T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2018/100 Esas - 2021/223
T.C.
ANKARA
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/100
KARAR NO: 2021/223
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
HAKİM: ...
KATİP:...
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av....
DAVALI : ...
VEKİLLERİ: Av. ...
DAVA İHBAR
OLUNANLAR: 1- ...
2- ...
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Fiilden Kaynaklanan )
DAVA TARİHİ: 09/02/2018
KARAR TARİHİ: 23/03/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 23/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından yapılan çalışmalar sırasında dava dilekçesinde yer alan değişik tarihlerde toplam altı ayrı mahalde müvekkili şirkete ait yer altı kablolarına hasar verildiğini, hasar bedeli, faiz, KDV toplamı 13.406,29 TL alacağın tahsili için davalı hakkında Ankara ... Müdürlüğünün 2017/ 15389 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının haksız olarak borca itiraz etiğini itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Hak düşürücü süre, yetki, zamanaşımı, görev, derdestlik ,husumet itirazında bulunmuş, esasa dair savunmalarında ise, davacının tek taraflı olarak düzenledikleri tutanakları ve hasar raporlarını kabul etmediklerini, ...'de belirtilen tarihlerde çalışma olmadığını, Çiğdem Mahallesindeki çalışma için ise davacı şirketten fax ile rehber ekip talep edildiğini, teknik sorumlu bulundurmayan davacının sorumlu olduğunu, ... semtinde yapılan çalışmanın ise yüklenici... firması tarafından yapıldığını, sorumluluğun işveren firmada değil yüklenicide olduğunu, davanın yüklenici firmaya ihbarını, davacı firmanın tesisatının usulünde döşenip döşemediğininde incelenmesi gerektiğini, satılmayan enerji bedeli , işçilik ücretleri, kablo test bedelinden müvekkilinin sorumlu olmayacağını, ayrıca avans faizi değil yasal faiz talep edileceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
H U K U K İ N İ T E L E N D İ R M E - G E R E K Ç E :
Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. (2004 sayılı İİK 67)
Davalının Hak düşürücü süre, yetki, zamanaşımı, görev, derdestlik ,husumet itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Ankara ...Müdürlüğü’nün 2017/15389 E. sayılı dosyası ile 08.08.2017 tarihli takip ödeme emrinde asıl alacak hasar bedeli 13.133,91 TL + 230,82 TL faiz+ 41,56 gecikme faizi KDV'si olmak üzere toplam 13.406,29 TL için ilamsız takip başlatılmış yasal süre içinde borca itiraz edildiğinde icra takibi durmuştur. Alacaklı İİK nun 67. Maddesindeki yasal süre içinde itirazın iptali davası açılmıştır.
6098 sayılı TBK. 50. Md. Hükmünde; Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.”
Davanın haksız fiil nedeniyle uğranılan zararın ödetilmesine ilişkin olması nedeniyle her türlü delille ispat olanağı bulunmaktadır.
Davacı, uğradığını iddia ettiği zararı, hasar tespit tutanakları, fotoğraflar, hasar maliyet cetvelleri, hasarların giderilmesi nedeniyle davacı kurum adına kesilen fatura içerikleri, davalı...'ye gönderdiği hasar bedellerinin ödetilmesi yazıları ve tutanak mümzilerinin beyanları ile ispat etmiştir.
Davacı tanıkları ...yeminli beyanlarında, hasar tespit tutanaklarının içeriğinin doğru olduğunu, olay mahallerinde ...çalışması yapıldığına dair tabelalar olduğunu, ...... yolu üzerinde Soysal Mühendisliğin çalışma yaptığını, ... semtindeki hasar çalışma sahasında ...tabelası olup ... iş ortaklığının çalışması olduğu fotoğraflardan da görüldüğünü, beyan etmişlerdir.
(Hasar mahalli) (Tarih) (Hasar türü) ( Fatura tutarı)
1-... Mah. ... sokak . 25.03.2017 Yüksek Gerilim kablosu hasarı, 1.316,88 TL
2-... ...Cad. 28.03.2017. Yüksek Gerilim kablosu hasarı 59,00 TL
3-...mevkii ... yolu. 16.03.2017 Direk Hasarı6.640,04 TL
4-... Mah. ... sok. No:... . 19.03.2017 Şebeke kablo hasarı 170,51 TL
5-... Mah. 1588 Sok. No:3 . 13.01.2017 Aydınlatma Kablosu hasarı 2.944,12 TL
6-... Mah. 1015/2. sokak No :3 8.03.2017 Şebeke kablo hasarı 624,15 TL
Toplam : 11.754,70 TL
Hasar Tespit tutanaklarında ...Genel Müdürlüğü elamanlarının çalışması sırasında kabloların hasar gördüğünün belirtildiği anlaşılmıştır.
Deliller toplandıktan sonra dosya elektrik mühendisi bilirkişiye verilerek 24/08/2020 tarihli rapor aldırılmıştır. Raporda; ...yüklenicilerinin yaptıkları hasardan... 'nin sorumlu olmadığı, 1 ve 6 nolu hasarlarla ilgili dosyada kazı izine rastlanmadığından davalının sorumluluğu olmadığı belirtilmiştir. Bilirkişi raporu yetersiz olduğundan ek rapor rapor alınmasına karar verilmiş 1. ve 2. ek raporlarda zarar hesabı da yapılmış ise de raporlar hüküm kurmaya elverişli görülmemiş yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Elektrik Mühendisi bilirkişi ...'den alınan rapor; (HMK 266)
Her bir hasar için ayrı ayrı düzenlenmiş olan hasar malzeme bildirimleri incelendiğinde hasarın niteliği, kullanılan malzeme cinsi, miktarı ve onarım için gerekli işçilik bilgilerinin yazılmış olduğu görülmektedir. Hasar onarımı karşılığında düzenlenen faturaların da, malzeme ve işçilik bedelinden oluştuğu, davacı tarafından işçilik hizmetinin dava dışı ... A.Ş.’den aldığı görülmektedir.
Tarafların kusur oranları belirlenirken hasarın meydana geldiği davacıya ait yeraltı kablolarının usulüne uygun olarak tesis edilip/edilmemiş olması, yani imalat hatası olu/olmadığı da önem arz etmektedir. Bu noktada davacının kusur ve eksikliği,
>Hatların yeterli derinlikte olmaması
>Hatların güzergah boyunca farklı derinliklerde olması
>Hatların üzerinde herhangi bir ikaz bandı ve kablonun varlığını gösterecek herhangi bir işaret, kazı esnasında gözlemlenecek farklı bir dolgu malzemesi bulunmaması. şeklinde olabilir.
Toprak altına açılan kanallara serilmek suretiyle oluşturulacak kablolar gelişigüzel tesis edilmeyip belli kriterlere uymak zorundadır. Bu konuda uyulması gereken kriterler Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'nin aşağıdaki bölümlerinde aynen verilmiştir.
Bilirkişi raporunda ilgili Yönetmeliğin somut olayla ilgili bölümleri yazılmış, , kusur durumu incelemesi yapılmıştır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu gereğince büyükşehir belediye sınırları içinde yapılacak alt yapı çalışmalarının belediyenin koordinasyonunda yapılması gerektiğinden Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından Altyapı Koordinasyon Merkezi (...) kurularak, ...’ nin çalışma usul ve esasları Alt Yapı Koordinasyon Merkezi Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliği ile belirlenmiştir. Yönetmeliğin, Altyapı Tesis Çalışmalarının Yürütülmesi başlıklı kısmının aşağıdaki hükümlerinde;
"MADDE 15 - (1) AltYapı Koordinasyon Merkezi Şube Müdürlüğü altyapı tesis çalışmalarının yürütülmesi;
a)Kurum ve Kuruluşlar ile özel ve tüzel kişiler trafik müsaadesini alıp, altyapı kuruluşlarını bilgilendirerek çalışmalarını Alt yapı tesisi açım ruhsatında belirtilen süreler ve şartlar içerisinde teknik şartnamelere ve ... Yönetmeliklerine uygun olarak gerçekleştireceklerdir.
b)Çalışma sırasında yol ve kaldırım kesitinde altyapı tesis tespiti yapılacak, yerleri belirlenen yeraltı tesislerine zarar verilmeyecektir. Çalışmayı yapacak kurum ve kuruluşlar, çalışma başlatılmadan önce ilgili olabilecek tüm altyapı kuruluşlarını ve ilgili ilçe belediyelerini resmi yazı ile çalışılacak güzergâh konusunda bilgilendireceklerdir. " denilmektedir.
Yukarıdaki kısımda metni verilmiş olan Yönetmelik hükmünden anlaşıldığı üzere;
a-) Davalı tarafça altyapı çalışmalarının bölge ile ilgili diğer kuruluşlara önceden resmi yazı ile haber verilmesi (15.a-b)
b-) Davalı tarafça çalışmaların ... Yönetmeliğine uygun olarak yürütülmesi, yani, çalışma yapılan bölge ile ilgili diğer kuruluşların mevcut altyapı varlıklarına zarar verilmemesi( 15.b) gerektiği yönündedir.
Yine aynı Maddenin m) bendinde;
m) Altyapı kuruluşlarına ait tesis bulunduğu kısımlarda çalışmayı yaptıran kurum, kuruluş, özel veya tüzel kişiler kazı yerinde bu kuruluşlardan gözlemci bulunmasını sağlayacak, diğer kurumların altyapı tesislerinde, çalışma sırasında meydana gelecek zararlardan kazıyı yaptıran veya yapan kurum, kuruluş, özel veya tüzel kişiler sorumlu olacaktır. İlgili zararın tahsil edilmesi zararı veren ve zarara maruz kalan taraflar arasında gerçekleştirilir." denilmektedir.
Yukarıda metni verilmiş olan Yönetmelik hükmünden anlaşıldığı üzere altyapı çalışmasını yapan tüzel kişinin yani davalı Kurumun çalışmanın yapıldığı mahalde çalışmadan olumsuz yönde etkilenmesi muhtemel diğer kuruluşlardan yani davacı şirketten gözlemci bulunmasını sağlaması gerekirdi. Bu yükümlülük davacı tarafa değil, davalı tarafa ait olan bir yükümlülüktür.
Yine aynı madde hükmünde;
“Altyapı tesislerinde, çalışma sırasında meydana gelecek zararlardan kazıyı yaptıran veya yapan kurum, kuruluş, özel veya tüzel kişiler sorumlu olacaktır."
denilmektedir. Buradan da, davalı tarafın kendisinin yaptığı/yaptırdığı altyapı çalışmaları ve kazılardan dolayı üçüncü şahıslara verdiği zarar ve hasardan dolayı sorumlu olmasının gerektiği anlaşılmaktadır.
Davalı tarafın davacı şirketten yukarıdaki yönetmelik hükümlerine göre güzergah yardımı ve gözlemci istediği konusunda dosya kapsamında herhangi bir resmi yazı bulunmamaktadır.
12.01.2017tarihinde ... mahallesindeki kazı için, kazıdan 1 gün önce faksla bir bildirim yapılmış olduğu görülmekle birlikte, davalı Kurumun bu konuda öncelikli olan sorumluluğu yerine getirmediği anlaşılmakta olup, davaya konu hasarlarda davalı Kurumun öncelikli olarak kusurlu olduğu değerlendirilmektedir.
Hasarın Onarımı İçin Talep Edilebilecek Miktarın Hesaplanması:
Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'nin 58/b madde hükmünün 5. bendinde yer aldığına göre malzeme temini konusu açıklanmış, rapor ekinde hasar fatura, hasar malzeme bildirimi bulunmakta ancak hasara dair herhangi bir fotoğraf bulunmadığı, ... Şube Müdürlüğü tarafından 13.12.2018 tarihli tutanak ile 20.03.2017 ve 25.03.2017 tarihlerinde bu adres için kazı izni bulunmadığının bildirildiği, birlikte değerlendirildiğinde hasarın varlığının net olarak belirlenemediği değerlendirilmekle birlikte... birim fiyatları ve serbest piyasa rayiçleri ile alternatif hesaplama yapılmıştır.
Sonuç olarak; Raporda detayları anlatılan dava konusu 2-3-4 ve 5. Madde işaretli mahallerde hasarın mevcut olduğu, 1 ve 6 madde işaretli mahallerde hasarın varlığının net olarak belirlenemediği değerlendirilmektedir.
Davacı şirketin kendi birim fiyat veritabanı bulunduğundan, hasar hesaplamalarında Alternatif hesaplama olarak bu veri tabanında var olan birim fiyatlar ve dosya kapsamında bulunan faturalarda (serbest piyasa fiyatları) yer alan fiyatlar kullanılmıştır. Hasarın meydana geldiği tarihten icra takip tarihine kadar kanuni faiz oranı ve avans faiz oranı ile ayrı ayrı gecikme faizi de hesaplanmıştır.
Bilirkişi raporunda, Faiz hesabı, her hasar için... birim fiyatları ve serbest piyasa fiyatları ile hesaplanan tutarlardan hangisi daha ucuz ise, hasar bedeli alınarak yapılmıştır.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede, Davalı tarafından davacının tesisatının yönetmeliğe uygun döşenmediğine yönelik bir delil ibraz edilmemiş olması nedeniyle bu yöndeki savunmaya itibar edilemeyerek bilirkişi görüşü esas alınmıştır. Davalının müteahhit firması üzerindeki gözetim ve denetim yükümlülüğü gereğince üçüncü kişinin uğradığı zarardan sorumludur. Davalının asıl işveren olarak zararı ödedikten sonra yüklenici firmalardan iç ilişkide rücu edebileceği kabul edilerek 1 ve 6 .hasarlar için yeterli delil bulunmadığından talebin reddine, diğer hasarlar için bilirkişinin hazırladığı tablodaki serbest piyasa fiyatları esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı hasar bedeli yanında hasar tarihinden takip tarihine kadar avans faizi de talep edebilir. Haksız fiillerde faiz talep etmek için ayrıca TBK nun 117. Maddesi uyarınca temerrüte düşürmesi aranmaz
Mahkememizce Bilirkişi ek raporunun 11/13. Sayfasındaki hesaplamalardan serbest piyasa fiyatlarından hasar bedeli, 12/13. Sayfadan faiz hesabı hükme esas alınarak;
2 nolu hasarda 59,00 TL hasar bedeli, 2,14 TL işlemiş avans faizi, (faiz rapordan)
3 nolu hasarda 6.640,04 TL hasar bedeli, 257,19 işlemiş avans faizi (re'sen hesap),
4 nolu hasarda 170,51 TL hasar bedeli, 4,36 TL işlemiş avans faizi,(faiz rapordan)
5 nolu hasarda 2944,12 TL hasar bedeli, 165,85 TL işlemiş avans faizi (faiz rapordan)
Hasar bedeli toplamı: 9.813,67 TL, 429,54 işlemiş faiz olup işlemiş faizde icra takibindeki taleple bağlı kalınarak dava kısmen kabul edilmiştir.
1 ve 6 nolu hasarı davalının yaptığına dair yeterli delil sunulmadığından talep reddedilmiştir.
Takipteki 230,82 TL İşlemiş faiz bakımından bilirkişinin... fiyatlarıyla serbest piyasa fiyatından hangisi düşükse düşük olanı esas alarak yaptığı faiz hesabı 4 hasar için hesaplanan faiz alacağı davacının talebinden fazla olduğundan taleple bağlı kalınarak 230,82 TL faiz için itirazın iptali takibin devamına karar verilmiştir. Yargıtay kararlarında; haksız fiilerde işlemiş faizin KDV'sinin talep edilemeyeceği belirtildiğinden 41,56 TL KDV talebi reddedilmiştir.
Toplanan delillere, tanık beyanlarına ve bilirkişi raporuna göre davalı tarafından yapılan kazı çalışmaları sırasında davacıya ait alt yapı tesislerine hasar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı taraf kusuru ile sebebiyet verdiği bu hasarı gidermekle yükümlüdür. Bilirkişi tarafından yasa ve Yargıtay uygulamalarına uygun şekilde yapılan hesaplamaya göre serbest piyasa fiyatlarıyla yapılan hesaplama, hasar tarihinden takip tarihine kadar hesap edilen avans faizi hesaplamaları hükme esas alınarak dört ayrı mahaldeki hasarın serbest piyasa fiyatı karşılığı 9.813,67 TL asıl alacak ve 230,82 TL işlemiş faiz üzerinden takibin devamına , iki mahaldeki hasara ilişkin talebin reddine dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
Alacağın belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden likit olmayan alacak kabul edilerek davacının %20 icra inkar tazminatı istemi reddedilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1)Davacının davasının KISMEN KABULÜNE;
Davalının Ankara ...dairesinin 2017/15389 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline,
Takibin 9.813,67TL asıl alacak,
230,82TL işlemiş faiz üzerinden takipteki 9.813,67TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilerek devamına,
Asıl alacağın 3.320,24TL'si ve 41,56TL faizin KDV'si talebinin REDDİNE,
Asıl alacak likit olmadığından davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
2) Harçlardan sorumluluk:
492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 670,37 TL karar ve ilam harcının 228,95 TL sinin peşin harçtan mahsubu ile bakiye 441,42 TL harcın DAVALIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
3) Yargılama giderleri:
(a) Dava açılışında alınan 228,95 TL peşin harcın yargılama gideri olarak kabulü ile DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
(b) Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 35,90 TL başvurma harcı, 1.350,00 TL bilirkişi ücreti, 289,40 TL posta gideri, 60,00 TL tanık ücreti olmak üzere toplam 1.735,30 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı dikkate alınmak suretiyle 1.270,27 TL'sinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
(c) Davalının yargılama sırasında yapmış olduğu 156,30 TL posta gideri ve 40,0 TL tanık ücreti olmak üzere 196,30 TL yargılama giderinden davanın ret oranı dikkate alınmak suretiyle 52,60 TL'sinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
4) Vekalet Ücretleri:
(a) Davacı kendini vekille temsil ettiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.080,00 TL vekalet ücretinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
(b) Davalı kendini vekille temsil ettiğinden reddedilen miktar için yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi uyarınca 3.361,80TL vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
5) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak YATIRANLARA İADESİNE,
Davacı vekili ... ile davalı vekili Av....'ün yüzüne karşı verilen karar davacı bakımından davanın reddedilen kısmının istinaf başvuru sınırı altında olduğundan kesin, davalı bakımından gerekçeli kararın tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/03/2021
Katip ...
Hakim ...
"Bu Evrak 5070 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre UYAP Sistemi Üzerinden Elektronik Olarak İmzalanmıştır."