T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T. C.
A N K A R A
ASLİYE 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR
ESAS NO: 2016/537 Esas
KARAR NO: 2021/12
Av. ... -
BİRLEŞEN .... ESAS SAYILI DOSYASI
ANKARA
YATIRIM YAPIM VE İŞLETİM A.Ş. - Abidin Daver Sok. No:37 Çankaya / ANKARA
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/06/2016
KARAR TARİHİ: 13/01/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 22/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı idare ile müvekkili şirket arasında 25.01.2012 tarihli .... Havalimanının yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasına ilişkin uygulama sözleşmesi imzalandığını, başlangıçta 357.000.000 EURO yatırım bedeli olduğu belirtilen işin yapılan ihale ile üç yıl yapım, dokuz yıl, on ay, on gün işletme süresi ile yap-işlet-devret modeli olarak müvekkiline ihale edildiğini, ... ilçesinde 30.000.000 yolcu kapasiteli ... Bölgesel Havaalanı projesinin yapımına 15.03.2013 tarihinde davalı idare tarafından yapılan yer teslimi ile başlandığını, yap-işlet-devret modelinin karma, bütünüyle özel hukuk hükümlerine tabi sözleşme olduğunu, sözleşmenin 6.maddesinde ön görülen sabit yatırım tutarı 357.071.685 EURO olup, sözleşmenin 9. Maddesinde belirtilen hallerde yatırım bedelinin artabileceği belirtilerek bu ilave sabit yatırımın yatırım ve işletme süresine yansıtılacağının belirtildiğini, müvekkilinin kendisine yapılan yer teslimi sonrasında derhal çalışmalara başladığını, daha önce tarım arazisi olan sahada çalışma yapılabilmesine imkan vermek amacıyla müvekkili tarafından saha içerisinde 7 kilometrenin üzerinde yol çalışması yapıldığını ve yolların üç kez rehabilite edildiğini, işlemleri düzenli olarak yaptıklarını, proje yapım aşamasında müvekkili tarafından yaklaşık bin kişi istihdam edilerek özkaynak ile yapım sürecinin sürdürüldüğünü, müvekkilinin kusuru dışında yaklaşık bir yıl zemin güçlendirme çalışmalarının idare gözetimi altında müvekkili şirketçe sözleşmede belirtilen bedele ilave olarak maliyetleri üstlenip yerine getirildiğini, 300.000 metre jetgrout ile güçlendirme yapıldığını, bu işin yaklaşık bir yıl sürüp maliyet artışına ve süre kaybına neden olduğunu, davalı idare sözleşmeye aykırı olarak bu süreye yapım ve işletme süresini ilave etmediğini, davalı tarafından yaptırılan değişikliklerde dahil projenin uygulanmasında gecikmeler ve maliyet artışına neden olunduğunu, bu kapsamda yapılması gereken işin % 20 sinin tamamlandığını, çalışmalar sürdürülür iken yapım süresi henüz dolmadan 04.09.2015 tarihinde işveren ... tarafından el konulduğunu ve sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini, fesih tarihi itibariyle kredi sözleşmesi imzalanmadığından henüz sözleşmenin yürürlüğe girmediğini, yürürlüğe girmeyen sözleşmenin davacı yanca haksız olarak feshedildiğini, kesin teminatlarının irad kaydedildiğini, davalı idare tarafından yapılan tek taraflı feshin haksız olduğunu, sözleşme hükümlerine aykırı bulunduğunu, feshe neden olunacak bir durumu bildirir davalı tarafça daha önce yapılan bir ihtar olmadığı gibi sözleşmeye müvekkile tanınan otuz günlük uygun davranma süresinin de söz konusu olmadığını, sözleşmede yer alan feshe ilişkin sonuçların cezai şart niteliğinde olup, müvekkilinin mahvına neden olacağından iptalinin gerektiğine, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkilinin işi yapmasında gecikmesi halinde dahi davalı idarenin vuku bulan maddi kaybı olmadığını, yapılan feshin TMK.nun 2.maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı bulunduğunu ileri sürerek, davalı idarenin sözleşmenin feshi konusunda yaratılan haksız muarazının men'i ile davalı yanca tek taraflı gerçekleştirilen feshin haksız olduğunun tespitine, fesih gerekçesiyle sözleşmenin 36.maddesine göre irad kaydedilen davacının kesin teminatının nakde çevrildiği tarihten itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a.maddesi uyarınca uygulanacak faizi ile birlikte iadesine, davacının fesih tarihine kadar gerçekleştirdiği işlerin yaklaşık 70 milyon euroyu aştığını ve bu miktarın cezasi şart olarak irad kaydedilmesinin müvekkilinin iksisaden mahvına sebebiyet verdiği gözetilerek, idarece tek taraflı ve haksız olarak gerçekleştirilen fesih tarihine kadar müvekkilince gerçekleştirilen iş bedellerine bedelsiz olarak el konulması yönündeki cezai şartın gerçekleştirilen iş bedellerinden şimdilik çoğa ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 200.000 euronun fesih tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a.maddesi uyarınca en yüksek faizi birlikte euro ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında davasını artırarak talebini 46.080.000 Euro olarak ıslah etmiştir..
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle, sözleşmenin müvekkilince haklı olarak feshedildiğini, ihale dönemi ve sonrasında davacı ile imzalanan sözleşmeye ilişkin süreci belirtmiş, yatırım süresinin başlamasının ardından geçen zaman içerisinde davacı sorumluluğunda yürütülen inşaatın sözleşme kapsamındaki onaylı iş programının fiziki gerçekleşme yönünden gerisinde bir seyir takip etmesi, bu hususta şirketin yazılı ve sözlü olarak birçok kereler uyarılması ve iş programına uymamakta ısrar etmesi üzerine iş programının geciktirileceğinin anlaşılması sebebiyle 31.08.2015 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiğini, davacının işi geciktirdiğini, sözleşmenin 36.maddesindeki hükümlerin cezasi şart niteliğinde olduğunu, bu cezai şartın davacı şirketin mahvına neden olacak kadar ağır olduğu yönündeki iddianın gerçeğe aykırı olduğunu, cezai şartın projeye oranı, şirketin iktisadi yapısı dikkate alındığında makul düzeyde bulunduğunu, cezai şartın iptali yada indirilmesine yönelik iddiaların hukuka aykırı bulunduğunu, söz konusu yaptırımların genel müdürlüğün ve kamunun uğradığı zararla kıyaslandığında makul düzeyde bulunduğunu belirterek davacı tarafından açılan davanın reddini istemiştir.
BİRLEŞEN ANKARA ...TİCARET MAHKEMESİNİN ....ESAS SAYILI DOSYASINDA
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından davacıya karşı Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan 2016/537 esas sayılı dava ile ... Havalimanının Yap-İşlet-Devlet modeli çerçevesinde yaptırılmasına ilişkin uygulama sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiği, davacı tarafından gerçekleştirilen yatırımın bedelsiz olarak idareye devredilmesinin davacıyı iktisaden yıkıma uğratacak düzeyde ağır ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğu belirtilerek irat kaydedilen teminat mektubunun iadesi ve uğranılan zararın tazmininin talep edildiğini, açılan işbu davanın konusunun da aynı sözleşmenin feshi nedeniyle genel müdürlüğün uğradığı zararların davalı şirketten tahsili talebi olduğunu, davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle davacı tarafça haklı olarak feshedildiğini, devletin ve özel sektörün ilgili birimlerince önemli bir kaynak harcamasının yanı sıra emek ve zaman harcanılarak tamamlanan çalışmalar neticesinde de ülkenin en önemli kamu yatırımlarından biri olan bu proje için 15/12/2011 tarihinde uluslararası ihaleye çıkıldığını, ihale süreci sonrasında taraflar arasında sözleşme imzalandığını, 15/03/2013 tarihinde yer teslimi yapılarak yatırım dönemi başlatıldığını, dava konusu sözleşmenin feshi nedeniyle davacının zarara uğradığını belirterek;
a-Tamamen davalı şirket tarafından finanse edilerek gerçekleştirilecek olan ve Mart 2016 da faaliyete geçmesi gereken ... Havaalanının, bu tarihte faaliyete geçemediğini bu nedenle mevcut ... Havalimanı faaliyetine devam ettiğini, idarelerince bu havaalanının işletme giderlerine katlanılmaya devam edildiğini, davalı şirket ile yapılan sözleşme feshedilmemiş olsaydı bu harcamaların yapılmayacak olduğunu,
b-... Havalimanının 2016 yılında faaliyete geçeceği öngörüsü ile ... Havalimanına son beş yılda hiç idame, yenileme yatırımı yapılmadığını ancak fesih nedeniyle mecburen idame yenileme yatırımlarının yapılmak zorunda kalındığını, davalı- karşı davacı şirket ile yapılan sözleşme feshedilmemiş olsaydı bu harcamaların da yapılmayacak olduğunu,
c-Sözleşmenin yürürlüğe girmesinin ardından 3 yıllık yatırım dönemi olan 2013-2016 yıllan arasında tamamen davalı-karşı davacı şirket tarafından finansmanı sağlanarak inşa edilmesi gereken ... Havaalanının, sözleşmenin feshi nedeniyle gerçekleştirilemediğini ve idarelerince kamu kaynakları kullanılarak 2016 yılından itibaren hayata geçirilmeye çalışılmakta olduğunu, İnşaat sürecinin 2020’ye kadar sürmesinin planlandığını, söz konusu inşaat işlerinin 2013-2016 dönemindeki maliyeti ile 2016-2020 dönemindeki maliyetinin farklı olacağının aşikar olduğunu, sözleşmenin feshinden dolayı yaşanan gecikmeden ve projenin tüm finansmanının İdarelerince sağlanmasından dolayı zarara uğradıklarını (finansman maliyeti, yatırım maliyetlerindeki artışlar, inşaat birim fiyatları artışı vs.),
d-... Havalimanının 2016 yılında faaliyete geçmesiyle birlikte sözleşme çerçevesinde İdareye ödenecek gelirlerden, sözleşmenin feshi nedeniyle mahrum kalındığını, sözleşmenin feshi nedeniyle davalı şirketin işletme süresinin sona ermesinden sonra İdareye devredilecek olan ... Havaalanının, kiralama ihalesi ile ihalede oluşacak kira bedeli karşılığında işlettirilmesi konusunda da gecikme yaşanmış olduğunu bu nedenle de İdarelerinin zarara uğradığını,
e-... Bölgesinde kısıtlı kapasiteyle ve elverişsiz şartlarda havacılık hizmeti verilmek zorunda kalınması nedeniyle zarara uğranıldığını, ... Havalimanının faaliyete geçmesiyle birlikte artacak olan kapasite ile seyrüsefer gelirlerinde de artış beklenildiğini ancak sözleşmenin feshi ile Havaalanının faaliyete geçmesinde yaşanacak gecikme süresi boyunca bu gelir artışının sağlanamayacak olduğunu, bu durumun da idarelerinin zararına neden olduğunu,
f-... Havalimanının Yap-Işlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılmasına ilişkin Uygulama Sözleşmesi kapsamında davalı-karşı davacı Şirket tarafından gerçekleştirilmesi gereken yatırımın, şirketin kusuru ile sözleşmenin feshedilmesi üzerine İdareleri tarafından kamu kaynakları kullanılarak gerçekleştirilmek zorunda kalınması nedeniyle zarara uğradıklarını, dava konusu işin onaylı iş programına göre 2016 yılının Mart ayında bitirilerek işletmeye alınması planlanırken 2015 Ağustos ayında feshinden dolayı ... Havalimanı Altyapı Tesisleri Yapımı (250.000.000-TL) ve ... Havalimanı Üstyapı Tesisleri Yapımı (825.000.000-TL) olarak iki ayrı projeden toplamda 1.075.000.000-TL öngörülerek 2015 yılı Yatırım Programına girdiğini, aradan geçen süre zarfında bugün itibariyle bu yatırım bedeli TUIK tarafından yayımlanan YI-UFE (Yurt içi Üretici Fiyat Endeksi) endekslerine göre revize edildiğinde; diğer bir deyişle söz konusu projenin Kuruluşumuz öz kaynakları ile yapılmasına karar verilmesi ile bugün itibariyle maliyetin yaklaşık 1.075.000.000 x [312,21 (Kasım-2017 endeksi) / 250.13 (Kasım-2015 endeksi)]= 1.341.805.261 -TL olacağının değerlendirildiğini, dolayısıyla, dava konusu sözleşme kapsamında davalı şirkete yer tesliminin yapıldığı 15.03.2015 tarihinden itibaren 36 ay içerisinde tamamlanması gereken yatırımı gerçekleştiremeyen davalı-karşı davacı şirketin sözleşmenin feshine neden olması ve ilerleyen yıllarda Havaalanı inşaatının idareleri tarafından kamu kaynakları kullanılarak gerçekleştirilmesi nedeniyle, İnşaat birim fiyatları, finansman maliyetleri, enflasyon, işçilik maliyetlerindeki artış gibi birçok kalemde meydana gelen artıştan kaynaklanan zarara sebebiyet verdiğinin tartışmasız olduğunu, Havaalanının inşa edilerek hizmete açılmasının asgari 4 yıl geciktiği dikkate alındığında, davalı şirketten kaynaklanan bu gecikme nedeniyle bu 4 yıllık sürenin getirdiği ilave maliyetlerden kaynaklı zararın hesaplanarak İdarelerine ödenmesinin gerektiğini,
Sözleşmenin feshi nedeniyle ... Havalimanının planlanan tarihte açılamaması ve ... Havalimanında faaliyete devam etmek zorunda kalınması nedeniyle, ... Havalimanında yapılmak zorunda kalman bakım ve onarım harcamaları ile işletme giderleri nedeniyle İdarelerini zarara uğradığını, sözleşmenin feshi nedeniyle ... Havalimanının planlanan tarihte açılamaması ve ... Havalimanmda işletmenin aksamaması için 2016/2017 yıllarında bazı zorunlu yatırımlar yapılmış olduğunu, bu yatırımların toplam maliyetinin 2.106.473,42-TL olarak gerçekleştiğini, İdareleri tarafından ... Havaalanı projesinin tamamlanması ile faaliyete geçmesi öngörülen 2020 tarihine kadar ... Havalimanı için yapılmaya devam edilmek için zorunlu olacak bakım ve onarım harcamalarının da bu tutara ilave edilmesinin gerektiğini,
Diğer yandan ... Havalimanı 2016 yılı gerçekleşmelerine bakıldığında, idarelerinin kaynaklarından karşılanan işletme giderlerinin yıllık 53.259.000 TL olduğunu, bir önceki yılla kıyaslandığında yıllık gider artış oranının yaklaşık %20 olduğunu, ... Havalimanının 2016 yılından itibaren davalı-karşı davacı Şirketçe işletilmesi halinde bahse konu giderlerin Havalimanı İşleticisi olan Görevli Şirketçe karşılanacağının dikkate alındığında, anılan maliyetin İdareleri açısından zarar olarak nitelendirilmesinin itibaren ... Havalimanı için hiçbir bakım ve onarım masrafı ve yeni malzeme ve cihaz alımı yapmayacakken ve 2016 yılından itibaren ... Havalimanı için işletme gideri söz konusu olmayacakken, sözleşmenin davalı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle feshedilmesi üzerine ... Havaalanının faaliyete geçeceği tarihe kadar söz konusu harcamaların yapılmak zorunda kalındığını,
Sözleşmenin feshi nedeniyle ... Havalimanının planlanan tarihte açılamaması ve ... Havalimanında faaliyete devam etmek zorunda kalınması nedeniyle, feshedilen sözleşmede yer alan garanti edilen yolcu sayılarının üzerinde tahakkuk eden iç ve dış hat yolcu sayılarına tekabül eden gelirlerden İdarelerine ödenmesi gereken paydan mahrum kalındığını, taraflar arasındaki sözleşmeye göre, İdarelerinin, her yıl belirli sayıdaki yolcu sayısını ve buna bağlı olarak da hesaplanan iç ve dış hat yolcu servis ücret gelirlerini davalı şirkete garanti ettiğini, Sözleşmenin 13. Maddesine göre, garanti edilen iç-dış hat giden yolcu sayılarının üzerinde tahakkuk eden iç ve dış hat yolcu sayılarına tekabül eden iç ve dış hat yolcu servis ücret gelirinin 1/3'ünün idarelerine ait olacağını, ancak sözleşmenin feshi nedeniyle bu durum gerçekleşmediğini bunun da idarelerinin gelir kaybına neden olduğunu, kira bedeli karşılığında işlettirilmesi konusunda da gecikme yaşanmış olduğunu, bu nedenle de zarara uğradıklarını, Yap işlet Devret (YID) dönemi sonrasında kiralama ihalesi neticesinde elde edilecek kira gelirlerinden kaynaklı zararın detaylarının ise,
... Havalimanının yapım başlangıç tarihi 07.03.2013 olup, yatırım süresi olan 36 ayın eklenmesiyle işletmenin başlama tarihinin 07.03.2016 olacağını, 9 yıl 10 ay 10 gün işletme süresinin eklenmesi ile YİD döneminin 17.01.2026 yılında sona ermesi ve havalimanının İdarelerine teslim edilmesi gerektiğini ve bu tarihte İdarelerince anılan havalimanının Kiralama modeli ile ihaleye çıkılarak kira geliri elde edilmeye başlanacağı dikkate alındığında, gecikilen süre kadar kira gelirinden İdarelerinin mahrum edildiğini, bu zararın rakamsal boyutunun; ... Havalimanında gerçekleşen 5.611.000 yolcu sayısı dikkate alınarak bu havalimanına emsal olabilecek ve en son gerçekleşen yolcu sayısı 3.710.933 olan ....Havalimanı yolcu sayısının kıyaslanması yoluyla bulunacak kiralama bedelinin işletme süresine bölümünden elde edilecek yıllık/aylık kira gelirinin İdare kaybı olarak kabul edilebileceğinin değerlendirildiğini, Söz konusu kıyaslama yapıldığında; ... Havalimanının 5.611.000 olan yıllık yolcu sayısının hesaplamada emsal alınacak 3.710.933 yolcu sayısına sahip Dalaman Havalimanından %50 fazla olduğunu, 3.710.933 yolcu sayısına sahip Dalaman Havalimanının yapılan ihale neticesinde 705.000.000 EURO + KDV olan 25 yıllık kira bedelinin işletme süresine bölündüğünde yıllık 28.200.000 EURO + KDV olduğunu, söz konusu kira bedelinin yolcu sayısındaki fazlalık oranı olan %50 arttırılarak hesaplandığında ... Havalimanının bugünkü değerlerle yıllık kira gelirinin 42.300.000 EURO+KDV olacağının dikkate alınması gerektiğini, buna ilaveten ... havalimanı içerisinde Kiracı Şirketçe inşa edilen yeni dış hatlar terminali yatırım tutarı olan 180.000.000 EURO’nun da anılan yatırımın Kiracı Şirketçe yapılmaması halinde, 705.000.000 EURO + KDV olan kiralama bedelinin yatırım tutarı kadar daha üzerinde ihale edilmesinin mümkün olduğu gerçeğinden hareketle, bahse konu yatırım tutarının da ayrıca idaremiz gelir kaybı hesapları içerisinde kabul edilebileceğini, bildirmiş, ... Havalimanının Yap-Işlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılmasına ilişkin Uygulama Sözleşmesinin, Davalı-karşı davacı Şirketin yükümlülüklerini yerine getirememesi üzerine feshi nedeniyle idarelerin uğramış olduğu zararın tespiti ile bu zararın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 350.000.00 TL'nin (Üçyüz ellibin Türk Lirası) sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek olan ticari işlerde uygulanan en yüksek temerrüt faiziyle birlikte Davalı-karşı davacı şirketten tahsilini dava ve talep etmiş, ayrıca tarafları ve dava konusu aynı olan her iki dava arasında bağlantı olduğundan işbu dava dosyasının Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan 2016/537 esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP:
Davalı-asıl davada davacı şirket vekilleri ise,a cevap dilekçesinde özetle: Davacı -karşı davalı idarenin, dava konusu sözleşmenin, İdare tarafından 31.08.2015 tarihinde feshedilmesine rağmen yaklaşık 3 sene sonra asıl dava dosyasının tekemmül ettiği aşamada, kötü niyetli bir şekilde yargılamayı uzatmak ve sürüncemede bırakmak amacıyla sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle kendilerinin de zararı olduğu iddiasıyla huzurdaki birleşen davayı ikame ettiğini, işbu davanın öncelikle tefrikine ve akabinde reddine karar verilmesini talep ettiklerini, M.K. m. 31 ve m. 33 hükümleri uyarınca her ne kadar birleşen davanın hukuki nitelendirilmesi Mahkemece yapılacak olsa da davalı İdarenin ikame ettiği birleşen davadaki taleplerinin “menfi zarar” istemli olduğunu, Menfi zarar talebinin yasal dayanağının ise Mülga B.K m. 108/11 (TBK m. 125) hükmü olduğunu, Sözleşmeyi fesheden ve bu fesihle haklı olan alacaklı menfi zararını isteyebileceğini, yoksa feshettiği sözleşmeye dayanarak o sözleşmeden doğan istekler ileri süremeyeceğini, nitekim, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararlarının da sadece menfi zarar istemini mümkün kılmakta olduğunu, Sözleşmenin feshi halinde davacı idarenin ancak menfi zararlarını talep edebileceğini, müspet zararları isteyemeyeceğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin emsal nitelikteki kararına göre menfi zararın talep edilebilmesi için, sözleşmeyi fesheden tarafın haklı olduğunun tespiti ve kesinleşmesinin gerektiğini, asıl davada fesihte haklılık durumu da dava konusu edildiğinden, Mahkemece bu hususta verilecek karara göre birleşen davanın görülebilmesinin mümkün olduğunu, aksi durumun, mantığa ve dolayısıyla usul ekonomisi ilkesine de açıkça aykırı olduğunu, kötü niyetli ikame edildiği izahtan vareste olan birleşen davanın, asıl dava yönünden yargılamayı uzatma amacına imkan tanınmasının gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla; birleşen davada menfi zarar talebi kapsamında yapılacak hesaplamaların, asıl davadaki talepleri ile hiçbir bağlantısı, ilgisi bulunmadığını, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini; Davacı-karşı davalı idare tarafından dava konusu sözleşmenin haksız bir şekilde feshedildiğini, dolayısıyla menfi zarar talebinde bulunulmasının mümkün olmadığını, dava konusu sözleşmenin idare tarafından feshedilmesinden dolayı idarenin hiçbir zararı olmadığı gibi haksız zenginleşmesi söz konusu olduğunu, Öyle ki; idarenin 2015 yılında sözleşmeyi feshetmesine rağmen 2018 yılına kadar dava açmamış olmasının da uyuşmazlıktan zarar etmediklerini hatta haksız zenginleştiklerini göstermekte olduğunu, ... Havalimanının faaliyete geçmemesi nedeniyle mevcut ... Havalimanının kullanılmaya devam edilmesi nedeniyle işletme giderlerine yönelik zarar iddiasının ciddiye alınmasının mümkün olmadığını, kaldı ki; havalimanının işletilmesi nedeniyle gideri olduğu gibi gelirinin de olacağı ve ayrıca, ... Havalimanı ... Havalimanı faaliyete geçtiğinde dahi işletilmeye devam edileceği hususlarının da idarenin iddialarını ciddiye alınmasına engel teşkil ettiğini, ayrıca ... Havalimanının işletilmesinden dolayı İdarenin yüksek miktarda kar sağladığını, ... Havalimanının yenilenmesi nedeniyle yapılan harcamaların dava konusu sözleşmenin feshedilmesiyle doğrudan ya da dolaylı bir ilgisinin olmadığını, burada da dava konusu sözleşmenin feshedilmesinden dolayı fiili bir zarar ortaya konulamadığını, ... Havalimanına yapılan 2.106.473,42-TL’lik yatırıma ve tüm giderlere rağmen 2016 yılında bu havalimanının 23.530.000,00-TL kar elde ettiğini, İdarenin dilekçesinde 2016 yılında 53.259.000,00-TL işletme gideri olduğunu söylediğini, ancak hangi amaçla gelirleri söylemediği takdirinin mahkemede olduğunu, Zira 2016 yılı ... Havalimanı işletme gelirinin 76.789.000,00-TL olduğunu, Gelir / gider farkı; işletme karının 23.530.000,00-TL olduğunu, Davacı tarafın yenileme yatırımları daha fazla müşteri, daha fazla kazanç için yapılan yatırımlar olduğunu, davacının kendi menfaatleri için yaptığı giderin zarar olarak öne sürülmesinin abes olduğunu, ... Havalimanının faaliyet geçmemesi nedeniyle idareye ödenecek gelirden mahrum kalındığı iddiasının da tamamen dayanaksız olduğunu, ... Havalimanı faaliyete geçseydi faaliyet karı, yatırımcı firmanın, yani firmalarının alacağı olduğunu, ayrıca özellikle gözden kaçınlan bir konunun da Davacı İdarenin davalı yatırımcıya sözleşme ile verdiği müşteri garantileri olduğu ve verilen bu müşteri sayısının ... Havalimanı açıldığında sağlanamazsa davacı İdarenin yatırımcı olan firmalarına ciddi paralar ödeyecek olması hususu olduğunu, ayrıca ... Havalimanı açılıncaya kadar davacı (DHMI) ... Havalimanının gelirini almaya devam edecek olduğunu; -İşletme süresinin sona ermesinden sonra havalimanının kiralanacağı ancak gecikmeden dolayı kiralama gelirinden mahrum kalındığı yönündeki davacı idare iddiasının da dayanaksız olduğu gibi müspet zarar kapsamında olduğunu, bu nedenle talep edilmesinin mümkün olmadığını, ... Havalimanı faaliyete geçmemesi nedeniyle, kapasite ve sefer artışı nedeniyle oluşacak gelirden mahrum kalınması iddiasının da geçerliliğinin olmadığını, şöyle ki; İşletme süresinin bitiminden (yani 13 yıl) sonra oluşacak işletme gelirinden mahrum olma söyleminin yersiz olduğunu, bu talebin de tamamıyla müspet zarar talebi kapsamında kaldığını, ancak yine de belirtmek gerekirse, havalimanı inşaatı bitmiş olsaydı, davacı idare belirttiği gibi 13 yıl boyunca havalimanı işletemeyecekti, oysa halihazırda davacının zaten havalimanı işletmekte olduğunu, bu noktada havalimanı faaliyete geçseydi iddia ettiklerinin aksine işletmekte oldukları havalimanını ve karını kaybetmek durumunda kalacaklarını, Sözleşmenin feshi nedeniyle dava konusu yatırımın idare tarafından kamu kaynakları kullanılarak yapılmak durumunda kalınması iddiasının da geçerliliğinin olmadığını, çünkü; davacı idarenin kendi kaynakları ile ihale ettikleri ... Havalimanı harcamalarını 1.341.805.261.-TL olarak belirlemesinin kendi ihale stratejileri içerisinde olduğunu, bu ihalenin gecikmesinin ve yapım süresinin gecikmesi de tamamen davacı idarenin tercihi olduğunu bildirmiş, birleşen davanın reddini, talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, Yap-İşlet- Devret sözleşmesi uyarınca asıl davacıya ihale edilen ... Havalimanı yapım sözleşmesinin davalı tarafından feshi sonrasında açılan asıl davada feshin haksızlığının tesbiti, haksız paraya çevrildiği iddia olunan teminat mektubu bedelinin iadesi, davacı tarafından yapılan iş bedellerine, ezai şart gereği el konulması sebebiyle bedelin kısmen ödenmesi; birleşen davada ise menfi ve müsbet tazminat taleplerine ilişkindir.
Mahkememizce tarafların dayandığı deliller toplanmış, ihale evrakı, ekleri , tesbit raporları getirtilmiş, taraf defterleri ve kayıtları üzerinde incelemeler yapılmış, dosya bilirkişilere tevdi olunarak rapor tanzim edilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerden dava konusu olayda; Davalı idare tarafından Yap-İşlet-Devret modeliyle gerçekleştirilen ihale sonucu, davacı- birleşen davalı ... Bölgesel Havaalanı Yatırım Yapım ve işletim A.Ş. ile davalı-birleşen davacı DHMI Genel Müdürlüğü arasında Yap-Işlet-Devret Modeliyle ... Bölgesel Havalimanı Uygulama Sözleşmesinin 25.01.2012 tarihinde akdedildiği ve daha sonra yapım aşamasında davalı-karşı davacı idare tarafından yer teslim tarihinden itibaren 36 aylık yapım dönemi içinde yapım işinin tamamlanamayacağı gerekçesiyle 31.08.2015 tarihi itibariyle sözleşmenin tek yanlı olarak feshedildiği, davacıya ait 3.570.717 Euro tutarlı kesin teminatın irad kaydedildiği ve davacının gerçekleştirdiği imalata 04.09.2015 tarihinde bedelsiz olarak el konulduğu ihtilaf konusu değildir.
Yap- İşle Devret sözleşmeleri kendine özgü 'sui generis' bir sözleşme türüdür. Yüksek Yargıtay 15.HD.’nin 16.04.2018 Tarih 2018/2083 Esas, 2018/1568K. sayılı kararında da belirttiği üzere; “Yap-işlet-devret sözleşmeleri, kira ve eser sözleşmesinin unsurlarını içeren karma sözleşmelerden olup, bir taraf kendisine ait olmayan taşınmaz üzerinde eser sözleşmesi hükümlerine göre bina, tesis veya başkaca bir eser meydana getirmekte, diğer taraf da taşınmazına yapılan bu eserin ayrıca bedelini ödemediği için diğer tarafın belli süreyle kullanmasına müsaade etmektedir. Bu durumda eserin meydana getirilmesi ve bundan doğan talep hakları eser sözleşmesi hükümlerine tabidir. Oluşturulan eserin ve bulunduğu taşınmazın kullanılması aşaması ve bundan doğan talep hakları kira sözleşmesi hükümlerine tabidir” denilmek suretiyle, sözleşmenin yapım bölümünün eser sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu açıkça ifade olunmuştur.
Davacı taraf feshin haklı olmadığı yönündeki iddiaları arasında, sözleşmenin 48. Maddesinde Sözleşmenin Yürürlüğe Girmesi başlıkla maddeye göre sözleşmenin; Sözleşmesinin taraflar arasında imzalanmasına ilişkin onayı aldıktan sonra taraflarca Uygulama Sözleşmesi ve Sözleşmede belirtilen diğer sözleşmelerin imzasını müteakip, 47/B(a) maddesinde yer alan “Kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlüğe girer hükmü gereğince kredi sözleşmesinin imzalanmamış olduğundan sözleşmenin yürürlüğe girmediğini ve yürürlüğe girmeyen sözleşmenin feshi ve bunun sonucunda teminatın irad kaydedilmesinin ve yapılan büyük miktardaki yatırıma bedelsiz el konulmasının mümkün olmadığını ifade etmiştir. İtibar olunan bilirkişi raporları ışığında yanlar arasındaki sözleşme ilişkisinde sözleşmenin imza tarihinin 25.01.2012 olduğu, sözleşme gereği 25.07.2012 tarihine kadar davacı yüklenici firmanın kredi sözleşmesini idareye ibraz etmesi gerektiği, davacı firmanın bu süre içinde bu hususu sağlayamaması üzerine 3 ay ek süre talebinde bulunduğu, verilen bu ilave sürede de davacı tarafından kredi temin edilemediği ve davacı şirketin 30.10.2012 tarihli yazısı ile inşaatın tamamının % 100 öz sermaye kullanarak başlatılmasına karar verdiğini belirterek davalı idareden yer teslimi talebinde bulunduğu, davalı idarece bu hususun değerlendirilerek yatırımın tamamının 3996 sayılı Kanuna da uygun olarak öz kaynakla finanse edilebileceği, ancak davacı şirketin finansal durumunu gösteren finansal tabloların, bağımsız denetim firmalarınca düzenlenecek kapsamlı bir rapor ile birlikte ibraz edilmesi ve yatırımın tam ve zamanında bitirileceğinin açıkça beyan ve taahhüt edilmesi halinde İdarelerince yer tesliminin yapılabileceğinin davacıya bildirildiği, bunun üzerine ise, davacı-yüklenici-görevli şirketin, yapım ve teslimini üstlendiği işin yapımına öz sermaye kullanımı ile başlamaya yönelik olarak davalı idarece istenen tüm bilgi ve belgeleri ibraz ederek sözleşmenin 11. maddesi gereğince yer tesliminin yapılması talebinde bulunduğu, bu talep üzerine, davalı/karşı davacı işsahibi idare tarafından 15.03.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığı, bu noktadan sonra artık sözleşmenin 48.maddesinde yer alan “...Uygulama Sözleşmesi ve Sözleşmede belirtilen diğer sözleşmelerin imzasını müteakip, 47/B(a) maddesinde yer alan “Kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlüğe girer. ” hükmünün uygulanabilirliğinin kalmadığı, 15.03.2013 olan yer teslim tarihi itibari ile sözleşmenin yürürlüğe girdiği ve işin süresinin başladığı kanaatine varılmıştır.
Davacı yanın feshin haklı olmadığı yönündeki iddialarında, işe başlandıktan ‘...proje müellifi ...’ın kolon akslarını 16 metreye açmakta ısrar etmesinin kolon yüklerini artırdığını ve zemin güçlendirmesinin kaçınılmaz olduğunu, bu doğrultuda güçlendirme çalışmalarının yapıldığını, idarenin gözetimi altında yapılan söz konusu bu zemin güçlendirme çalışmasının yaklaşık bir yıl sürdüğünü, ayrıca zemin su seviyesinin yüksek olması nedeniyle terminal temel altı drenaj çalışmalarının öngörülen miktarların üzerinde yapıldığını, bunun süre olarak 6 aylık bir çalışmaya sebep olduğunu, bu nedenle uygulama sözleşmesinin 9. maddesi doğrultusunda süre talebinde bulunulacağını ancak yatırım süresinin 15.03.2016 tarihine kadar olduğu bilindiğinden o ana kadar süre talebinin bildirilmediğini, iş programına göre geride kalındığı bildirilerek işin feshedildiğini oysa hakları olan sürelerin verilmesi durumunda işin yatırım süresinde rahatça bitirileceğini, kaldı ki, sözleşmenin 13. maddesinin 6. paragrafında yatırımın onaylı iş programında belirlenen sürede bitirilememesi durumunda, gecikme süresi kadar sürenin işletme süresinden düşüleceğinin belirtildiğini, zemin güçlendirme nedeniyle programında gecikmenin söz konusu olmayacağının ...” ifade edildiği; Davalı yan bu kısımla ilgili savunmasında; işin avan proje üzerinden anahtar teslim olarak ihaleye çıkıldığını, inşaat döneminde avan projelerin, İdare tarafından onaylanmak kaydıyla, görevli Şirketçe uygulama ve detay projesine dönüştürüleceği ve avan projeden uygulama projesine geçişte “anahtar teslimi” projelerde hiçbir maliyet artışı ya da süre artışı talep edilemeyeceğini bilerek tekliflerini verdiklerini, görevli şirketin idareye onay için sunulan projeden kaynaklı herhangi bir maliyet ve/veya süre talep hakkı tanınmadığını, görevli şirketin yer tesliminden itibaren 3 yılı aşkın sürede bu yönde bir talepte bulunmadığını, görevli şirketin onay için sunduğu uygulama projelerinin yapımı olduğunu, artış koşullarının da 9. maddede net olarak tanımlandığını, bu madde hükmüne göre maliyet artışlarına hak kazandıran üç durum olduğunu, bunların; görevli şirketin kusuru dışında oluşacak nedenler (uluslararası havacılık kuralları gereği yeni bir direktifin uygulanması gereği v.s.), mücbir sebep halleri, idarenin ihtiyaç duyması halinde toplam sabit yatırım tutarının %20’sine kadar talep edebileceği ilave yatırımlar (bu yatırımlar ek inşaat yatırımları olabileceği gibi ilave bir sistem ve teçhizat yatırımı da olabilir) olduğunu ifade etmiştir. Sözleşme’nin “Maliyet artışları ve süreler” başlıklı 9. maddesinde “ idarenin gerek görmesi halinde toplam sabit yatırım bedelinin %20 sini aşmayacak ilave yatırım isteği yatırım dönemi maliyet artısını oluşturacaktır. Maliyet artışını oluşturan ilave yatırım tutarının finansmanı, anapara ile tüm finansman giderlerinin geri ödenmesi görevli şirkete aittir. Bu halde ilave yatırımların maliyetlerinin 6.maddedeki toplam sabit yatırım tutarına oranlanması suretiyle bulunacak süre, yatırım ve isletme süresine yansıtılacaktır "denilmiştir. Yanlar arasında akdedilen sözleşme ve eklerinde, idarenin gerek görmesi halinde yapılabilecek ilave yatırım sebebiyle süre uzatımının belli bir sürede talep edilebileceği, bu sürenin geçirilmesi halinde süre uzatımı konusunda istemin yerine getirilemeyeceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine sözleşmenin 9. maddesinde ilave yatırımların maliyetlerinin 6. maddedeki toplam sabit yatırım tutarına oranlanması suretiyle bulunacak sürenin yatırım ve işletme süresine yansıtılacağı açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla idarece yetkilendirildiği anlaşılan proje müellifinin proje değişikliği ile kolon akslarını 8 metreden 16 metreye çıkartması ve bu uygulama projelerinin idarece tasdik edilerek yükleniciden tatbikinin istenilmesi karşısında, bu değişiklik sebebiyle husule gelen maliyet artışlarına isabet eden sürenin yükleniciye tanınmasının gerekeceği anlaşılmıştır.
İlk bilirkişi kurulu raporunda bu konuda; “...proje yapım aşamasında, mimari projede proje müellifi tarafından yapılan değişiklikler nedeniyle ilk projede 8 metre olan kolon aks aralıklarının daha sonra 16 metreye çıkarılması sonucunda kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle zemin iyileştirme imalatlarının, ihale sürecinde öngörülenden çok daha fazla olarak ve yaklaşık 11 aylık bir çalışma sonrasında gerçekleştirildiği belirlenmiştir. Bu çalışmaların gerek maliyet olarak gerekse süre olarak davacı firmayı etkilediği bir yaşanmış somut bir gerçek olmakla birlikte, davacı firmanın, bu konuda davalı idareden fesih tarihine kadar geçen sürede herhangi bir şekilde ilave ücret ve/veya süre uzatımı talebinde bulunmadığı... ” ifade edilmiştir.
İkinci bilirkişi kurulu raporunda "Mimari projede yapılan değişiklikler ile ilk projede 8 mt olan kolon aks aralıkları daha sonra 16 mt’ye çıkarılması nedeniyle kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle, daha önce öngörülmeyen zemin iyileştirme çalışmaları ile yaklaşık 300.000 mt jetgrout imalatı yapıldığı ... bu nedenle 11 aylık bir çalışma yapıldığı gözlenmektedir. Davaya konu olayda yukarıda belirtildiği bu yöndeki uygulama projeleri onanarak imalatın bu şekilde yapılması istenilmiştir. Bu durumda davacı yüklenicinin ek iş ve iş değişikliği yapmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır." bildirildiği anlaşılmış, Mahkememizce itibar olunan bilirkişi raporları doğrultusunda mimari projede yapılan değişiklikler ile ilk projede 8 mt olan kolon aks aralıkları daha sonra 16 mt’ye çıkarılması sonucu kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle, daha önce öngörülmeyen zemin iyileştirme çalışmaları ile yaklaşık 300.000 mt jetgrout imalatı yapıldığı, uygulama projeleri onanarak imalatın bu şekilde yapılması istendiğinden, davacı yüklenicinin ek iş ve iş değişikliği yapmak zorunda kaldığı anlaşılmakla, kolonların yerleri değiştirilmese de binalar ekonomik ömürleri boyunca güvenli bir işletme sağlayacakken, ihale öncesi yeterli değerlendirme yapılmadan hazırlandığı anlaşılan avan projeler nedeniyle, proje müellifinin kolonlar arası mesafeleri ihaleden sonra proje dışına çıkarak, uygulama projesi safhasında artırması sonucu binaların proje ömürleri için güvenlik sorunu ortaya çıkmış, bu güvenlik sorununun çözümü ise görevli şirket açısından maliyet artışı ve süre kaybına neden olmuş olmakla, bu oluşta davacı kusuru bulunmadığından sözleşmenin 9. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, öğreti ve Yargıtay kararında da kabul edilmiş olduğu üzere, davalı-birleşen davacının iddiasının aksine, eser sözleşmesi hükümlerinin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine uygun olduğu ölçüde uygulanmasına hiçbir hukuki engel bulunmadığından ek iş yapılan hallerde teslim süresinin değişmesi ve sözleşmede kararlaştırılandan daha sonraki bir tarihin teslim tarihi olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır (Yargıtay 15. H.D. E. 2005/1598, K. 2005/6642 , aynı Dairenin E. 2004/5971 K. 2005/4669) . Ayrıca Uygulama Sözleşmesi’nin 13. maddesinin 6. paragrafında gecikme süresi kadar sürenin yüklenici Şirkete ait işletme süresinden düşüleceği düzenlenmiştir. Bu durumda, yapım süresinin gecikmesi halinde, işletme süresinden mahsubun yapılması gerektiği düşünülmeden sözleşmenin feshedilmesi yerinde görülmemiştir.
Davalı- birleşen davacı İdare sözleşmeyi feshederken, işin gerçekleşme oranı ve davacı- birleşen davalı Şirketin hal ve davranışlarından tekrar süre vermenin TBK m. 124 hükmü gereğince gereksiz olduğunu, bu nedenle de feshin haklı olduğunu iddia etmiştir. Mahkememizce davalı savunmaları doğrultusunda yapılan araştırmada her nekadar bilirkişiler tarafından verilecek süre içinde davacının bankalardan kaynak da bulması halinde işi bitirebileceği, görevli şirkete, iş veren idare tarafından süre uzatımı (ek süre) verilmemesi nedeniyle, finansör bankaların yüklenici şirkete kredi kullandırmadığının anlaşıldığı yönünde görüş bildirilmişse de, proje öncesi/ başlangıç tarihlerinden itibaren davacının kredi kullanmak için banka arayışına giriştiği ve ancak başarılı olamadığı, bu nedenle davacının öz varlığı ile işi tamamlamaya çalıştığı, işin mali hacmi, davacının dava konusu işin yapımı ve işletilmesi amacıyla kurulmakla tüm öz kaynağının %99,95 hissesine sahip ... İnş..A.Ş tarafından sağlanmakla davacının bir geliri bulunmadığı, büyük ortağı ... şirketinin mali durumu, işin getirildiği aşama ve yapılacak işlerin kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bilirkişilerin kabulünün fazlaca iyimser olduğu, bu nedenle fiili duruma göre değerlendirme yapılması ve basiretli tacir gibi düşünülmesi gerektiği anlaşılmakla, ortada bankalardan alınmış bir kredi olmadığı da gözetildiğinde işin tamamlanma oranı, davacının sözleşmenin başında özvarlığı ile işi tamamlayacağına ilişkin bildirim ve kabulleri çerçevesinde davalının savunmaları doğrultusunda süre verilmesi halinde dahi işin tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin feshinin haklı olduğu anlaşılmıştır.
Davalı İdare, Uygulama Sözleşmesini feshetmiş ve sözleşmenin 36. maddesi hükmü gereğince davacı şirketin teminatını irat kaydederek, yapılan işe bedelsiz olarak el koymuştur. Sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği dikkate alındığında teminat mektubunun nakte çevrilmesi yerinde olup bu yöndeki talebin reddi gerekmiştir.
Yargıtay yerleşik içtihatlarında sözleşmelerdeki 'işe bedelsiz el koyma' türündeki cezai şart düzenlemelerinin BK’nın 27. Maddesi (EBK 19/II. maddesi) uyarınca bir tarafın ekonomik yönden mahvına neden olacak nitelikte olması halinde ahlaka, kamu düzenine aykırı olduğundan batıl olduğu kabul edilmektedir. Mahkememizce bu doğrultuda davacı şirketin ekonomik durumu araştırlmıştır. İtibar olunan bilirkişi hesaplamaları ışığında işin fiziki ilerleyişine göre 46.146.500,00 Euro somut imalat tutarı ve 7.701.300,00 Euro projelendirme, müşavirlik ve mobilizasyon harcamalarına karşılık olmak üzere, davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalat ve zorunlu harcamalar -proje, müşavirlik ve mobilizasyon harcamaları- tutarının 53.847.800,00 Euro olduğu belirlenmiştir. Bu tutarın davacının öz sermayesine göre çok yüksek miktarı içerdiği ve incelenen davacı şirket kayıtlarına göre davacının iktisaden mahvına neden olacak nitelikte bulunduğu belirgindir. Bu nedenle anılan Sözleşmedeki ceza koşuluna ilişkin düzenlemenin, yürürlükteki 6098 sayılı Kanunun 27. maddesi hükmü anlamında ahlaka ve kamu düzenine açıkça aykırı ve bu nedenle kesin hükümsüz addedilmesi gerektiği, bu nedenle davacının davalı tarafından el konulan iş bedeline ilişkin davasının dava ve ıslah tarihi ile temerrüd gerçekleşmekle bu tarihler dikkate alınarak 46.080.000,00 EURO' nun, 200.000,00 EURO' luk kısmının 10/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek, 45.880.000,00 EURO' luk kısmının 03/07/2019 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsili gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davaya konu olayda birleşen davacı idarenin sözleşmeden tek yanlı olarak döndüğü sözleşmeyi geriye etkili olarak feshettiği ihtilafsızdır. TBK 125/3 (mülga BK 108) maddesi hükmünün ifadesi karşısında, sözleşmeden dönme üzerine tazmini istenilecek zararın “olumsuz zarar” (menfi zarar) olduğu belirgindir. Davalı birleşen davacının sözleşmeyi feshederken aslında sözleşmeden dönme yönündeki seçimlik hakkını kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır.
Alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.
Müspet zarar; kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan islenebilir. Yeter ki, sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun. Müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının aktif ve pasif nitelikli mal, hak ve borçları ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusudur.
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Menfi zarar kavramına girecek belli bazı örnekler şu şekilde sıralanabilir: Mevzuat gereği ödenen harçlar, posta giderleri, noterlik ücreti gibi sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler; sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar, gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi, sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararlar.
Sözleşme hukukunda genel olarak menfi zarar, bir sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, sözleşme ile ifası üstlenilen edimin tam ve gereği gibi ifa edilmemesinden doğan ve sonuçta ifa menfaatini elde edememekten kaynaklanan zararı ifade eder.
Öğretide ve uygulamada açıkça belirtildiği üzere, sözleşmeden dönme üzerine sadece olumsuz zararın tazmini talep edilebilir. Ayrıca davalı-birleşen davacı İdare, sözleşmeden döndükten sonra yap-işlet-devret modeliyle yeni bir ihale yapmamış ve bu yönde bir sözleşme de imzalamamıştır.
Esasen davalı-birleşen davacı idare, davaya konu sözleşmenin yerine getirilmesi halinde gelir -kira- elde edeceğini ve fakat fesih sonucu kayba uğradığını beyan etmiş ve bu zararın tazminini talep etmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin yerleşik kararlarında; Sözleşmenin feshi durumunda sadece menfi zarar istemini mümkün kılmakta olduğu ve Sözleşmenin feshi halinde davacı idarenin ancak menfi zararlarını talep edebileceği, müspet zararları isteyemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Birleşen davacı taleplerinin ifaya ilişkin çıkar kaybı niteliğindeki zarar talepleri, müspet-olumlu- zarar niteliği taşıdığından sözleşmeyi birleşen davacı feshetmekle davacının tazminat talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı idare 16/05/2016 tarihinde 2016/108770 ihale numarası ile ... Bölgesel Havaalanı İşinin Altyapı İşlerini, 23/03/2018 tarihinde ise 2018/103009 ihale numarası ile ... Bölgesel Havaalanı İşinin Üst Yapı İşlerini ihale etmiştir. Davalı idare bu ihaleleri yaparken davacının yaptığı iş dışında kalan kısmını ihale etmiş ve buna göre yapılacak alt-üst yapı işlerine ilişkin imalatların metrajları çıkartılarak ve çıkan bu imalat farklı imalat fiyatlandırarak ihalesini yapacağı işlerin yaklaşık maliyetlerini tespit ederek çıkarmaktadır. Bu durumda davalı idarenin yapmış olduğu ihalelere ilişkin imalatlar davacı görevli şirketten kalan imalatlardır. Davalı idarenin yapmış olduğu iki ihale bedeli, işin yeniden ihale edilmesi durumundaki ihale usulleri ile ihale edilecek iş, miktar ve nevilerine göre ulaşacağı bedelleri de ortaya çıkmaktadır. Asıl davada davacı ... ...Anonim Şirketinin yaptığı imalatların toplam bedeli 46.146,500,00 Euro olup toplam ihale bedelinin bunun dışında kalan işler tutarının 310.925.185,00 Euro tutarlı yapılmayan kalan iş miktarlarının aynı şart ve usul ile ihale edilmesi halinde yeni ihale bedelinin ne kadar olacağı konusunda mahkememizce bilirkişilerden rapor alınmış, itibar olunan bilirkişi hesaplamalarına göre Jetgrout kolonların yapılmış olmaıs sebebi ile 7.407.973,00 Euro ve işin uzamasından kaynaklanan maliyet nedeni ile 1.111.196,00 Euro ile yeni ihalenin yapılması halinde işi alan yüklenici proje bedeli ödemeyeceğinden proje müellifine ödenen 5.280.000 Euro'nun yeni ihale bedeli içinde yer almaması gerektiği dikkate alınarak yeni ihale bedelinin 297.126.016,00 Euro olması gerektiği, birleşen dava davacısının ise yap-işlet-devlet olmayan iki adet ihale ile işi ihale ettiği ve toplam ihale bedellerinin 250.073.374,54 Euro, 16/05/2016 tarihli ihalenin yaklaşık maliyeti 350.000.000,00 TL olup bunun Euro karşılığının 103.737.514,45 Euro, 23/03/2018 tarihli ihalenin yaklaşık maliyetinin 907.360.000,00 TL olup bunun Euro karşılığının 185.122.618,03 Euro olduğu, yapılan iki ihalenin içinde müteahhit karını da içerin işin idaresince tespit edilen yaklaşık maliyetlerine göre Euro bazlı tutarının 288.860.132,48 Euro olduğu, halbuki yapılan ihaleler sonucunda bu iki ihalenin toplam bedelinin daha düşük kaldığı, buna göre birleşen davanın davacısının dava konusu işi yap-işlet-devlet usulüne göre ve aynı sözleşme şartlarında yapması durumunda 297.126.016,00 Euro'ya ihale etmesi gerektiği, davalı idarenin iki ihalesinin yaklaşık maliyetlerinin toplam tutarlarının yap-işlet-devlet tutarlı sonuçtan 8.265.883,53 Euro daha düşük olduğu, birleşen davacının menfi zarar iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmakla reddine karar vermek gerektiği anlaşılmış aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davada. Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
46.080.000,00 EURO' nun, 200.000,00 EURO' luk kısmının 10/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek, 45.880.000,00 EURO' luk kısmının 03/07/2019 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca en yüksek EURO faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının teminat mektubu bedelinin iadesine ilişkin talebi ile haksız fesih yapıldığına ilişkin tespit taleplerinin reddine,
2-Birleşen davada, birleşen davacının menfi ve müsbet zarara ilişkin taleplerinin yerinde bulunmadığı anlaşıldığından REDDİNE,
3-Asıl davada alınması gereken 20.040.259,00 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 11.234,61TL harç, 5.000.000,00TL ıslah harcı toplamı 5.011.234,61TL'nin mahsubu ile bakiye 15.029.024,39 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
-Birleşen davada alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 5.977,13TL harcın mahsubu ile bakiye 5.917,83 TL'nin talep halinde ve karar kesinleştiğinde birleşen davada davacıya iadesine,
4- Asıl davada Davacı tarafından ödenen 29,20TL başvurma harcı, 8,60TL vekalet harcı toplamı 5.000.000,00TL ıslah harcı, peşin alınan 11.234,61TL harç ki toplam 5.011.272,41TL ile; 55.695,82TL bilirkişi ücreti, 207,5TL posta masrafı olmak üzere toplamda 55.903,32TL yargılama giderlerinin kabul red oranı dikkate alınarak 44.722.65 TL; ki toplam 5.055,995,06 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Asıl davada davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar vermeye yer olmadığına,
5- Birleşen davada Davacı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Birleşen davada davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar vermeye yer olmadığına,
6- Asıl davada Davacı kendini vekille temsil ettiğinden AAÜT uyarınca 3.022.348,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Asıl davada dava kısmen reddedildiğinden ve davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AÜT uyarınca hesaplanan 9.094,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7- Birleşen davada davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden ve dava reddedildiğinden AÜT uyarınca 32.950,00 TL'nin birleşen dava davacısından alınarak davalıya ödenmesine,
7-HMK 333. Maddesi gereğince gider avansından kalan kısmın hüküm kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
İlişkin, taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/01/2021
Başkan ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Katip ...
✍e-imzalıdır