T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/487
KARAR NO: 2021/904
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -....
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... ....
DAVA: İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/09/2019
KARAR TARİHİ: 03/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 06/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı ... Ortaklığı'nın Ankara İzmir Arası Hızlı Tren Projesi ile ...'ne karşı üstlenmiş olduğu işlerin bir kısmının yapılması için ... iş ortaklığı ile ... İnş. Taah. Nak. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması arasında teşeronluk sözleşmesi bulunduğunu, davalı ile müvekkilinin, davalının ... firmasından alacağı işle ilgili olarak 11.03.2017 tarihli protokol imzaladıklarını, imzalanan protokole göre; Ankara - İzmir arası Hızlı Tren Projesinin Afyonkarahisar - Banaz kesimi altyapı işinde, davalının ... firmasından alacağı işler nedeniyle müvekkile 150.000,00 TL peşin ve ileride doğacak hak edişlerde de davalı ...'in ... firmasına keseceği fatura tutarı üzerinden %5,5 hisse payı ödenmesi kararlaştırıldığını, taraflar arasında yapılan protokole göre iş devam ettiği sürece ödemelerde herhangi bir kesinti yapılmayacağı konusunda anlaşıldığını, ... firması, ... iş ortaklığına karşı yüklendiği işin; "Toprak İşlerinin Yapımı" na ilişkin kısmının davalı tarafından yerine getirilmesi için davalı ile 05.06.2017 tarihli alt yüklenicinin sözleşme imzaladığını, ... firması ile davalı arasında sözleşmenin yapılmasına müteakip işin yapımına başlandığını ve işin belirli bir seviyeye getirildiğini, ancak davalının 11.03.2017 tarihli protokolde taahhüt ettiği 150.000,00 TL peşin ödemeyi ve diğer ödemeleri yapmadığını, davalının 11.03.2017 tarihli protokol ile ödemeyi taahhüt ettiği 150.000,00 TL'nin ödenmesi için davalı tarafa 09.01.2018 tarihli ihtarname gönderildiğini ve taahhüt edilen ödemenin yapılması istenildiğini, gönderilen ihtarname davalıya tebliğ edilmesine rağmen taahhüt edilen ödemenin yine yapılmadığını, bu defa ödenmeyen alacağın tahsili için Ankara 20. İcra Müdürlüğü’nün 2018/7932 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu tarafından süresinde verilen itiraz dilekçesi ile icra müdürlüğünün yetkisine ve borcun tamamına itirazda bulunulduğundan takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir.
H U K U K İ N İ T E L E N D İ R M E - G E R E K Ç E :
Dava, ticari simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan alacağa yönelik yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine, İ.İ.K.nun 67.maddesine göre açılan itirazın iptali davasıdır. Davanın yasal bir yıllık süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Ankara ... İcra Müdürlüğünün 2018/7932 Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde: Davacı tarafından davalı aleyhine 27/06/2018 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibinde 150.000,00TL asıl alacak, 6.130,48TL işlenmiş faiz ve 27.000,00-TL KDV alacağı olmak üzere toplam 183.130,48TL istendiği, takibin dayanağının 11/03/2017 tarihli protokol ve 09/01/2018 tarihli ihtarname olduğu, ödeme emrinin davalıya 03/08/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 08/08/2018 tarihinde yetkiye, borca, faize ve tüm fer'ilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, davacının yasal süresi içerisinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
Burhaniye .. Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat yoluyla aldırılan 22/02/2021 tarihli SMM bilirkişi raporunda, "14-01-2021 sayılı talimat yazısı, 17-09-2019 tarihli dava dilekcesi ve 25-12-2020 tarhli Duruşma tutanağı ve davalı ...'in yasal defterlerinin olduğu.... Burhaniye adresinde davalı ...'in 2017 ve 2018 yılı defterlerinin incelenmesinde;
1- 2017 ve 2018 yılı Yasal defterlerinin açılış ve kapanış tasdikleri süresinde ve usulüne uygun olarak yaptırılmıştır. Bu nedenle lehine delil sayılmaktadır.
2- Dava dışı ... Ltd.Şti.'ne 2017 yılı içerisinde “Afyon-Uşak Altyapı İnşaatı” dolayısıyla KDV hariç 4.229.720,12TL tutarında iş yapıldığı, 2018 yılında ... Ltd.Şti.'ne herhangi bir iş yapılmadığı görülmüştür.
3-Davalı ... 2017 yılında yaptığı işlerden toplam 114.774,38TL Zarar etmiştir.
4-2017 yılında birden fazla kişilere iş yapmış olup Yasal defterlerde her bir iş için elde edilecek Kar/Zarar'ın ayrı ayrı hesaplanması mümkün olmadığından yapılan kıyaslama ile ... Ltd.Şti.'ne “Afyon-Uşak Altyapı İnşaatı” dolayısıyla yapılan işler den ...'in Zararı 83.541,00TL olarak hesap edildiğ"i rapor ve beyan edilmiştir.
Mahkememizce Hesap Bilirkişiden aldırılan 04/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda,"1) Davacı ile Davalı arasında imza edilen 11.02.2017 tarihli Protokol'ün simsarlık sözleşmesi vasfında olduğu,
2) Protokol'den yaklaşık üç (3) ay sonra, 08.06.2017 tarihinde Davalı ... ile dava dışı ... şirketi arasında Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi, AEoakarAlaar. Uşak (Banaz) Kesimi ( YENİ Kms: 1311500 — ZAltütLa$ arası), (ESKİ Km: 200-1:800 x—2681080 ifyomka sar Direkt Geçişi Km: 01000 — 144300) A p 301000) kesiminde Muhtelif Topra deri'nin Yapımı konulu bir sözleşme imzalandığı,
3) Dava dışı ... şirketi tarafından Sayım Mahkemeye sunulan belgelere göre, bu Sözleşme'nin imzası akabinde taraflarca üstlenilen edimlerin ifa edildiği ve buna bağlı olarak yüklenici ... tarafından yukarıda Bilirkişi İbrahim Kavas tarafından tespit edilen faturaların düzenlendiği,
4) Davalı, kendisi ile dava dışı ... şirketi arasında imza edilen Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi, Afyonkarahisar-Uşak (Banaz) Kesimi (YENİ Km; 1514500 — 2314214,56 arası), (ESKİ Km: 2004800 — 2684000 ile Afyonkarahisar Direkt Geçişi ESKİ Km: 04000 — 144-300) Altyapı İnşaat Yapım İşi'nde Kesim-2 YENİ Km: 183-200 — 1934200 (ESKİ Km: 3204000 — 230-4000) kesiminde Muhtelif Toprak İşleri'nin Yapımı kotlu sözleşmenin “Sözleşme Konusu İşler'in Tarifi” başlıklı 3. Maddesi ile “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5. Maddesinde, sözleşmenin ekinde bulunduğu belirtilen “EK-İ Keşif Cetveli” başlıklı belgedeki Davalının üstlendiği muhtelif toprak işlerinin, Protokol'de atıfta bulunulan ve Davacı (simsar) tarafından, Davalı ile dava dışı ... şirketi arasında kurulmasına aracılık edilecek işleri içeren sözleşme olmadığı iddiasında ise, bu iddiasını sübuta erdirecek belgeleri dosyaya sunması gerekeceği,
5) EK-İ Keşif Cetveli'nde belirülen işlerin EK-1 Keşif Cetveli'nde belirtilen işlerin, Protokol'de atıfta bulunulan ve Davacı (simsar) tarafından, Davalı ile dava dışı ... şirketi arasında kurulmasına aracılık edilecek işleri içeren sözleşme olmadığı a. simsarlık sözleşmesinin geçerli olarak kurulması yazılılık şartına tâbi olmadığından, bu defa Davalı ile dava dışı ... şirketi arasında edilen Ankara-İzmir Hızlı Tten Projesi, Afyonkarahisar-Uşak (Banaz) Kesimi (YENİ Km: 1514500 — 2314214,56 arası), (ESKİ Km: 2004800 — 2684000 ile Afyonkarahisar Direkt Geçişi ESKİ Km: 04000 — 144300) Altyapı İnşaat Yapım İşi'nde Kesim-2 YENİ Km: 1834200 — 1934200 (ESKİ Km: 3201000 — 2301000) kesiminde Muhtelif Toprak İşleri'nin Yapımı konulu sözleşmenin, Davacının simsarlık faaliyetleri sonucunda akdedilmediğini sübuta erdirecek bilgi ve belgelerin Davalı tarafından dosyaya ibrazınım,
b. Davacının ise, Protokol kapsamında olmamakla birlikte, simsarlık faaliyeti sonucu Davalı ile dava dışı ... şirketi arasında kurulmasına aracılık ettiği Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi, Afyonkarahiser-Uşak (Banaz) Kesimi (YENİ Km: 1514500 — 2314214,56 arası), (ESKİ Kın: 2004800 — 26841000 ile Afyonkarahisar Direkt Geçişi ESKİ Km: 04000 — 1441300) Altyapı İnşaat Yapım İşinde Kesim-2 YENİ Km: 18341200 — 1934200 (ESKİ Km: 3204000 — 230-4-000) kesiminde Muhtelif Toprak İşleri'nin Yapımı konulu sözleşme için talep ettiği simsarlık ücretinin ne olduğunu veya ne olması gerektiğini sübuta erdirecek bilgi ve belgeleri dosyaya ibrazının gerekeceği,
6) Sayın Mahkeme tarafından Davacı ile Davalı arasında geçerli bir simsarlık sözleşmesinin olmadığı sonucuna varılması halinde, tacir sıfatını haiz Davacının “tacirin ücret isteme hakkı” dairesinde olmak üzere bir talepte bulunup bulunulamayacağı hususundaki takdirin münhasıran Sayın Mahkemeye ait olacağı,
7) Davaçının, Davalı ile dava dışı ... şirketi arasında kurulmasına aracılık ettiği Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi, Afyonkarahisar-Uşak (Banaz) Kesimi (YENİ Km: 1514500 — 2314214,56 arası), (ESKİ Km: 2004800 — 2684000 ile Afyonkarahisar Direkt Geçişi ESKİ Km: 04000 — 144300) Altyapı İnşaat Yapım İşi'nde Kesim-2 YENİ Km: 1834200 — 1934200 (ESKİ Km: 3204000 — 2304000) kesiminde Muhtelif Toprak İşlerinin Yapımı konulu sözleşme nedeniyle talep edebileceği ücretin, Protokol'de 150.000,00 TL olarak belirlendiği, Sayın Mahkeme tarafından, Davacının Protokol'de öngörülen kendi edimini yerine getirdiği sonucuna varılacak olur ise, Davalıdan karşı edimin ifasını, bir diğer ifade simsarlık ücretinin ödenmesini talep hakkı bulunduğunun ve bu ücretin ödenmemesinin Protokol'e aykırılık teşkil edeceğinin kabulü gerekeceği,
8) Davalının üstlendiği ücret borcu için Protokol'de herhangi bir vade öngörülmediği, Davacı tarafından Davalıya gönderilmek üzere 09.01.2018 tarihli bir taahhütlü mektup hazırlandığı, mektupta “ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde 150.000,00 TL'nin ödenmesi ihtaren” istendiği, bu mektubun yine aynı gün PTT'ye “Posta Alındısı” evrakı mukabilinde teslim edildiği, ancak söz konusu iadeli taahhütlü mektubun Davalıya teslim edildiğini ispata yarar belgelere dosya içerisinde tesadüf edilmediğinden ve buma ilaveten takip talebinde 2004 sayılı İİK m. 58/2.3 gereğince “faizin işlemeye başladığı” gün tespit edilemediğinden, Davacının temerrüt faizi talebine ilişkin bir hesaplamanın yapılamadığı,
9) Davacının İcra-İnkar Tazminatı talebi ile Davalının Kötüniyet Tazminatı talebi hakkında takdirin münhasıran Sayın Mahkemeye ait olduğu" rapor ve beyan edilmiştir.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporları usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçeli olduğu görülerek hükme esas alınmıştır
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, icra dosyası, ikinci bilirkişi heyet raporu ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; Taraflar arasında 11.03.2017 tarihli Prokokol başlıklı aracılık hizmet sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeye göre davacının, davalının dava dışı ... firmasından iş alabilmesi için aracılık ettiği, davacının yaptığı aracılık faaliyeti sonucu davalı ile dava dışı ... firması arasında 05.06.2017 tarihli alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı ve davalının sonrasında Ankara İzmir arası hızlı tren projesinde çalışmaya başladığı, sözleşmeye göre davalı tarafından davacıya ödenmesi vaad edilen 150.000,00-TL'nın ödenmediği, sözleşme bedelinin ödenmesi için davalıya 09.01.2018 tarihli ihtarname gönderildiği, ancak ihtarnamenin semeresiz kaldığı, bunun üzerine davacı tarafından sözleşme bedelinin tahsili için Ankara 20. İcra Müdürlüğü'nün 2018/7932 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine ilamsız icra takibi yapıldığı, ancak davalı borçlunun borcunun bulunmadığını belirterek borca ve fer’ilerine itiraz etmek suretiyle takibin durmasına sebebiyet verdiği, alacaklının ise borçlunun itirazının iptali yönünde eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
(Birinci raporda ise, sözleşmenin niteliğinin değerlendirildiği, nitelendirmenin doğru olmadığı gibi başkaca bir değerlendirme yapılmadığı görülmekle dikkate alınmamıştır.)
Alınan hesap bilirkişi raporu diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde; Davacı firma ile davalı arasında 11.03.2017 tarihinde, Protokol başlıklı belge düzenlenip imzalanmıştır. Sözleşme 818 sayılı B.K nın 404-409 maddeleri arasında düzenlenen “Tellallık ’’ sözleşmesidir. 6098 sayılı TBK’da ise 520-525 maddeleri arasında düzenlenmiş olup, yeni yasada “Simsarlık Sözleşmesi’’ olarak adlandırılmıştır.
TBK ‘nun 520/1 maddesinde; ‘’Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkanının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir.’’ Olarak tanımlanmıştır. Maddenin 2. fıkrasında, vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağı, 3. fıkrasında ise, taşınmazlar konusunda sözleşmenin yazılı olmadıkça geçerli olamayacağı vurgulanmıştır.
TBK’nun 521/1 maddesinde; Simsarın, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanacağı, 2. fıkrasında ise simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşmenin geciktirici koşula bağlanması halinde ücretin, koşulun geçekleşmesi halinde ödeneceği belirtilmiştir.
Sözleşmenin davalıyı bağlayıp bağlamayacağı hususu değerlendirildiğinde; Somut olayda, davaya konu tellallık ilişkisi, Doğuş-Tekfen ortaklığının ...'ne karşı üstlendiği Ankara İzmir arası hızlı tren projesi kapsamında Doğuş-Tekfen iş ortaklığının taşeronu ... firmasından davalının alt taşeron olarak iş almasını sağlamaya yönelik olduğu, nitekim davalı ile sözleşmeye konu firma arasında 05.06.2017 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin imzalanarak davalının anılan işe başladığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, aracılık/tellallık/simsarlık sözleşmesinin 1. maddesinde anlatımı yapılan sözleşmenin konusu gerçekleşmiş, böylece davacı edimini yerine getirmiştir. Zira davacının edimi, davalı ile dava dışı işvereni bir araya getirerek, bir sözleşme yapılmasını sağlamak olup bu sözleşmenin de 05.06.2017 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle; Davacı (aracı) ile davalı arasında 11.03.2017 tarihinde, protokol başlıklı aracılık sözleşmesi düzenlenip imzalandığı, aracılık hizmet sözleşmesinin tarafı olan davacıya işin gerçekleşmesi halinde 150.000,00_TL verilmesi kararlaştırıldığı, aracılık/tellallık/simsarlık sözleşmesinin 1.maddesinde belirtilen sözleşmenin konusunun gerçekleştiği, böylece davacının edimini yerine getirmiş olduğu, sözleşme ücreti olarak belirlenen 150.000,00-TLnin takip eden süreçte davacıya ödenmesi gerekirken ödenmediğinden davalının edimini yerine getirmediği, davacının alacağına takip tarihinden itibaren %9,75 ticari (avans) faizi ve artan oranlarda faiz talep edebileceği, ancak sözleşmede KDV hariç düzenlemesi bulunmadığından KDV'nin bu bedelin içinde yer alması gerektiği düşünülerek ayrıca 27.000,00-TL KDV istenemeyeceği, böylece davalının borca itirazının kısmen haksız olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile; Davalının Ankara ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/7932 Esas sayılı dosyasında 150.000,00 TL asıl alacak ve 6.130,48-TL işlemiş faize yönelik itirazının iptali ile, icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa değişen oranlarda ticari avans faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine; davalının sözleşmeye dayalı likit olan borca haksız olarak itirazda bulunduğu belirlenmekle İ.İ.K.'nun 67/2. maddesi gereğince alacağın %20'si oranında 33.226,09 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1)Davacının davasının KISMEN KABULÜNE,
Ankara ... İcra Dairesinin 2018/7932 esas sayılı dosyada davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin;
150.000TL asıl alacak
6.130,48TL işlemiş faiz olmak üzere 156.130,48TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına,
Fazla ilişkin talebin reddine,
33.226,09TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2) Dava açılışında alınan 2.211,77 TL peşin harcın alınması gereken 10.665,27 TL harçtan düşülmesi ile bakiye 8.453,50 TL harcın DAVALIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
3) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. maddesi uyarınca alınması gereken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin, 194,62 TL'sinin DAVACIDAN ; 1.125,38 TL'sinin DAVALIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
4) (a) Dava açılışında alınan 2.211,77 TL peşin harcın yargılama gideri olarak kabulü ile DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
(b) Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 44,40 TL başvurma harcı, 1.200,00 TL bilirkişi ücreti, 211,45 TL posta gideri, olmak üzere toplam 1.455,85 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı dikkate alınmak suretiyle 1.241,21 TL'sinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
5) Davacının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 18.782,40 TL vekalet ücretinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
6) Davalının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
7) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak YATIRANLARA İADESİNE,
İlişkin, taraf vekillerinin yüzüne karşı, verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır