T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2020/422 Esas - 2022/697
T.C.
ANKARA
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/422 Esas
KARAR NO: 2022/697
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
HAKİM...
KATİP:....
DAVACI....
DAVALI....
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/09/2020
KARAR TARİHİ: 13/09/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 13/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında yapılan sözleşme gereğince, davacının edimlerini yerine getirdiğini, geçici kabul işlemleri için müracaat ettiğinde işin kullanım standartlarına sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlanmadığı, bu haliyle geçici kabule uygun olmadığından elli gün süre verildiğini, müvekkilinin hak edişinden haksız ve usulsüz kesinti yapıldığını, davalı idarenin yapım işleri genel şartnamesindeki usullere uymadığını, şartnamenin 41. Maddesine göre, tarafların hazır bulunmaksızın, yapılan işlerin geçersiz olduğunu, eksik olduğu iddia edilen işin %1' den az olmasına rağmen cezai işlem uygulanması ve kesinti yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, yapılacak yargılama sonunda müvekkili şirketin hak edişinden kesinti yapılmak suretiyle ödenmeyen bedelin şimdilik 10.000,00 TL' sinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince Simav açık ocağında 115.500,00 TL dekopaj yapım işinin yürütümü sırasında ihale yetkilisi tarafından proje revizyonları ile iş artışı sonrasında 220 gün ilave süre verildiği, ayrıca 100 gün cezasız süre uzatımı verildiği, sözleşmenin 9,2. Maddesi gereğince 1400 gün içinde tamamlanarak geçici kabule uygun hale getirilmesi gerektiğini, sözleşmenin 25,2. Maddesinde geciken her gün için %0,3 oranında gecikme cezası uygulanacağını, davacıya iş artışı ile birlikte 320 gün süre uzatımı verildiği, geçici kabul işlemleri sırasında işin geçici kabule uygun olmadığının tespit edildiğini, taraflarca imzalanan 18/09/2019 tarihinde ön inceleme tutanağında bu durumun belirlendiğini, eksik işlerin 31/10/2019 tarihine kadar bitirilebileceği ön görüsü ile kontrol teşkilatı tarafından geçici kabul teklif belgesi düzenlenerek idareye bildirildiğini, işin geçici kabule uygun olmadığının tespitinden sonra davacıya cezalı elli takvim günü süre verildiğini, 21/10/2019 tarihi itibariyle geçici kabul kararı düzenlendiğini, 01/11/2019 tarihinde de idarenin onayladığını, yapılan kesintilerin sözleşme ve şartnameye uygun olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
H U K U K İ N İ T E L E N D İ R M E - G E R E K Ç E :
Dava, alacak davasıdır.
Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğu , verilen ek süreler sonunda davacının işi bitirdiği , komisyon tespitlerine göre sözleşmenin %98, 85 ini tamamladığı, kalan kısmın eksik ve ayıplı olduğu, eksik kısım nedeni ile geçici kabulün yapılmadığı, 21.10.2019 tarihine ertelenen geçici kabul tarihi nedeni ile davacıya 36 gün gecikme cezası tahakkuk ettirildiği ve 56. Hak edişe bu cezanın girdiği , davacının hak edişi ihtirazı kayıtla imzaladığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; Kısmi kabulle ilgili Yapım İşleri genel Şartnamesinin 41. Maddesinin (4) . Maddesinin uygulanması için gerekli şartların oluşup oluşmadığı, işin % 98,85' i tamamlandığından eksik ve ayıplı işler için Şartnamenin (5). Maddesi gereği cezasız ek süre verilmesi gerekip gerekmediği, gecikme cezasının eksik kalan kısma tekabül eden sözleşme bedeli üzerinden mi yoksa sözleşme bedeli üzerinden mi yapılması gerektiği, davacının hak edişlerinden yapılan 36 gün üzerinden sözleşme bedelinin %0,03 (onbinde üç) oranında ceza kesintisinin yerinde olup olmadığı, davacıya iadesi gereken bir miktar olup olmadığı noktasındadır.
Davacı hak ediş belgesini ve geçici kabul tutanağını ihtirazi kayıtla imzaladığından iş bu davayı açma hakkı olduğu kabul edilerek tahkikata başlanmıştır.
DELİLLER: Sözleşme, şartname, geçici ve kesin kabul belgeleri, yazışmalar, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı
Sözleşme: 31.10./2014 Tarihli Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Simav Açık Ocağında 115.500.000 Ton Dekapaj İşi.
Sözleşmenin 6. Maddesine göre iş birim fiyat sözleşme olup toplam 248.325.000,00 TL bedel üzerinden akdedilmiştir.
Sözleşmenin ekleri ve öncelik sıralaması: 1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2- İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4- Birim Fiyat Teklifleri ve Cetveli, 5- Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7 Genel Teknik Şartname, 8-Ön/Kesin projeler, 9- Açıklamalar (varsa), 10-Diğer ekler.
Dava konusu uyuşmazlıkta ilgili hükümler;
Madde 25-Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi: 25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. 25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır. 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek, kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. 25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakkediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakkediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır... Şeklindedir.
Madde 33.7. Cezalar: "33.7.1. Etap cezaları: Tek bir etap (kısım) halinde yapılması ön görülen toplam 115.500.000 Ton dekapaj işi Sözleşmenin ilgili maddelerinde ve Teknik Şartnamenin Madde 26. İşin Süresi ve Kısımları maddesinde belirtileri bitirme süreleri dahilinde tamamlanamaması durumunda, gecikilen her takvim günü için Teknik Şartname, Sözleşme ve Yapını İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hususlar çerçevesinde sözleşme bedelinin % 0,03 'ü (on binde üçü) oranında gecikme cezası uygulanacaktır. İşin sonunda uygulanacak bu ceza fen noktasında çalışılmayacak günler olarak tanımlanan Ocak-Şubat ve Mart aylarındaki dönem için de uygulanır..."
115.500 ton Dekapaj Yapım İşi Teknik şartnamesi Madde 26'da belirtildiği üzere yer teslimi tarihinden itibaren 1400 takvim günü (Fen noktasından çalışılmayacak günlerden olan Ocak, Şubat, Mart ayları takvim gününe dahil edilmiştir) sonu itibariyle tamamlanması esastır.
Davalı Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 23/09/2019 tarih ve E.36448 nolu İşletme Müdürlüğüne yazısında; yüklenici firmanın 13.09.2019 tarih ve 40977 sayılı dilekçesi üzerine Kontrol Teşkilatı tarafından 16-17.09.2019 tarihlerinde yukarıda yazılı işin ön incelemesi yapıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi Geçici Kabul 41.4 maddesi hükümleri gereği geçici kabul komisyonu teşkil edilmesi hususu.." şeklinde ifade edilmiştir.
Geçici kabul ön inceleme tutanağı:'' 31.10.2014 tarihinde imzalanan sözleşme hükümlerine göre, Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Simav Açık Ocağı sahasında halen devam eden 1 15.500.000 ton (proje değişikliği ve iş artışı ile birlikte 121.197.617 ton) dekapaj yapım işi kapsamında 15.09.2019 (dahil) tarihi itibariyle fiilen 1 19.805.026,90 ton dekapaj işi yapılmış olup, işin % 98,85 i inin tamamlandığı, verilen 320 günlük şiire uzatımı ile birlikte toplam olarak 1.720 takvim günü olan işin bitirilme süresinin 15.09.2019 tarihinde sona erdiği, Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Simav Açık Ocağı sahasında; Yapım İşleri Genel Şartnamesi Geçici Kabul 41.2-b) maddesi gereği; yapı denetim görevlileri heyetimiz tarafından yapılan ön incelemede işin kabule uygun olmadığı anlaşılmıştır. Şeklinde tutanak düzenlenmiştir.
Davalı Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğünün Davacı Polat Yol Yapı San.ve Tic. A.Ş.' ye 15/10/2019 tarih ve E.42972 sayılı yazısında özetle, Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımları hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır." denilmekte olup süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken 15.09.2019 (hariç) teslimden ibaren 50 gün içerisinde işi geçici .kabule hazır hale getirmeniz aksi halde sözleşmenin 25.3. maddesine göre işlem tesis edileceği..." şeklinde ifade edilmiştir.
Davalı şirketin 21.10.2019/49365 tarihli dilekçesi üzerine Kontrol Teşkilatı tarafından yukarıda yazılı işin ön incelemesi 22.10.2019 tarihinde yapılmıştır. Yapılan ön incelemede 115.500.000 ton (proje değişikliği ile birlikte 121.197.617 ton dekapaj yapım işi 21.10.2019 tarihi itibariyle tamamlanmış olup, geçici kabule hazır olduğu tespit edilmiştir." şeklinde yazılı ve komisyon heyeti tarafından imzalıdır.
Davacı tarafından şirket hakkedişinden yapılmak istenen 2.681.910,00 TL kesinti ile ÖTV fiyat farkının KDV dahil 1378.360,89TL olarak şirket hakkedişlerinden kesilmesine ilişkin işleme 56. hakkedişin son hakkediş olduğu da gözetilerek itiraz edilmiştir. Yapı Denetim yetkilerinden 3 personel, Geçici Kabul Komisyonu (Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü ve Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü personellerinden oluşan 9 kişilik komisyon) ile Davacı Yüklenici tarafından "23.10.2019 tarih ve BİG 2019/10006 sayılı dilekçede beyan ve itirazlarımla ilgili yasal haklarımız saklı kalmak üzere İhtirazi kayıtla" imzaladığı ve tutanağı 01/11/2019 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi: Kabul İşlemleri Madde 41/ (4), Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır
BİLİRKİŞİ RAPORLARI:
09/04/2021 tarihli rapor ve ek rapor ; Davaya konu işin kısım kısım değil bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiği, uzatılmış sürelerle işin bitirilme tarihinin 15/09/2019 olduğu işin bitirildiği tarih olarak 21/10/2019 tarihi esas alındığı, sözleşmenin 25.1 maddesi gereğince 36 günlük gecikme cezasının ve sözleşme bedeli üzerinden hesap edilen 2.681.910,00 TL nin 56. Hakedişte kesinti yapılmasının yerinde olduğu mütalaa edilmiştir.
17/01/2022 tarihli bilirkişi raporu ve ek rapor: Bilirkişi raporundaki açıklamalardan ; 56 numaralı hakkediş raporu özetinden, vergi ve diğer yasal kesintilerin düşülmesinden sonra davacı yükleniciye ödenmesi gereken net tutarın 5.875.658,66 TL olduğu, bu bedel üzerinden fiyat farkından kaynaklanan % 6 oranında 133.516,48 TL tutarında Ek Kesin Teminat Blokajı ve 2.681.910,00 TL tutarında Eksik İş-Termin ile İlgili Ceza kesintisi yapıldığı, sonuç olarak 56 numaralı hakkediş ile Yükleniciye Ödenecek Net Tutarın 3.060.232,18 TL hesap edildiği, Kontrol teşkilatı tarafından düzenlenen 18.09.2019 tarihli Ön İnceleme Tutanağı ve 11.10.2019 tarihli Geçici Kabul Komisyonu Saha İnceleme Tutanağından işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlanmadığı, eksik ve ayıplı kısımlarının bulunduğu, güvenlik açısından tehlike oluşturduğu anlaşıldığından işin sözleşmesine göre bitim tarihi olan 15.09.2019 tarihi itibariyle geçici kabulünün yapılamayacağı, raporun 22. Sayfasında açıklanan sebeplerle iş kısmi kabule uygun olmadığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Kabul başlıklı 41.1 Maddesinin b bendi, Sözleşmenin Etap Cezaları başlıklı 33.7.1 Maddesi ve Sayıştay Başkanlığı 1. Dairesinin 10782 karar numaralı ve 109 İlam nolu kararı hükümleri doğrultusunda sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken 15.09.2019 tarihinden, işin geçici kabul tarihi olan 21.10.2019 tarihleri arasında geçen toplam 36 günlük gecikme cezasının yerinde olduğu mütalaa edilmiştir.
Değerlendirme: İddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. Maddesinde, müstakil kullanıma elverişli kısımlar için kısmi kabul yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme , Sözleşmenin 33.4 maddesinin 2. Fıkrasında,'' İdare gerekli gördüğü takdirde işin bir kısmını teslim almaya yetkilidir'' şeklinde bir düzenleme bulunmakta ise de , komisyon incelemelerinde eksik olan kısım bitmeden teslim alınmayacağının kararlaştırıldığı, mahkememizce alınan bilirkişi raporlarına göre de işin bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiği, kısmi kabulün hukuki ve teknik yönden mümkün olmayacağı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41/(4) maddesindeki ''kullanılmasına/ işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır '' şartının gerçekleşmediği , eksik ve ayıplı işlerin tamamlanmasının güvenlik için tehlike oluşturduğu, eksik iş nevinin kazı esaslı olduğu, yamaç üzerine yapılan basamak kazası esnasında taş düşmesi toprak kayması gibi güvenliği tehdit edecek durumların oluşacağı , eksik işler için sahada çalışacak iş makinelerinin ocağın büyük bir alanının kullanımına engel olacağı , drenaj kanalları açılmadığından basamak yollarının giriş çıkışlarının kullanılmayacak durumda olması nedeniyle bu durumlar kullanıma ve işletilmeye de engel olduğundan kısmi geçici kabulün mümkün olmadığı, bilirkişi incelemelerinin teknik ve mevzuat bakımından yeterli ve yerinde olduğu, cezasız ek süre verilmesi gerekmediği, ( eksik kalan kısım için sadece eksik kalan kısma tekabül eden sözleşme bedeli üzerinden hesaplama yapılması talebi sözleşmeye uygun olmadığından mahkememizce kabul görmemiştir. ) sözleşme hükümleri uygulanarak gecikilen 15/09/2019- 21/10/2019 tarihleri arasında geçen 36 gün için sözleşme bedeli üzerinden %0,03 (onbinde üç) oranında (248.325.000x36x(3/10000) ) 2.681.910,00 TL ceza tatbikinin yerinde olduğu, bu durumda davacının 56. Hak edişinde yer alan gecikme cezasının usulünce belirlendiği kabul edilerek davacının fazlaya dair haklarını saklı tutarak 10.000 TL dava değeri üzerinden açmış olduğu (kısmi dava ) alacak davasının reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Açılan davanın REDDİNE,
2) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 80,70 TL harçtan, dava açılışında alınan 170,78 TL peşin harcın düşülmesi ile bakiye 90,08 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde YATIRANA İADESİNE,
3) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. maddesi uyarınca alınması gereken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin DAVACIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
4) Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5) Davalının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
6) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak YATIRANLARA İADESİNE,
İlişkin, Davacı/Vekili Av. Zülal KARATAY, Davalı/Vekili Av. ... yüzlerine karşı verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/09/2022
Katip ...
Hakim...
"Bu Evrak 5070 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre UYAP Sistemi Üzerinden Elektronik Olarak İmzalanmıştır."