T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/348 Esas - 2025/154
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
...
ON İKİNCİ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
K A R A R
ESAS NO : 2022/348
KARAR NO : 2025/154
D AVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 02/01/2023
KARAR TARİHİ : 14/03/2025
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 02/04/2025
Mahkememiz 2022/348 esas sayılı ve birleşen ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/3 esas sayılı dosyalarında açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davalarının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:1-Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı arasında 17/ 08/2018 tarihli" ... Metropolitan Alandaki Bazı Kritik Noktalarda Su Taşkınlarını Önlemeye Yönelik Atık Su Ve Yağmur Suyu Yapımı İşi" konulu ve birim fiyatlı sözleşmenin imzalandığını. Yüklenici davalılar iş ortaklığının işi yaptığını, geçici ve kesin kabullerin yapıldığını, ancak henüz kesin hesabın yapılmadığı aşamada, müvekkili kurum Teftiş Kurulu Başkanlığınca başlatılan soruşturma neticesinde hazırlanan teknik inceleme raporunda; söz konusu sözleşme kapsamında yapılan kazılarda, sözleşmede TBF.01 İksalı kazı ve TBF.02 İksasız kazı olmak üzere 2 ayrı kazı fiyatının belirlendiğini ve yapılan hakedişlerde .... .... .... kullanılan kazı hariç tüm imalatların iksalı kazı pozundan ödeme yapıldığını. Oysaki 6. hakediş itibari ile iksasız kazı pozunda ödeme yapılması gerektiğini halde 340.664,16 M3 kazı için iksalı kazı kodunda ödeme yapıldığından müvekkili aleyhinde KDV ve fiyat farkı hariç 4.939.630, 32 TL lik fazla ödemeye sebebiyet verildiğinin tespit edildiğini. Yine .... .... .... yapılan imalatlarda çelik palplanş iksanın uygulandığını, ancak bu imalata ilişkin idarece tasdik edilmiş bir projenin bulunmadığı gibi söz konusu imalatlarda palplanş uygulanacağına dair onaylı bir tutanağın da olmadığı bu nedenlerle ödemelerin TBF.01 iksalı kazı işi kaleminde yapılması gerekirken, TBF.35 ...palplanş yapılması işi kaleminden yapıldığından KDV ve fiyat farkı hariç 481.083,48 TL fazla ödemeye sebebiyet verildiğinin tespit edildiğini. Yine su alma yapılarının TBF.37 galvaniz kaplı ızgara yapılması ve yerine konulması kaleminde, ölçü biriminin kg olarak belirtildiği ve ödemeye bağlanması için tartı tutanağı tutulması gerektiği belirtildiği halde, hakediş dosyasında herhangi bir tartı tutanağı bulunmadığı, hakedişlerde bulunan hesaplamalara göre su alma yapıları ödemelerinin 1.770,83 kg üzerinde yapıldığı, ancak denetim görevlileri ve yüklenici firmalar nezdinde yapılan imalatlardan alınan numunelerin tartılması neticesinde ızgara ağırlığının 1.620,00 kg olduğunun tespit edildiğini ve bu nedenle 180 adet ızgara için toplamda 678.735,00TLlik fazla ödemeye sebebiyet verildiğinin anlaşıldığını. Ayrıca ... Kavşağında imalatı yapılan 2 adet su alma yapısı şeklinde geniş çaplı ızgara imalatının betonarme haznelerinin(su alma yapılarının) yapılmadığı halde, söz konusu imalatlar için 1 nolu hakedişte 99 ve 100 numaralı ataşmalar ile 88.541,5 TL ödeme yapıldığını. Oysaki bu imalatların işin projesine ve fen ile sanat kuralına uygun olmadığı için ödeme yapılmaması ve bu ödemenin kesin hesapta kesilmesi gerektiğinin tespit edildiği belirtilerek; davalı iş ortaklığına sözleşme kapsamında 12.824.185,69 TL fazla ödeme yapıldığından bahisle, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 1.000.000.00TL nin 22/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
2-Birleşen ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/3 esas sayılı dosyasında davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı işveren ...'nin "... Metropolitan Alandaki Bazı Kritik Noktalarda Su Taşkınlarını Önlemeye Yönelik Atıksu ve Yağmursuyu Yapım İşi"ne ilişkin olarak yaptığı ihalenin, müvekkilleri ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ ile ... İnşaat AŞ'nin oluşturduğu iş ortaklığı uhdesinde kaldığını, bilahare de davalı ile davacıların oluşturduğu iş ortaklığı arasında 17/08/2018 tarihinde birim fiyatlı sözleşmenin imzalandığını. İşin bedelinin sözleşmede 66.543.066,41-TL olarak belirlendiği halde keşif artışıyla 79.818.447,14-TL'ye ve fiyat farkı tutarıyla birlikte de 85.572.464,79 TL' ye ulaştığını. Bu durumun taraflarca imzalanan geçici kabul tutanağı ve kesin hakediş raporunda da açıkça belli olduğunu. Müvekkilerince sözleşmedeki işe 17/08/2018 tarihinde yer teslimi ile süresinde başlanıp, 15.02.2019 Tarih ve 2019/36 nolu Yönetim Kurulu Kararı ile verilen süre uzatımı da esas alınarak işin 31.03.2019 tarihinde sözleşmeye, kanuna ve yönetmeliğe uygun olarak ifa edilerek bitirildiği ve geçici kabul tutanağı itibar tarihi 31/03/2019 olmak üzere 11/12/2020 de geçici kabulün, 08/02/2021 de Kesin kabulün ve 26/03/2021 tarihinde Kesin hesap raporunun ve 7 nolu kesin hakediş raporunun idarece onaylandığını. SGK ilişiksiz belgesinin 06/10/2021 tarih ve 50160 sayılı yazı ile davalı ...'ye verildiğini. İşin başlamasından bitimine kadar ki süreçte taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlığının yaşanmadığını, yapım sürecinde; 1-2-3-4-5-6 nolu Hak edişlerinde emanete alınan %5 Kesin Hesap Teminatı olarak 4.013.708,63- TL, yine 1-2-3-4-5-6 nolu Hakedişlerden emanete alınan %2 Kesin Kabul Teminatı olarak 1.711.449,30-TL, yine 1-2-3-4-5-6 nolu Hakedişlerden emanete alınan %6 Fiyat Farkı Teminatı 354.384,40-TL ve İlave Sözleşme Artışından emanete alınan %6 Kesin Teminat 796.522,84-TL olmak üzere toplamda, müvekkili davacıların alacağından 6.876.065,17-TL lik teminat kesintisi yapıldığını. Sözleşmeye konu işle ilgili kesin hesap raporu düzenlenip, davalı idarece kesin kabulü yapıldıktan sonra, müvekkil davacılarca söz konusu teminat kesintilerinin iadesi için davalı ...'ye müteaddit kere başvurdukları halde taleplerinin kabul edilmediğini. Müvekkilli davacıların sözleşmeyle üstlendikleri tüm yükümlülükleri yerine getirdiği, davalı ... tarafından da hem geçici, hem de kesin kabul ile kesin hesap raporunu düzenlediğini ve SGK ilişiksiz evrakının teslim edildiği halde, davalı ... nin, teminat kesintilerini iadeden kaçındığını belirtilerek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 6100 sayılı HMK 'nun 107. maddesi gereğince şimdilik 1.000,00.-TL'nin 06/10/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiliyle müvekkillerine ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacılar vekilleri 12/02/2025 harç tarihli ıslah dilekçesiyle; 1.000,00TL olarak talep edilen teminat kesintisi iade alacağı taleplerini 6.876.065,17 TL'ye yükseltilmiştir.
CEVAP:1-Asıl davada davalı ... İnş....A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle bu davanın kısmi dava olarak açılamayacağını belirterek usulden reddini, aksi halde ise, taraflarca imzalanan sözleşmeye konu işe süresinde başlanıp, sözleşmeye kanuna ve yönetmeliğe uygun olarak bitirilip davacıya teslim edildiği, işin başlamasından bitimine kadarki süreçte davacı tarafla herhangi bir uyuşmazlık yaşanmadığı, işin geçici kabul tutanağı itibar tarihinin 31/03/2019, kesin kabul tutanağı düzenleme tarihinin 28/12/2020, kesin hesap raporunu ve 7 nolu kesin hakediş raporunun ise 26/03/2021 tarihinde onaylandığı, SGK ilişiksizlik belgesinin sunulduğu, sözleşme bedelinin keşif artışı ve fiyat farkı ile birlikte 85.572.464,79 TL ye ulaştığı ve bunun geçici kabul tutanağı ile kesin hakediş raporunda açıkça belirlendiği, kesin kabul tutanağında yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, işin kesin kabule engel, eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının davacı tarafından açıkça belirtildiği ve birlikte imza altına alındığı, geçici ve kesin kabul ile kesin hesap raporu ile 7 nolu son kesin hakediş raporu dahil tüm hakedişlerin davacı tarafından imzalandığı, hiçbirinde ayıp iddiasının yer almadığı, bu tutanaklar yok sayılarak tek taraflı olarak yeniden hakediş raporu düzenlenmesinin kabul edilemeyeceği ve iyi niyet kurallarına aykırı olduğu, yine davacının açıkça ayıptan söz etmediği, yapılan işin gizli ya da açık ayıplı olmadığı, ayrıca 22/01/2020 tarihli soruşturma raporu ile iddia ettiği ayıplara vakıf olduğu halde arabuluculuk görüşmelerine kadar TBK 'nın 474. ve 477. maddeleri gereğince süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını belirtilerek, davanın reddine ile Alza Akaryakıt İnş... Ltd. Şti ve Dağkar İnş... Ltd. Şti'ye davanın ihbarına karar verilmesini talep ve cevap etmiştir.
2-Asıl davada davalı ... İnş... A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle kısmi dava olarak işbu davanın açılamayacağını, taraflar arasında belirtilen sözleşmenin imzalandığı ve yürürlüğe girdiğini. Geçici ve kesin kabulün yapıldığını. Yapılan işe itirazın olmadığını, atık su ve yağmur suyu hatları yapımı imalatlarında iksa kullanıldığı ancak geniş ve şevli kazılarda arazinin topografik durumu ve yoğun mevcut alt yapılardan dolayı iksanın kısmen kullanıldığını. Doğanbey Kazım Karabekir Caddesinde yapılan imalatlarda plaplanş uygulandığı ve fazla ödemenin olmadığını. Yine ... Kavşağındaki 2 adet su alma yapısıyla ilgili imalatlarda alt geçit duvarından dolayı mevcut yağmur suyu bacası yanına konulması planlanan ızgaranın yerleştiği haznesinin 50 cm kalınlığındaki radye temelinden dolayı yerin kazılamadığını, hakedişte de alt hazne için ödemenin yapılamadığını. Bu nedenle, bu yapılan işte fen ve sanata aykırılık olmadığını. Söz konusu işin iş ortaklığı firmalar tarafından davacı tarafından kabul edilen projelere uygun olarak yapıldığı ve Yapı denetim görevlilerince de bunun denetlendiği, gözetlendiği ve kabul edildiğini. İlgili yapımlarda gerekli kazı ve derinliklerin sağlandığı, geçici hakedişlerin yapıldığı, imzalandığı ve ödemelerin yapıldığı, kesin hesap ve kesin hakedişlerin yapılıp imzalandığını, bu aşamadan sonra işin projeye aykırı olduğu iddia edilerek, idari işlem oluşturulması ve talepte bulunulmasının haksız ve mesnetsiz olduğu belirtilerek davanın reddini talep ve cevap edilmiştir.
3-Birleşen ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/3 esas sayılı dosyasında davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Kabul anlamanına gelmemek kaydıyla dava dilekçesinde teminat kesintisi toplamı 6.876.065,17-TL olarak belirtildiği ve dava konusu talep edilen alacak net olarak bilindiği halde belirsiz alacak davası açılamayacağı, yine davanın zamanaşımı nedeniyle usulden reddine, aksi halde ise; taraflar arasında 17/08/2018 tarihinde 66.543.066,41TL bedelli birim fiyatlı sözleşmenin imzalandığını. Adı geçen işin tamamlandığını, 31/03/2019 tarihi itibar tarihi olmak üzere geçici kabulün yapıldığını ve 11/12/2020 tarihinde onaylandığını. Yine kesin kabulünün 28/12/2020 tarihinde yapılarak 08/02/2021 tarihinde onaylandığı ve Kesin hesap raporunun (metrajların) 26/03/2021 tarihinde onaylandığını, Teftiş Kurulu rapor ve yazısında üzerine bir kısım iş kalemlerinde yapılan düzeltmeler ve kesintiler neticesinde toplam -12.842.185,69-TL. Kesin hak edişin düzenlendiği ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne göre iş ortaklığı tarafından imzalanıncaya kadar İdare de bekletildiğini. Yüklenici iş ortaklığına ait idarede bulunan teminat ve kesintilerin iadesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan hususlara ait süreç tamamlanmadığından mümkün görülmediğini. Sözleşme ve İdari şartnameye göre %5 Kesin hesap kesintisi ve %2 Kesin kabul kesintisinin iade edilmesinin, kesin hesabın idarece onaylanmasına bağlı olduğunu ikrar eden yüklenici imzadan imtina ettiği, idarece onaylanan kesin hesap hakedişi sonucunda idareye 12.842.185,69TL yüklenicilerin borçlu olduğunu, ayrıca, YİGŞ’nin 45/1 maddesinde “…ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra…” teminatın iade edileceği hüküm altına alındığı, yüklenici iş ortaklığının “kesin hakediş yapılması ve hesap kesilmesi” sürecine idarenin yazılı davetine rağmen katılmadığını, idarece yapılan ve yüklenicinin imzalaması için bekletilen kesin hakkediş raporuna göre -728.415, 25 TL. ve Teftiş kurulunca düzeltilmesi istenilen iş kalemlerinden gelen -12.113.770,44-TL. kesinti ile toplam -12.842.185,69TL müvekkili idareye borçlu gözüktüklerinden, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 45/1 maddesi gereğincede, kesinti ve teminatların iadesi için “yüklenicinin idareye herhangi bir borcunun olmaması” gerektiği, yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Kesin hakkediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 40. maddesine göre de, yapılan işlemler sonucu iş ortaklığının, idareye borçlu olduğundan kesinti ve teminatlarının iade edilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek, öncelikle usulden, aksi halde ise esastan davanın reddine karar verilmesini talep ve cevap etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, asıl dosyada; eser sözleşmesi kapsamında yüklenciye fazla yapılan ödemenin iadesi, birleşen dosyada ise; hak edişlerde yapılan ( %5 Kesin Hesap , %2 Kesin Kabul ve %6 Fiyat Farkı Teminatı ile İlave Sözleşme Artışından emanete alınan %6 Kesin Teminat) teminat kesintilerin iadesi istemine ilişkindir.
Davacı ... vekili delil olarak; taraflar arasındaki sözleşmeye, ihale dosyasına, teftiş kurulu rapor ve dosyasına, SGK ve banka kayıtlarına, bilirkişi incelemesi, keşif, tanık, yemin, fotoğraflar, dijital görüntülere ve uzman görüşüne, Yüklenici iş ortaklığı vekilleri ise; Taraflar arasında ki, asıl ve birleşen dosyalarda uyuşmazlık konusu sözleşmeye, ... teftiş kurulu rapor ve dosyasına, işe ilişkin ... ihale dosyasına, SGK ve banka kayıtlarına, bilirkişi incelemesi, keşif, tanık, yemin, fotoğraflar, dijital görüntülerine ve uzman görüşüne dayanılmıştır.
Asıl ve birleşen dosyada arabuluculuk zorunlu dava şartının yerine getirildiği, görülmüştür.
Ayrıca asıl ve birleşen dosyada, fazla yapılan ödemenin vede teminat kesinti miktarlarının tespit ve hesabı mümkün olduğundan HMK'nın 107. Maddesinde belirtilen belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı ve hukuki tavsif hakime ait olduğundan, her iki davanında HMK nun 109. Maddesinde düzenlenen kısmi dava olduğu kabul edilmiştir.
Yine asıl ve birleşen davada zamanaşımı itirazının; TBK'nın 147. maddesi 6. bendi gereğince, eser sözleşmesinden kaynaklanan işbu alacak davalarının 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu ve henüz kesin hak edişin yapılmadığı, asıl dosyada yapıldığı nazara alınarak, asıl ve birleşen dosyada dava vede ıslah tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla reddi gerekmiştir.
Taraflar arasında 17/08/2018 tarihli "... Metropolitan Alandaki Bazı Kritik Noktalarda Su Taşkınlarını Önlemeye Yönelik Atıksu ve Yağmursuyu Yapım İşi" konulu ve 66.543.066,41 TL bedelli, birim fiyatlı sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme kapsamında yüklenici iş ortaklığının işi yaptığı, taraflarca geçici kabulü yapıldığı ve 11/12/2020 tarihinde onaylandığı, kesin kabulün 28/ 12/ 2020 tarihinde yapılarak, 08/02/2021 tarihinde onaylandığı, ancak işveren ... tarafında 31/05/2019 tarihinde başlatılan teftiş nedeniyle kesin hesabın yapılmadığı, teftiş heyetinin 22/01/2020 tarihli raporu sonrasında yüklenicilere usulsüz ve fazla ödeme yapıldığı iddiası sonrasında, idarece hazırlanan 26/03/2021 tarihli kesin hesap raporu (metrajlar) ve 7 nolu kesin hakkedişin davalı yükleniciler tarafından imzalanmadığı ve bu nedenle kesin hakedişinin yapılamadığı anlaşılmıştır.
İş bu sözleşmenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 6. Maddesinde, işin birim fiyatlı olduğu , 8.Maddesinde, Sözleşmenin ekleri, İhale dokümanını oluşturan belgeler ( Yapım işleri genel şartnamesi, İdari şartname, Özel teknik şartname, Genel Teknik şartname) olarak belirtildiği, 10. Maddesinde, Teminata ilişkin hükümlerin düzenlendiği .. 10.4.1. maddesinde; Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümlerin uygulanacağının belirtildiği,19.1. Maddesinde; İşin teslim etme ve teslim alma şekil ve şartlan ile kısmi kabul, geçici ve kesin kabul işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yürütüleceğinin belirlendiği, yine sözleşmenin 30.2 maddesinde; kesin hesap teminatı iadesi için kesin hesapların idare tarafından onaylanmasının gerektiği, belirtilmiştir.
Sözleşme eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartlarının "Kesin teminatın iadesine ait şartlar" başlıklı 45. Maddesinde:“.. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur. ".. İfadesinin yer aldığı görülmüştür.
Yine sözleşme eki sayılan İdari Şartnamenin "diğer hususlar" başlıklı 47. Maddesinde, "İşin kesin kabulü onaylanıncaya kadar sözleşmesinde varsa fiyat farkları da dahil, yapılan ödemeler üzerinden %2 (yüzdeiki) kesinti yapılarak emanete alınır. Kesilecek miktar ödemelere esas her bir ara hakedişte emanete alınacaktır. Kesilen miktarlar yapılan işte eksik veya kusur bulunmazsa kesin kabul onayından sonra yükleniciye iade edilir. İşte eksik veya kusur tespit edilirse ve yüklenici bu eksik veya kusurları yazılı veya sözlü uyarıya rağmen gidermezse ... yapılan kesintiyi kullanarak eksik ve kusurları kendisi veya bir başka yüklenici vasıtasıyla giderme hakkına sahiptir. .." hükmü yer almaktadır.
Ayrıca ... Kanalizasyon İnşaatları Özel Teknik Şartnamesinin 4.Maddesinde: “.. Yüklenici işin devamında inşaatın bölümlerini fotoğraflayarak albüm halinde ve dijital ortamda idareye verecektir. Ara hakedişlerde de her bir hakedişe giren imalat bölümlerinin fotoğrafları hakedişin içerisine konulacaktır. Fotoğraflar minimum 10 x 15 cm ebadında olacak ve güzergahta inşaat öncesi ve sonrası durumu yansıtacak detayda olacaktır…”, yine ".... .... .... " başlıklı 7. Maddesinde “..Yüklenici yapmakta olduğu işler dolayısıyla meydana gelebilecek kaza ve çöküntülerden sorumludur. Hendekler ve inşaat çukurları profillerde gösterilen derinliğe kadar kazılırken durum ve şartların gerektirdiği gibi iksa edilerek desteklenecek veya idarenin izniyle şevli kazı yapılabilecektir. İdarenin izni dışında yapılan şevli kazıdan doğan sorumluluk yükleniciye aittir. Şev ve iksa uygulamasında yolun durumu, arazinin konumu, çalışma yeri, trafik yoğunluğu vs. gibi hususlar gözönünde tutularak Yapı Denetim Görevlisinin talimatı doğrultusunda hareket edilecek olup yüklenici her türlü emniyet tedbirini almak zorundadır. .. 7.3 bendinde; İdare yapılan iksa’yı doğabilecek, kazaları önleyici bir tedbir olarak dikkate alır. Bu bakımdan zamanında ve gerektiği gibi yapılmayan, aralarında boşluk bulunan ve zamanından önce sökülmesi dolayısı ile meydana gelen zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur.
... Büyükşehir Belediyesi Başkanlık makamının talimatı ile ... Genel Müdürlüğü 'nün 31/05/2019 tarihli ve 7242 sayılı yazılı emirleri gereğince başlatılan soruşturma neticesinde hazırlanan 22/01/2020 tarihli ve 663.07-1065-4 olur sayılı raporda; söz konusu sözleşme kapsamında, sözleşmede iksalı kazı ve iksasız kazı olmak üzere iki ayrı kazı fiyatı olduğu, hakedişler incelendiğinde Palplanş iksa kullanılan kazı hariç tüm imalatların iksalı kazı kozundan özendiği, imalatlara ilişkin Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığından alınan fotoğrafların incelenmesinde ve ilgililerin savunmalarında yapılan kazılarda iksanın kullanılmadığının anlaşıldığı, bu nedenle 6 hakediş itibariyle iksasız kazı pozunda ödeme yapılması gerekirken 340.664,16 M3 kazı için iksalı kazı pozunda ödeme yapıldığı, bu nedenle KDV ve fiyat farkı hariç 4.939,630,32TL fazla ödemeye sebebiyet verildiği, bu fazla ödemenin kesin hesapta düzeltilmesi gerektiği, Altındağ İlçesi Doğanbey Kazım Karabekir Caddesinde yapılan imalatlarda Palplanş iksanın uygulandığı imalatlarda ödemenin "TBF. 35 ...Palplanş Yapılması" iş kaleminde yapıldığı, ancak söz konusu poza ait birim fiyat tarifinde bu konuda tasdik edilmiş projenin bulunmadığını vede bu imalatta Palplanş uygulanacağına dair onaylı bir tutanağın olmadığı, bu nedenle ödemelerin yine TBF.01 iksalı kazı iş kaleminde yapılması gerekirken buna uygun yapılmadığından 481.083,48 TL fazla ödemeye sebebiyet verildiği, TBF. 37 Galvanis kaplı ızgara yapılması ve yerine konulması, iş kaleminde birim fiyat tarifinde ölçünün kilogram olarak belirtildiği, bu nedenle ödeme için tartı tutanağının tutulması gerektiği, ancak hakediş dosyasında herhangi bir tartı tutanağının bulunmadığı, ve bu iş kaleminde 1.770,83 kg üzerinde hesap yapıldığı, ancak yapı denetim görevlileri ve yüklenici firma nezaretinde yapılan imalatlara ilişkin alınan numunelerin tartılmasında ızgara ağırlığının 1.620 kg olduğu, bu nedenle 180 adet ızgara için toplam 678.735,00 TL fazla ödemeye sebebiyet verildiğini, ayrıca sözleşme kapsamında ... Kavşağında imalatı yapılan iki adet su alma yapısı şeklinde geniş çaplı ızgara imalatının betonarme haznelerinin olmadığı, bu imalatlar için 1 nolu hak edişte 99 ve 100 nolu Ataşmanlar ile toplam 88.541,5 TL ödemenin yapıldığı ve bu fazla ödemelerin kesin hesaptan düşülmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bilahare, ... Genel Müdürlüğünün 11.08.2021 tarihli ve 83574 sayılı kararı ile, 22/01/2020 tarihli teftiş raporuna göre işlem yapılmasının uygun olmadığı, yeni bir rapor alınması gerektiği belirtilerek, personel aleyhinde disiplin soruşturması için verilen 22.01.2020 tarihli olur kaldırıldığı ve kaldırma kararı sonrasında ... çalışanları ile ilgili verilen disiplin cezalarının iptali için idari yargıda açılan davaların konusuz kaldığına ilgili Mahkemelerince karar verildiği görülmüştür.
Tarafların delileri toplandıktan sonra, Mahkememizce nitelikli hesaplama uzmanı Zeynep Doğan, inşaat mühendisi Kenan Ergun Şarklıoğlu, maliyet muhasebecisi Tuğba Derya Baskan ve makine yüksek mühendisi Müfide Elçin Demir'den oluşturulan heyete dosya tevdi edilerek alınan 05/06/2023 tarihli raporda; geçici kabul tutanağının onay tarihinin 11/12/2020 olduğu, kesin kabulün yapıldığı, idarece hazırlanan kesin hak edişte; işin rölöve, ataşman ve işletme projeleri üzerinde tüm kesim metraj ve hesapların tamamlandığı, ekinde yüklenici iş ortaklığı, yapı denetim görevlileri, inşaat kontrol şube müdür haneleri imzalı bila tarihli 7 nolu kesin hakkedişin bulunduğu, yine ekinde yeşil defter, icmal tablosu yer aldığı ve sonuç bölümünde söz konusu kesin hesabın, Sayıştay ve İdarenin adli ve idari incelemesi neticesinde herhangi bir borcun tahakkuk etmesi halinde, yüklenicinin bu borcu defaten idareye ödeyeceğini kabul ve taahhüt edildiği, bu kapsamda, ... Kanalizasyon İnşaatları Özel Teknik şartnamesine göre yüklenicinin işin devamında ve ara hakkedişlerde imalata giren kısımların fotoğrafların idareye vermesi gerektiği halde dosyaya kazandırılan CD formatı içindeki fotoğraflarda, Kazım Karabekir'de yapılan işte ...palplanş uygulandığı ancak diğer mahallere ait işlerde iksa kullanılmadığının anlaşıldığı, yine galvaniz kaplı ızgara konusunda herhangi bir tartı tutanağının bulunmadığı, ancak teftiş raporuna göre yapılan numune tartımında fazla ödeme yapıldığının anlaşıldığını, yine teftiş kurulu raporu nazara alındığında söz konusu iki adet su alma haznesinin yapılmadığı, ayrıca ...palplanş yapılması ile ilgili idare tarafından onaylanmış projesi veya imalatların uygulanmasına yönelik tutanağa rastlanmadığından, teftiş raporunda tespit edilen fazla ödeme bedeli 10.074.824,45TL, fiyat farkı tutarının 888.383,88TL ve KDV dahil 12.842.185,69TL olduğunun tespit edildiğinden bu bedelin iadesi gerektiği, birleşen dava yönünde ise; davacıların 4 ayrı teminat kesintisi nedeniyle alacak talebinde bulundukları ancak ilave sözleşme artışından emanete alınan %6 kesin teminatın ve fiyat farkı teminatının iadesi hususunda sözleşmenin eki sayılan ve uygulama yeri bulan yapım işleri genel şartnamesinin 45. maddesi dikkate alındığında, diğer şartların yanında "yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesinde" gerektiği, yine kesin hesap teminatı iadesi için sözleşmenin 30.2 maddesi gereğince, "kesin hesapların idare tarafından onaylanmasının gerektiğinden, kesin hesap raporunun idarece 26/03/2021 onaylandığı ancak yüklenicilerin imzadan imtina ettiği ve işbu kesin hakkediş sonucunda yüklenicilerin idareye borçlu olduğunun tespit edildiği, kesin kabul teminatının iadesine ilişkin olarak sözleşmenin eki kabul edilen idari şartnamenin 47.5 maddesi gereğince, "yapılan işte eksik veya kusur bulunmaması halinde kesin kabul onayından sonra yükleniciye iade edilir" denildiğinden, işin kesin kabul onayının 08/02/2021 tarihinde yapıldığı idare vekili beyanıyla anlaşıldığı, ancak 4 kalem iş bakımından teknik inceleme sonucunda yükleniciye fazla ödeme yapıldığından, yüklenicinin eksik iş yaptığı halde iş bedelinin tamamlanmış haliyle ödendiği tespit edildiğinden, kesin kabul teminatın iadesi için eksik ve kusur bulunmaması şartının oluşmadığını tespit edildiği, belirtilmiştir.
İşbu rapora davalı yüklenici vekillerinin itirazı ile mahallinde keşif yapılarak rapor alınması talebi üzerine, Mahkememizce önceki heyete altyapı işlerinden anlar yeni bir inşaat mühendisi katılımı sağlanarak mahallinde keşif yapılarak rapor hazırlanması istenmiştir. İş bu heyetin keşif sonrası sunduğu ön raporunda; heyete bir metalurji, iki inşaat mühendisi bilirkişinin daha eklenmesi ve tartım işlemleri için gerekli teknik ekipmanların hazır edilmesi istenmiştir. Heyetin bu talebi üzerine mevcut inşaat mühendisi ...'nun yanında inşaat mühendisi ... ve inşaat mühendisi ... ile metalurji mühendisi ...'in katılımı sağlanmıştır. Oluşan son heyetin mahallinde yaptıkları keşif ve inceleme sonucu hazırladıkları 17/03/2024 tarihli mevcut heyetteki ...'nun muhalefeti ile diğer iki inşaat mühendisinin görüşlerine uygun hazırlanan raporda; işin geçici kabulünün 31/03/2019 tarih itibariyle 11/12/2020 tarihinde, kesin kabulün ise 13/02/2021 tarihinde yapıldığı, öncelikle fazla ödeme yapılma nedeni olarak belirtilen iksalı kazı yapılmadığı hususunda, dosya içinde mevcut fotoğraflardan davalı yüklenicinin belirli kanal güzergahlarında iksalı kazı yapmış olduğu, yine davacı idarenin iksalı kazı fiyatını paçal fiyat olarak hazırladığı ve kazı bedeline iksa bedelini de dahil ettiği, sözleşmenin eki olan özel teknik şarttnamenin iksa ve şev işleri başlıklı 7/1 maddesinde; yüklenicinin meydana gelebilecek kazı ve çöküntülerden sorumlu olduğu, hendek ve inşaat çukurlarının gösterilen derinliğe kadar kazılırken durum ve şartlarına göre iksa edilerek destekleneceği veya idarenin izniyle şevli kazı yapılabileceği, idarenin izni dışında şevli kazı yapılması halinde doğan sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, yine aynı maddenin 3 bendinde, iksanın doğabilecek kazaları önleyici tedbir olarak öngörüldüğü ve buna aykırı davranılması halinde meydana gelen zarar ve ziyanda yüklenicinin sorumlu olacağının kararlaştırıldığı, idarenin özellikle şevli kazı yapılmasını istemediği çünkü kanalların yol altında geçtiği, şevli yapılacak kazıda asfalt kaplama altında geçen su, elektrik, doğalgaz, telefon vs hatlarının yıkılmasına neden olabileceği öngörülerek onay olmadan şevli kazı yapılmasının istenmediği, şevsiz kazı yapılmasını ve ödemede projede belirlenen kanal genişliği esas alınarak kazı hesabı yapılarak bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ayrıca normal şartlarda m2 olarak bedeli ödenen kazı bedelinin, m3 olarak ödenen kazı fiyatına dahil ederek paçal fiyat yapıldığı, ayrıca birim fiyat tarifinde ve de teknik şartnamede yüklenicinin iksa yapmaması halinde iksa bedelinin kesileceğini belirten bir ibarenin mevcut olmadığı, neticede tahakkuk konusu işin yapımı konusunda herhangi bir olumsuzluğun yaşanmadığı, iş kazasının meydana gelmediği, ayrıca yükleniciye şevli kazı nedeniyle fazladan kazı bedeli ödenmediği, davalı yüklenicinin kanal kazısında gerekli tüm emniyet tedbirlerini iksa ile sağladığının düşünüldüğünü, ayrıca idare tarafından şevsiz kazılacak kanalın her iki tarafına iksa bedeli m2 ödendiği için teklif fiyat listesinin m2 iksa bedeli olarak koyması gerektiği, yapılan kanal inşaatının uzunluğunun yaklaşık 34000 metre olup ortalama kanal yüksekliğinin 4 m olarak hesaplandığında iki taraflı olarak yapılacak iksanın miktarının 272000 m2 ve sözleşme fiyatıyla maliyetin yaklaşık (40,TL/ m2) 10.880.000,00 TL olacağı, oysa ki fazla ödendiği iddia edilen iksa bedelinin 4.940.000,00 TL olduğu, böylece daha az bir bedel ile kanallardaki emniyet ve iş güvenliği sağlanarak kanal işinin yüklenici tarafından yapıldığı, bu nedenle asıl olanın yüklenicinin iksa yapıp yapmaması olmadığı, gerektiği yerlerde iksa dahil her türlü tedbiri alarak taahhüdünü iş kazası ve maddi zararlı hadise olmaksızın bitirerek teslimi olduğu, bu kapsamda işin yaklaşık 5 milyon TL daha ucuza yaptırıldığı nazara alındığında, idarenin bir zararının ve fazla ödemesinin olmadığının, ayrıca iksa ile ilgili dosyada ataşmanlar mevcut olup Çevre ve Şehircilik Bakanlığı şartnamelerine göre ataşmanlar delil/ belge niteliğinde olduğu, sahteliği Mahkemece ispat edilmedikçe geçerli olduğu, ve dosyada ataşmanların sahteliği yönünde alınmış bir mahkeme kararı olmadığı, bu nedenle kesin hesap dosyasında ve 1,2,3 ve 4 nolu ara hakkedişlerde bulunan iksa ile ilgili ataşmanlara itibar edilmesi gerektiğinden davacı idarenin bu yöndeki talebinin yerinde olmadığı, yineçelik palplanş yapılması hususunda dosyada ataşmanların mevcut olduğu ve bu ataşmanların Çevre ve şehircilik Bakanlığı şartnamelerine göre delil niteliğinde olduğu, sahteliği yönünde bir karar bulunmadığından 1,2,3 ve 4 nolu ara hakkedişlerde bulunan ...palplanşlarla ilgili ataşmanlara itibar edilmesi gerektiği, teftiş kurulu raporuna esas bilirkişi raporunda yapılmış olan ...palplanş iksaya ait proje veya idare oluruna ait tutanakların bulunmadığı belirtilmiş ise de, dava konusu işin zorunluluğu yanında 135 günlük kısa bir sürede işin bitirilmiş olması, işin aciliyeti ve kazı sırasında ...palplanş iksanın projesinin hemen onaylanmasının mümkün olmadığı, ayrıca tanzim edilmiş ataşmanların taraflarca ve yapı denetim elemanlarınca imzalanmış olması nedeniyle proje ve idare oluru olarak bunların değerlendirilebileceğinden yüklenici iş ortaklığına, TBF. 35 poz nolu ...palplanş iksa bedeli ödenmemesi yönündeki talebin yerinde olmadığı, yine TBF 37 nolu galvaniz kaplı ızgara yapımı hususunda heyetçe yapılan 03/12/2023 tarihli keşifte yapılan tartımlar ve taraf vekillerinin beyan ve iradeleri neticesinde 1 adet iki parçalı ızgaranın toplam ağırlığının 1.871.86 kg olduğu, söz konusu işte 180 adet ızgaranın yapıldığı nazara alındığında toplam kg'nın 336.934.80 kg olduğu, kesin hakkedişte davalı yüklenici iş ortaklığına ödenen ızgara yapılması ve yerine konulması imalatındaki toplam miktarın ise daha azı olan 318.749.40 kg olduğu, bu nedenle fazla bir ödemenin bulunmadığı, ayrıca ... Kavşağına konulan 2 adet su alma yapısının haznesinin yapılmadığı yönündeki iddianın; mahallinde yapılan incelemede su alma haznesinin yerinin el verme ölçüsünde yapıldığı, bu nedenle yapılmadığı yönündeki iddiaya katılmadıkları, birleşen dava yönünde ise; davacı yüklenici iş ortaklığının edimini yerine getirerek taahhüdünü bitirdiği, geçici ve kesin kabullerin yapıldığı, yapılan kesin hesapta idareye herhangi bir borcun olmadığının anlaşıldığı, yine SGK ilişiksizlik belgesinin idareye verildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici iş ortaklığının hakkedişlerinde davalı idare tarafından kesilen kesin teminat bedellerinin yüklenicilere iade edilmesi gerektiği bildirilmiştir. İşbu raporda muhalefet görüşünü bildiren inşaat mühendisi .... .... .... , Sözleşme eki ... Kanalizasyon İnşaatları Özel Teknik Şartnamesi 4 maddesi nazara alındığında, işin devamında inşaatın bölümlerine yüklenicinin fotoğraflayarak albüm halinde ve dijital ortamda idareye vereceği, ara hakkedişlerde de her bir hakkedişe giren imalat bölümlerinin fotoğraflarını hakkedişinin içerisine koyacakları, fotoğrafların güzergahta inşaat öncesi ve sonrası durumu yansıtacak detayda olacağının belirtildiği halde, davacı idarenin 04/07/2022 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu CD içerisinde yer alan fotoğraflar incelendiğinde, Kazım Karabekir Caddesinde tren garı önünde yapılan kazılardan ...palplanş uygulandığı ancak diğer mahallerdeki kazılarda iksa kullanımına rastlanmadığı, bu nedenle iksalı pozun da yapılan fazla ödemenin iadesi gerektiği, ayrıca ...palplanş imalatına ilişkin onaylanmış proje yada tutanağa dosyada rastlanmamakla birlikte belirtilen yerdeki kazıda ...palplanş uygulandığı, bu durumun ön görülmeyen gereksinim üzerine ataşman düzenlenerek ve yerinde fiilen yapılan imalatların bedellerin ödenmesinin, sözleşme ve ekine uygun olduğu yönünde muhalefet bildirmiştir.
Dosyamızda alınan tek inşaat mühendisinin katılımı ile oluşan heyet raporu ile sonrasında üç farklı inşaat mühendisi bilirkişinin katılımıyla oluşan heyetin keşif yaparak hazırladığı raporlar arasında görüş aykırılıklarını giderilmesi için nitelikli hesap uzmanı .... .... .... ile inşaat mühendisi.... .... .... ın bir kısım hususta ayrık görüşlerini sundukları) iki inşaat mühendisi (teknik çoğunluğun) görüşüne göre hazırlanan 17/03/2024 tarihli raporda; Asıl davada, yapılan kazılarda iksa kullanılmadığı halde, iksalı pozdan ödeme yapıldığı iddiasıyla ilgili olarak; ilk alınan rapordaki heyetin taraflarca düzenlenen ve imzalanan kesin hesap raporunda, söz konusu kesin hesabın Sayıştay ve idarenin, teknik ve idari incelemesi neticesinde herhangi bir borç tahakkuk etmesi halinde, yüklenicinin bu borcu defaten idareye ödeyeceğini kabul ve taahhüt ettiği ifadesinde dolayı, Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen rapordaki hesaplama dikkate alınarak yükleniciye KDV dahil 12.842.185,62TL fazla ödeme yapıldığı belirtilmiş ise de, sözleşme ve ekleri arasında ilk sırada yer alan ve delil sözleşmesi niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. Maddesinde, "Söz konusu kesin hesabın Sayıştay ve idarenin haklı ve idari incelemesi neticesinde herhangi bir borç tahakkuk etmesi halinde yüklenicinin bu borcu defaten idareye ödeyeceğini kabul ve taahhüt edeceğine" dair bir hüküm yer almadığından, fazla ödemeden kaynaklı hesabın mahkeme kararı ile belirlenmesi gerektiğinden bilirkişilerin raporuna iştirak etmediklerini, önceki raporda belirtildiği gibi iksanın yapılan çalışmalarda kazıları önleyici tedbir olarak dikkate alınacağı, yapılmaması halinde doğacak zararlarda yüklenicinin sorumlu olacağı teknik şartnamenin 7.3 maddesindeki iksayla ilgili hükümlerin, meydana gelecek her türlü kaza ve olumsuzlukta sorumluluğunun yükleniciye devri için düzenlendiğini, normal şartlarda m2 olarak bedeli ödenen iksa bedelinin m3 olarak ödenen kazı fiyatına dahil ederek paçal fiyatın düzenlenmesindeki amacında bu olduğunu, ayrıca birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede yüklenicinin iksa yapmaması halinde iksa bedelinin kesileceği yönünde bir ibareye yer verilmediğini, yapılan iksa ile ilgili dosyada ataşmanların mevcut olduğu, bu ataşmanların Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı şartnamelerine göre delil belge niteliğinde olduğunu, matematiksel işlem hatası haricinde kesin hesap dosyasında 1,2,3 ve 4 nolu ara hak edişlerde bulunan iksa ile ilgili ataşmanlara itibar edilmesi gerektiğini, netice olarak iksa yapılmasının emniyet tedbiri için istendiği, söz konusu işte emniyet ve iş güvenliği açısıdan herhangi bir olumsuzluk yaşanmadığı için davalı yüklenicinin iksada beklenen faydayı sağladığının kabulü gerektiğini, tüm bu nedenlerle davalı yükleniciye iksalı kazı yerine, iksasız kazı yapılması birim fiyatın ödenmesi talebinin yerinde olmadığını. Galvaniz kaplı ızgara yapılması ve yerine konulması ile ilgili olarak da, keşif yapılarak hazırlanan bilirkişi heyet raporunun ölçümlenen ağırlığın ödenen ağırlıktan fazla olduğunun tespit edildiğinden fazla ödeme olmadığı tespitinin yerinde olduğunu. Yine ...palplanj iksa yapılması hususunda idare tarafından onaylanmış proje veya uygulamaya yönelik tutanak bulunmadığı ilk raporda belirtilmiş ise de, sonraki raporda 1,2,3 ve 4 nolu ara hak edişlerde ...iksaya ait ataşmanların olduğu, bu ataşmanların Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı teknik şartnamelerine uygun olduğu ve sahteliğinin ispat edilmediği sürece geçerli olduğundan kesin hesap dosyasında bulunan bu ataşmanlara itibar edilmesi gerektiği ve söz konusu işin kısa sürede bitirilmesi aciliyeti ile zorunluluğu nedeniyle kazı sırasında ...palplanş iksanın projesinin hemen onaylanmasının mümkün olmayacağı, düzenlenen ataşmanlarda tarafların ve yapı denetim elemanlarının imzasının bulunmaları nedeni ile bunların, proje ve idare oluru olarak kabul edilmesi gerekeceğinden TBF 35 poz nolu ...palplanj iksa bedeli ödenmesinin yerinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca ... kavşağında 2 adet su alma yapısının haznesinin bulunduğunun, keşfen mahalinde yapılan inceleme ile mevcut yerin el verdiği ölçüde su alma haznesinin yapılmış olduğu ve bu yapıma göre ödeme yapıldığından fazla bir ödemenin olmadığı belirtilmiştir. Birleşen dava yönünde ise; yapım sürecinde 1,2,3,4,5 ve 6 nolu hak edişlerde emanete alınan %5 kesin hesap teminatı, %2 kesin kabul teminatı, %6 fiyat farkı teminatı ve ilave sözleşme artışından emanete alınan %6 kesin teminat miktarları olmak üzere davacıların alacağından toplam 6.876.065,17 TL teminat kesintisi yapıldığı, geçici ve kesin kabulün yapıldığı ve kesin hesap raporunun düzenlendiği, SGK eşitsizlik evrakının davalıya teslim edildiği davacılarca belirtilip iadesi istendiğinden, sözleşmenin 30.2 bendinde "düzenlenen hak edişlerde tamamlanmış ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5'i karşılığında teminat mektubu alınacağı ve kesin hesapların idare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubunun iade edilmeyeceği, yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda ise kesin hesabın idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5'nin tutulacağı ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu tutarların ödenmeyeceğini, yine sözleşmenin 10.2.1 maddesinde "fiyat farkı hesaplanmasının ön görülmesi halinde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının %6'sı oranında ek kesin teminatın alınacağı, ayrıca fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın, hakedişlerde kesinti yapılmak sureti ile de karşılanabileceği" yine sözleşmenin 10.4.1 maddesinde, kesin teminatın geri verilmesi hususunda yapım işleri genel şartnamesinde ki hükümlerin uygulanacağına yer verildiğinden, Yapım işleri genel şartnamesinin "kesin teminatın iadesine ilişkin şartlar" başlıklı 45. Maddesinde ise;" Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının yükleniciye iade edilebilmesi için SGK'dan ilişiksizlik belgesinin getirilmesinin zorunlu olduğu, şartnamesinin diğer hususlarda başlıklı 47.5 maddesinde ise; işin kesin kabulünün onaylanıncaya kadar sözleşmede varsa fiyat farkıda dahil yapılan ödemeler üzerinde %2 kesinti yapılarak emanete alınacağı, kesilecek miktar ödemelere esas her bir ara hak edişte emanete alınacağı, kesilen bu miktarların yapılan işte eksik ve kusur bulunmaması halinde kesin kabul onayından sonra yükleniciye iade edileceği, eksik ve kusurunun tespiti halinde yüklenicinin bunları gidermemesi halinde ...'nin bu kesintiyi kullanarak 3.kişiye eksik ve kusurlu işleri giderme hakkında sahip olduğu hususlarının düzenlendiği, tüm bu düzenlemeler nazara alındığında; yüklenicilerini 4 ayrı teminat kesintisinin iadesi talebinde bulundukları, ilave sözleşme artışında emanete alınan %6 kesin teminatın ve fiyat farkı teminatının iadesi ile ilgili olarak Y.İ.G.Ş.'nin 45. Maddesi dikkate alındığında teminatın iadesi için diğer şartlar yanında yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcununu olmadığının tespit edilmesinin de gerektiği belirtildiğinden, yüklenicilerin edimini yerine getirerek taahhüdünü bitirdiği, geçici ve kesin kabullerin yapıldığı, yapılan kesin hesapta birleşen davacı yüklenici iş ortaklığının idareye herhangi bir borcunun olmadığının anlaşıldığı, yine SGK ilişiksizlik belgesini idareye verdiği tespit edildiğinden, hak edişlerinden kesilen teminat kesintilerinin iade şartlarının gerçekleştiği yönünde görüş bildirilmiştir. İş bu heyetten nitelikli hesap uzmanı .... .... .... 'ın muhalefet görüşünde; asıl dava yönünden, sözleşmede ön görülen iksalı kazı imalatının kısmen yapılmadığı ancak tam yapılmış gibi hak ediş düzenlendiği, yani eksik bırakılan iş için ödeme yapıldığı iddiasının sözleşme eki kabul edilen Y.İ.G.Ş.'nin 24. Maddesi, 25. Maddesi ve 4735 sayılı kamu ihaleleri sözleşmeleri kanununun 25. Maddesi, 30. Maddesi hükümleri nazara alındığında, kesin hesap, kesin hak ediş ve kesin kabul yapılmış olsa dahi yüklenicinin sözleşmede ön görülmesine rağmen yapmayıp, eksik bıraktığı iksalı kazı işi için ödenen bedel ve fiyat farkının istirdatının gerektiği, ancak idarenin onaylı projesi olmasa dahi palplanj imalat yapılması, galvaniz kaplı ızgara yapılması işinin metrajı ve su alma işinin ayıplı olduğuna dair imalatların kabul edilebilir nitelik taşıdıkları yönündeki teknik görüş ile bu imalatların Y.İ.G.Ş. 23. Maddesindeki ifadesi ile bu işlerin proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olsa dahi fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilmesi halinde, bu işlerin yeni durumları ile kabul edilebileceği hükmü kapsamında bulunduğundan, bu iddiaların mahiyeti itibariyle bağlayıcılık arz eden kesin hesabının çıkarılıp, kesin kabul ve kesin hak edişin düzenlenmiş olması karşısında, bu imalatlar yönünden davacı talebinin yerinde olmadığını, birleşen dava yönünde ise; kural olarak işin kesin hesap, kesin kabul ve kesin hak edişi düzenlendiğinden, hak edişlerde yapılan teminat kesintilerinin iadesi gerektiği, ancak asıl davada iksalı kazı işi yönünden davacı iddiasının yerindelik taşıdığı göz önüne alındığında, asıl davada yapılacak hesaba göre iş sahibinin istirdatını talep edebileceği tutar konusunda el koyma hakkının bulunduğu nazara alınarak, iade edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yine söz konusu rapora ayrık görüş sunan ... .... .... .... .... .... nun raporlarında; İksalı ödemeler konusunda özel teknik şartnamenin hükümleri gereğince iksanın kullanıldığının fotoğraf ve videolar ile kanıtlanması gerektiği, davacı ...'nin iksanın kullanılmadığını gösteren fotoğraf ve videolarını sunduğu, bu fotoğraf ve videoların bazılarında hendek içinde işçilerin çalıştığı ve iksanın bulunmadığı, iddialarının bu nedenle güçlendiği, dosyada yer alan CD 'lerin açılmadığını, ancak mevcut basılı bazı fotoğraflarda iksa kullanılmadığının görüldüğü, CD açılmadığından detaylı inceleme yapılamadığını ve bu noktada önceki heyete ayrık görüş sunan inşaat yüksek mühendisi ...'nun idare fotoğraf ve videoları ayrıntılı olarak inceleme imkanı bulduğu ve mahallinde keşfe katılım sağladığından iksa kullanılmadığı yönündeki görüşüne katıldığını, kazı yapılmasında iksalı pozunda ödemenin iksa kullanılmadığı anlaşıldığından fazla olduğunu, yine dosya kapsamında ...palplanj yapılmasında, projenin olmadığı ve idare tarafından onaylanmadığı nazara alınarak, birim fiyat tarifindeki koşullara aykırı bir palplanj uygulaması söz konusu olduğundan bu poz altında yapılan ödemeninde fazla ödeme kapsamında olduğu belirtilmiştir. Birleşen dava yönünde; Sözleşme kapsamında yapılan hak edişlerdeki teminat kesintilerinin davacı yüklenicilerin sözleşmenin 30. Maddesi hükmünce, kesin hesapların idare tarafından onaylanmadığı, henüz kesin hesap üzerinde çalışma tamamlanmadığından iadelerinin mümkün olmadığını. Yİne sözleşmenin 10. maddesine göre alınan teminatların yapım işleri genel şartnamesinin 45. maddesi gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yükleniciye iade koşulunun, idareye herhangi bir borcu bulunmaması gerektiği, ancak henüz kesin hesap üzerinde inceleme ve değerlendirilmeler tamamlanmadığından, yani iş bu mahkeme süreci devam ettiğinden, kesinleşmiş bir kesin hesap olmadığından yüklenicinin idareye bir borcunun olup olmadığının belirlenemeyeceğini ve bu aşamada iade koşullarının oluşmadığını, ayrıca 45. Maddeye göre kesin kabul kesintisi %2'nin iadesi içinde fazla ödeme iddiası ile açılan iş bu davada kesin hesap kesinleştikten sonra taraflar arasında alacak borç ilişkisi belirleneceğinden ara hak edişlerde yapılan kesin kabul kesintisinin iadesinin de doğal olarak, kesin hesabın sonucuna göre mümkün olabileceğinden bu aşamada mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. .
Tüm dosya kapsamı, dava, cevap, sözleşme ile eki şartnameler ve YİGŞ hükümleri, ara hak edişler, geçici ve kesin kabul tutanakları ile ikinci ve son heyetin çoğunluk görüşünü içeren raporları birlikte değerlendirildiğinde; Asıl dosyada, 1-Tüm kazılarda iksa kullanılmadığı halde, ödemelerin (TBF.01) İksalı kazı pozunda ödenmesi nedeniyle fazla ödeme yapıldığı iddiasının; keşif yapılarak rapor hazırlayan bilirkişi heyetinde yer alan üç kişilik inşaat mühendislerinden ikisinin yer aldığı çoğunluk görüşü ile son heyette yer alan üç kişilik inşaat mühendislerinin ikisinin yer aldığı çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi, bu sözleşmede uyulması gereken ve yukarıda yazılı ... Kanalizasyon İnşaatları Özel Teknik Şartnamesi hükmü gereğince yapılan işlerin yüklenici tarafında yeterince fotoğraflanarak her bir ara hak edişle idareye teslim edileceği kuralı gereği, teslim edilen ve dosyaya sunulan fotoğraflarda tüm kazılarda iksa kullanıldığına dair bir görüntünün yer almadığı görülmüş ise de, iksa kullanımının işin yapımı sırasındaki güvenlik önlemi olarak gerekli olduğu, iş bu kazı işlerinin güvenli bir şekilde tamamlanarak geçici ve kesin kabulün yapılığı, her hangi bir iş kazası vs ile zararın ve tehlikenin meydana gelmediği, idarenin, kazı çalışmasının yapılacağı mahallerin ve yerlerin konumunuda gözetilerek, şevli (iksasız) kazı istemediği ve bu şekilde kazı için idareden izin şartını getirdiği,yine ödemelerin, m2 yerine, m3 olarak hazırlanan imzalı ve sahteliği ispat edilmeyen, idare, yapı denetim ve yüklenici yetkilileri tarafından imzalı ve geçerli ataşmanlara dayalı olarak yapılan hak edişlere göre yapıldığı, bu nedenle idare aleyhinde bir zararın veya fazla ödemenin sözkonusu anlaşılmıştır. Ayırca ... Genel Müdürlüğünü 11.08.2021 tarihli çalışanlar aleyhinde fazla ödemeye neden olduklarından bahisle başlatılan disiplin soruşturmasına verilen 22.01.2020 tarihli olur un da kaldırıldığı gözetilerek, bu yöndeki talebin yerinde olmadığı kabul edilmiştir.
2-Sözleşme kapsamında Altındağ İlçesi Doğanbey Mah. Kazım Karabekir Caddesinde yapılan kazı imalatında, ...palplanş iksanın uygulandığını ancak idarece tasdik edilmiş bir palplanş projesinin bulunmadığı iddiasının; teftiş kurulu raporuna esas bilirkişi raporunda yapılmış olan ...palplanş iksaya ait proje veya idare oluruna ait tutanakların bulunmadığı belirtilmiş ise de, işin aciliyeti ve kazı sırasında ...palplanş iksanın projesinin hemen onaylanmasının mümkün olmadığı, ayrıca tanzim edilmiş ataşmanların taraflarca ve yapı denetim elemanlarınca imzalanmış olması nedeniyle proje ve idare oluru olarak bunların değerlendirilebileceği, yine bu yerdeki işte ...palplanş kullanındığının resimler ile belgelendiği ve 1,2,3,ve 4. Nolu hak edişlere ait ataşmanlarda yer aldığı anaşmanları sahteliği ispat edilinceye kadar resmi belge niteliğine sahip olduğu görülmekle , ödemenin ...palplanş pozunda yapılmasında bir usulsüzlük bulunmadığın anlaşılmıştır.
3- TBF. 35 galvaniz kaplı ızgara yapılması ve yerine konulması iş kaleminde, tartı tutanağı tutulması gerektiği halde, hakediş dosyasında herhangi bir tartı tutanağı bulunmadığı, hakedişlerde bulunan hesaplamalara göre ödemelerinin 1770,83 kg üzerinde yapıldığı, ancak denetim görevlileri ve yüklenici firmalar nezdinde yapılan imalatlara ilişkin alınan numunelerin tartılması neticesinde, ızgara ağırlığının 1620,00 kg olduğunun anlaşıldığı ve bu nedenle fazla ödemeye neden olunduğu iddiasının; Mahkememizce oluşturulan heyetçe yapılan keşifte bir kısım ızgara yerinde sökülerek tartım yapılmış ve taraf vekillerince bu tartım ortalama ağırlığı esas alınarak hesaplama yapılması kabulü üzerine, yapılan hesaplamada 1 adet iki parçalı ızgaranın toplam ağırlığının 1.871.86 kg olduğu, söz konusu işte 180 adet ızgaranın yapıldığından toplamının 336.934.80kg olduğu, kesin hakkedişte davalı yüklenici iş ortaklığına ızgara yapılması ve yerine konulması imalatındaki toplam miktarın ise daha azı olan 318.749,40 kg olduğu ve bu nedenle fazla bir ödemenin bulunmadığı, görülmüştür.
4- ... Kavşağında imalatı yapılan 2 adet su alma yapısı şeklinde geniş çaplı ızgara imalatının betonarme haznelerinin (su alma yapılarının) olmadığı iddiasının ise; mahallinde yapılan bilirkişi incelemesinde su alma haznesinin yerinin el verme ölçüsünde yapıldığı ve yapılan uygun olarak söz konusu imalatlar için 1 nolu hakedişte 99 ve 100 numaralı ataşmalar ile 88.541,5 TL ödeme yapıldığı tespit edilmekle bu iddianında yerinde olmadığı,anlaşılmıştır.
Birleşen dosyada; yüklenici iş ortaklığının, sözleşme uyarınca 1,2,3,4,5 ve 6. Hak edişlerde emanete alınan %5 kesin hesap teminatı, %2 kesin kabul teminatı, %6 fiyat farkı teminatı ve sözleşme artışında %6 teminatın şartları oluştuğu halde idarece teminatların iade edilmediği iddiasının incelenmesinde; Taraflar arasındaki sözleşmenin 10.4.1. maddesinde, Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümlerin uygulanacağı, yine sözleşmenin 30.2 maddesi gereğince, kesin hesap teminatı iadesi için kesin hesapların idare tarafından onaylanmasının gerektiğinin belirtildiğinden, hak edişlerde kesilen %5 teminatın kesin hesapların idare tarafından onaylanması şartına bağlandığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45/1 maddesi gereğince tüm teminatlar yönünden yüklenicinin işin eksiksiz ve kusursuz teslimi ile idareye herhangi bir borcunun olmaması ve SGK ilişkisizlik belgesinin sunulamasına ilişkin şartların, dosyamızda asıl davada Mahkememizce yapılan kesin hak ediş ile, eksik yada kusurlu işin olmadığı ve yüklenincinin fazla ödeme nedeniyle idareye her hangi bir borcunun olmadığı da anlaşılmakla, iade şartların gerçekleştiği kabul edilerek, teminat iadesi şartlarının gerçekleştiği nazara alınarak bu isteminin kabulü gerekmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ile tüm dosya kapsamında, davacının fazla ödeme iddiasının yerinde olmadığı, asıl davada mahkememizce yapılan kesin hak ediş ile davalı yüklenicilerin davacı işveren borcu olmadığı, işi yapılarak eksiksiz ve ayıpsız teslim edildiği, SGK ilişiksizlik belgesinin sunulduğu ve bu kapsamda yükleniciler hak ediş vs de kesilen teminatları iade şartlarının gerçekleştiği, davalı idareyi temerrüde düşürücü bir ihtar vs ye dosya içinde rastlanmadığından kısmi dava olan iş bu talepte, dava dilekçesinde talep edilen rakam için dava, ıslah ile arttırılan kısım yönünden ise ıslah tarihinden itibaren tarafların tacir oldukları nazara alınarak avans faiziyle birlikte tahsiline karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde asıl davanın reddine ve birleşen davanın kabulüne dair hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl dosyada davacının davasının REDDİNE,
A-Asıl dosyada alınması gereken 615,40 TL maktu harcın, 17.077,50 TL peşin harçtan düşümü ile artan 16.462,10 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana geri verilmesine,
B-Asıl dosyada davacının karşıladığı yargılama harç ve giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
C-Asıl dosyada 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 13. fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.600,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
D- Asıl dosyada davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen 1.000.000,00 TL üzerinden takdir edilen 152.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
2-Birleşen ... 10.Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/3Esas sayılı dosyasında davacıların davalarının Kabulü ile; 6.876.065,17TL'nin; 1.000,00TL'sine dava tarihinden, 6.875.065, 17 TL'sine ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine,
A-Birleşen dosyada Kabul edilen 6.876.065,17 TL üzerinden binde 68,31 oranında hesaplanan 469.704,01 TL karar ve ilam harcından 80,70 TL peşin harç, 117.408,96 TL tamamlama harcı toplamı olan 117.489,66 TL harcın düşümü ile eksik kalan 352.214,35 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
B- Birleşen dosyada Davalının karşıladığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
C-Birleşen dosyada 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 13. fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.600,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
D-Birleşen dosyada davacılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen 6.876.065,17 TL üzerinden takdir edilen 610.281,96 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
3- A)Asıl ve birleşen dosyalarda ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılan 80,70TL peşin harç, 80,70 başvuru harcı, 11,50TL vekalet harcı, 7,50TL posta masrafı, 8.015,50TL bilirkişi ücreti ve 58.704,46TL ıslah harcı olmak üzere toplam 66.900,36 TL'nin ...'den alınarak, ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi'ne ödenmesine,
B)Asıl ve birleşen dosyalarda ... İnşaat Anonim Şirketi tarafından yapılan 11,50TL vekalet harcı, 15,50 posta masrafı, 9.984,50TL bilirkişi ücreti, 1.274,90TL keşif harcı ve 58.704,50TL ıslah harcı olmak üzere toplam 69.990,90TL'nin ...'den alınarak, ... İnşaat Anonim Şirketi'ne ödenmesine,
4-Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının re'sen yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.14/03/2025
"Bu Evrak 5070 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre UYAP Sistemi Üzerinden Elektronik Olarak İmzalanmıştır."