacıya yapılan ihtaratlar ve yazışmalara karşın davacının malzemeleri getirmemesi, işin eksiksiz ve süresinde yapılmaması üzerine ... tarafından sözleşmenin feshedildiği ve bahse konu işin yeni bir ihale yapılarak başka bir firmaya verilmesi sonrası ihale şartnamesine uygun olarak tamamlanmış olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla birleşen dosyada davacı tarafın itirazlarına karşın sözleşmenin haklı olarak feshedildiği ve sözleşme bedelinin tümüne davacının hak kazanmamış olduğu mahkememizce tespit olunmuştur. Bu tespitten hareketle mahkememizce birleşen dosya yönünden taraflar arasında yapılan sözleşmenin fesih tarihine kadar davacı şirketin sözleşme gereğince yapmış olduğu işler karşılığının yapıldığı dönem itibariyle piyasa rayici bakımından hesabının yapılması, ayrıca idare tarafından geçici flake kaplama işinin uygun olduğuna dair yazışmalar dikkate alınarak, davalının bu işi eksiksiz ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirip getirmediği, yeniden bir imalat yahut işleme mahal bırakılmaksızın bu işlemin yapılıp yapılmadığı, tespit edilecek imalat bedelinden indirim yapılmasını gerektirir bir durum bulunup bulunmadığı hakkında bilirkişi heyetinden rapor aldırılması yoluna gidilmiş olup, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere teknik şartname uyarınca yapılması gerekli bromobutil alanın 180 m2 olduğu ancak taraflar arasındaki imzalı tutanakta yapılan tespite göre 160 m2 imalat yapıldığı, yüklenici teklifinde birim m2 fiyat teklifi dikkate alındığında eksik kısım için 14.000,00-TL'nin yüklenici alacağından kesilmesi gerektiği, ayrıca sızdırmazlık labirentleri imalatının yapılarak revizyon çalışmaları tamamlanmadan işletme müdürlüğüne getirilemediğinden ünitenin revizyon süresi de göz önünde bulundurularak eski çıkma labirentler takıldığı, yüklenicinin yükümlülüğünde bulunan bu malzemelerin temin edilip işleme müdürlüğünün 2012 revizyon çalışmaları sırasında montaj-demontaj çalışmaları yapılacağı, bu kısımda bulunan 13.700,00-TL'lik kısmın ödemesinin yapılmayarak bloke edileceğinin tutanağa bağlandığı dikkate alındığında ve işin toplam bedelinden düşülmesi gerekli bu unsurlar tenzil edildiğinde davacının dava konusu iş nedeniyle imalat bedelinin 111.300,00-TL olarak tespit edildiği, taraflar tacir olduğundan bu alacak tutarına talep gibi dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere avans faizi yürütüleceği anlaşıldığından yukarıda belirtilen nedenlerle asıl davanın reddi ile birleşen davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-ASIL DAVANIN REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL .harçtan peşin alınan 225,55 TL.harcın mahsubu ile bakiye 166,25 TL harcın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AÜT gereğince 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin kendi üzerine bırakılmasına,
5-HMK 333 maddesi gereğince yatırılan gider avansından kalanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
BİRLEŞEN (Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/867 esas sayılı) DAVANIN KISMEN KABULÜ ile;
1-111.300,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gereken 7.602,90 TL.harçtan peşin alınan 2.373,80 TL.harcın mahsubu ile bakiye 5.229,10 TL.harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AÜT gereğince 14.523,50-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AÜT gereğince 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olarak 24,30 TL.başvurma harcı, 2.373,80 TL.peşin harç, 3,75 TL.vekalet harcı olmak üzere toplam 2.401,85 TL ile,
8.796,90 TL bilirkişi ücreti, 855,80 TL talimat, tebligat müzekkere masrafı olmak üzere toplam 9.652,70 TL 'dan kabul / red oranına göre 7.729,10 TL davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
İlişkin, taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/12/2021
Katip ...
E-imza.
Hakim ...
E-imza.