T.C. ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2021/143 Esas
KARAR NO : 2024/515
...
DAVA : Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 15/12/2020
KARAR TARİHİ : 09/07/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 11/07/2024
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı tarafından yapılan düzenli kontroller esnasında davalı ...Ş. firması üzerinden
davacı şirket şebekesine gelen trafikte olağan dışılık tespit edilmesi üzerine, davacı tarafından söz konusu
trafiğe ilişkin kapsamlı incelemeler başlatıldığı, yapılan incelemede “Sansiniara" Instagtam hesabı ve www.sansinlara.net internet sitesi üzerinden arayanlara çekiliş hakkı kazanma vaadi verildiği, hatların açık tutularak her 10 dakika bir çekiliş hakkı kazanıldığı instagram hesabı ve intenet sayfasını üzerinden firma tarafından beyan edildiğinin görüldüğü, bu yöntem ile suni trafik yaratılarak davacı aleyhine haksız yere arabağlantı ücretinden hak kazanıldığı ve davacının ticari olarak zarara uğratıldığı, ayrıca yaratılan yoğunluk sebebiyle kamu kaynaklarının verimsiz kullanılmasına neden olunduğu, 01/06/2020-24/06/2020 tarihleri arasında davalıya ait, 21 farklı ... numarasına doğru, 52.759 dk arama yapıldığının tespit edildiği, bu aramalardan kaynaklı ödenecek arabağlantı tutarının 1.688,28-TL olduğu, ayırca 0/02/2020-24/06/2020 arasında davalının numara bloğuna ait 375 farklı numaradan 11.048 farklı ... Türkiye hatlarına doğru 18.569 adet çağrı ile toplam 87.244 dakika uluslararası trafik CLI manipülasyon (arayan numara kimliğini manipüle etme) yöntemi ile yurtiçi trafik gibi gösterilerek ...'un zarara uğratıldığının tespit edildiği, yapılan tespitler sonucunda davalı ile ve bu firmanın trafiğini ... ...'ye doğru trafiğini taşıyan firmalar üzerinden iletişime geçerek bu usulsüz trafiğin durdurulması için bilgi verilmesine rağmen uluslar arası trafik usulsüz olarak taşınmaya devam ettiği, 01/02/2020-24/06/2020 tarihleri arasında davalıya ait numara bloğuna ait numaralar ile tespit edilen 87.244 dk trafik sebebi ile davacının 84.992,20-TL zarara uğratıldığı, işbu hukuka aykırı eylemlerin ...
yevmiye numaralı e-tespit tutanakları ile de tespit edildiği, ayrıca ...sayılı Kurul Kararı kapsamında CLl ihlali nedeniyle BTK tarafından
davalı şirkete idari para cezası da uygulandığı belirtilerek sonuç olarak davalı şirket tarafından hukuka ve güncel mevzuata aykırı olarak yaratılan suni
trafik sebebiyle şimdilik 1.000,00-TL'nin haksız fiil tarihi olan 0l/06/2020 tarihinden
işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı şirketten tahsilinin ve CLI manipülasyonu sebebiyle
şimdilik 9.000,00-TL'nin haksız fiil tarihi olan 01/02/2020 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi
ile davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; arabuluculuk dava şartı usulünce yerine getirilmediğinden davanın öncelikle dava şartı yokluğundan reddedilmesi gerektiği, birinci haksız fiil iddiası nedeniyle davadışı Mobiltürk firmasına husumet yöneltilmesi
gerektiği, haksız fiillerden ilkine dayanak olayda yer alan hatların tahsis edilen kullanıcısının 21/05/2020 tarihli sözleşme ile dava dışı .... olduğu, davalı şirketin bu firmaya
sabit hat kiraladığı, STH'ların abonelerinin faaliyetlerinden, numaraların kullanımının içeriğinden müşterek
müteselsil sorumlu olması gibi bir düzenleme olmadığı, davalı şirketin sabit telefon hattı işletmecisi olup abonelerine tahsis edilen numaraların hangi
amaçla nasıl kullandığını denetleme ve karışma yetkisinin olmadığı ve bu
hatların 03/09/2020 tarihinde abonelik iptalinin yapıldığı, takiben davacı
tarafindan davalı şirkete 10/06/2020 tarihinde bir ihtarname keşide edildiği, abonenin kullanımından dolayı zarara uğradıklarını iddia ettikleri, Mobiltürk’e bu iddialar sorulduğunda davacının iddia ettiği gibi suni bir trafik yaratılmadığı bilgisinin alındığı, trafiği oluşturanların tüketiciler, yani numara sahipleri
olduğu, davalı şirketin bu trafiği yaratma yeteneğinin olmadığı, hiçbir tüketicinin, bu
numaraları ararken yanıltılmadığı, zarar görmediği veya kandırılmadığı, dava dilekçesinde yer alan "şansını ara" adlı instagram hesabı ile davalı şirket arasında hiçbir
ilişki bulunmadığı, e-tespit ile dosyaya eklenen belgelerin de davacı lehine yönü
bulunmadığı, davacının, kendi abonelerine verdigi sabit hatlarla bedava konuşma taahhüdünü yerine
getiremeyecegini fark etmesi ile kendi davranışı nedeniyle uğradığı zararı
kamu zararı adı altında davalıya yüklemeye çalıştığı ve ortada kamu zararı olmadığı, davalı aleyhine 2018 tarihinde kesilen idari para cezasının bu
davadaki çağrı trafiğinde görünen numaranın değiştirilmesi iddiaları ile hiç bir alakasının olmadığı, hangi numaraların hangi tarihlerde hangi saatlerde hangi numaralardan
arandığının net ve kuşkusuz bir şekilde sunulması gerektiği, ortada
telefon hattı sayısı kadar ve çağrı sayısınca 18.569 adet haksız fiil iddidası olduğuna göre bu
iddiaların ayrı ayrı ispatlanması gerektiği, abonelere husumet yöneltilmesi gerektiği, iddia konusu eylemlere uzun süre ses çıkarmayan davacının da olası zararların artmasına bilerek sebep olduğu hususlarını belirterek davanın reddini istemiştir.
Fer'i müdahil vekilinin 05/05/2021 tarihli dilekçesinde özetle; sanal bir kurgu ile
davacıdan haksız kazanç elde edilmesinin amaçlandığı iddiasının gerçek dışı olduğu, "şansını ara" Instagram hesabının ürün satımında telemarketing pazarlama tekniği kullanılarak alıcılara ait telefonlardan satış yapabilmek amacıyla promosyon
dağıtılması ile hedef kitlenin sürece dahil olması için oluşturulduğu,
Mobiltürk firmasının Instagram hesabından gerçekleştirdiği tanıtımlarda sadece davacı şirket
aboneleri için çekilişe katılabilir gibi bir beyanda bulunulmadığı, hiçbir kullanıcının bu hatları
aramaya zorlanmadığı, davacının satış ve reklam ilanlarında abonelerine çoğunlukla sabit
hatlara sınırsız arama hakkı tanıdığını, bu durumda sabit bir hattı arayan
davacı abonesinin 1 dk veya 10 saat boyunca görüşme gerçekleşmede özgür olduğu,
sektörün diğer operatörlerinin böylesi bir iddiada bulunmadıkları, davacı şirket aboneleri
nasıl uzun görüşme yaparak şirketi zarara uğratmıyorlarsa her yönden aranan feri müdahil
hatlarının aranması da bu amacı taşınmadığı, "şansını ara" hesabıyla ilgili eylemleri nedeniyle davacıya karşı bir
sorumluluğu bulunmadığı, .... tarafından tahsis edilmiş hatların abonelik sözleşmesi ile satın alınmasında hukuki engel
bulunmadığı, akraba olunmasının haksız fiil oluşturma kastıyla hareket etme anlamını
taşımayacağı, davacının suni trafik yaratma iddiasının dayanaksız olduğu belirtilerek fer'i müdahil olarak davalının yanında davaya katılma talebinin kabulünü
talep ettiği görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, CLI manipülasyonu nedeni ile davacının uğradığı iddia olunan maddi zararın tazmini istemine ilişkin olup taraflarca dayanılan deliller toplanmış, davacının zarar iddiasına dayalı kayıt ve belgeler getirtilmiş, gerek talimatla gerek mahkememizce tayin edilen telekominikasyon ve nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişiler aracılığıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
İlk olarak davacının kayıtlarının yerinde incelenmesi için ...talimat yazılmış, düzenlenen 19/07/2022 tarihli kök raporda özetle; "...davacı tarafın teknik altyapısında suni trafik için belirlemiş olduğu kural setleri neticesinde incelenen CDR'ların davalı tarafa ait olduğu söylenen numaralara doğru giden çağrılar olduğunu gösterdiği, davalı tarafın numaraları davacıya ait numaraları aradığında belirlenen kural setleri gereği suni trafik oluşturmak için yapılar olduğu, yine aynı şekilde CLI manipulasyonu için davalı tarafın davacı tarafa ait olduğu uluslararası telefon trafiğini uluslararası arabağlantıları bypass ederek taşıdığının incelenen CDR kayıtları ve test call aramaları itibarıyla gözlemlendiği, ... mali açıdan taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığı..." yönünde görüş ve kanaat bildirilmiş, takiben düzenlenen ek bilirkişi raporlarında da aynı yönde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.
Sonrasında mahkememizce dosyanın tevdi edildiği telekomünikasyon ve nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetince sunulan 11/12/2023 tarihli kök bilirkişi raporunda özetle; "...2020 Şubat ayında 9290 kayıtta 872 saat 40 dakika 43 saniye, mart ayında 637 kayıtta 79 saat 38 dakika 39 saniye, nisan ayında 321 saat 41 dakika 4 saniye, mayıs
ayında 5243 kayıtta 160 saat 50 dakika 23 saniye, haziran ayında 154 kayıtta 19 saat
13 dakika 48 saniye, temmuz ayında 12 kayıtta 1 saat 7 dakika 7 saniye, ağustos
ayında 434 kayıtta 3 saat 36 dakika 37 saniye toplam da ise 87.528 dakika 21 saniye
davacı üzerinden gelen ses trafiğinde manipülasyon olduğunun tespit edildiği, ... davacı tarafından bu sürenin toplam 87.244 dakika olarak tespit edildiği, dolayısıyla bilirkişi heyeti tarafından (87.528 dakika 21 saniye – 87.244 dakika =) 284 dakika 21 saniye
daha fazla “trafik CLI manipülasyon” tespit edildiği, bu hali ile davacı tarafından yapılan tespit ve hesaplama doğru kabul edilebileceği, davacının 84.992,20 TL zarara uğradığı,..." yönünde, aynı heyet tarafından mahkememizin kök rapora yönelik itirazların gerekçeli ve denetime elverişli şekilde karşılanması ve ayrıca raporda belirtilen “CLI manüpilasyonu sebebiyle uğranılan zarar” miktarı dışında davacının dava dilekçesindeki talep sonucunda belirtilen “yaratılan suni trafik sebebiyle uğranıldığı iddia olunan zarar” talebine yönelik olarak yapılan inceleme ile varılan sonucunun da raporda açıkça belirtilmesi suretiyle HMK md. 281/2 gereğince ek rapor tanzimine dair 23/01/2023 tarih ve 1 nolu ara kararı gereğince düzenlenen 20/02/2024 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "...kök raporun 15 sayfasında “davacı firma davalı firma ile yaptığı Elitelekom İletişim Hizmetleri (Suni Trafik).msg isimli mail trafiği dosyasında kendisine doğru
gelen ses hizmetinde Suni Trafik tespit ettiğini ve bunun detaylarına nasıl ulaştığını
belirtmiştir. ... numaralar yönüne doğru gelen ses trafiğinin yönetim ekranından -Bir GSM numarası ... numaralar yönüne doğru bir gün içinde 4 saat ve
üzerinde araması durumunda
-Bir GSM numarası 6 saat içerisinde 2 saat ve üzerinde ... numaralar
yönüne konferans araması yapması durumunda alarm üretecek şekilde kendi tarafında kural setleri tanımlamıştır. Tanımlanan kural
setleri çerçevesinde bahse konu kurallara takılan aramalar incelenmiş, davacı kendi
veri tabanında yaptığı ve dosyaya sunduğu ... sorguları ile davacıya ait ...
numaraları belirleyebilmiştir. İlgili ... numaraları için açık kaynaklarda yapılan
araştırma da hatların açık tutularak her 10 dakika bir çekiliş vaadinin verildiği
“sansiniara” instagram hesabı, ... internet sitesinde kullanıldığı
ayrıca bahse konu mailin 3 numaralı ekinde sunduğu sosyal medya görsellerinde yine
bu numaraların kullanıldığı tespit edilmiştir.” şeklinde belirtildiği üzere suni trafik yolu ile
CLI manipülasyon oluştuğu ve kök raporda da belirtildiği üzere
(87.528 dakika 21 saniye – 87.244 dakika=) 284 dakika 21 saniye daha fazla “trafik CLI manipülasyon” tespit edildiği, kök raporda sunulan görüşlerin değiştirilmediği..." yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.
Tüm dosya kapsamı, kayıt ve belgeler ile mahkememizce dosyanın tevdi edildiği üçlü bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davalı şirketin numara bloğunda yer aldığı konusunda niza bulunmayan 377 farklı numaradan 11.048 farklı davacı ... ... hatlarına doğru 18.569 adet çağrı ile toplam 87.244 dakika uluslararası trafik CLI manipülasyonu, yani arayan numara kimliğini manipüle etme yöntemi ile yurt dışı telefon trafiğinin yurt içi trafik gibi gösterilmesi sağlanarak neticesinde davacı şirketin kendi abonelerine yurt dışı tarifeden değil yurt içi tarifeden ücretlendirme yapmasına neden olunmasıyla davacı şirketin davaya konu edilen 01/06/2020-24/06/2020 tarihleri arasında dolaylı olarak 84.992,20-TL zarara uğratıldığı anlaşılmıştır. Davalı şirketin feri müdahil ile arasındaki sözleşmenin kendi aralarındaki iç ilişkiyi ilgilendirmekle beraber davalı şirketin sorumluluğundaki kendisine ait numaralar kullanılarak yapılan haksız eylemlerden doğan zarardan davacıya karşı sorumlu olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, dava dilekçesinde 10.000,00-TL maddi tazminat talep etmiş iken ıslah dilekçesi ile talebini 84.992,20-TL'ye çıkarmış, davalı tarafından ise zamanaşımı defi ileri sürülmüştür. Haksız fiillerde zamanaşımı süresi TBK'nın 72. Maddesinde düzenlenmiş olup buna göre; "Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.". Davacı tarafından davaya konu edilen haksız eylem, 24/06/2020 tarihinde son bulmuş olup ıslah tarihi ise 04/06/2024 olduğundan ıslah tarihi itibariyle 2 yıllık zamanaşımının dolduğu, dosya kapsamına göre sabittir. Somut olayda ceza zamanaşımının uygulama alanı bulup bulmayacağı yönünden ise; ceza kanunundaki daha uzun olan zamanaşımı ancak haksız fiile konu eylemin suç teşkil etmesi halinde ve haksız fiili yapana karşı açılacak davalarda uygulanır, haksız fiil dolayısiyle sorumlu olanlara (örneğin istihdam edenlere) özel hükümler saklı kalmak kaydıyla ceza kanunundaki zamanaşımı süresi uygulanmaz (bkz. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2011, s. 263 vd.). Somut olayda, basit bir anlatımla davalıya ait numaralardan davacının abonelerine yapılan çağrıların yurtdışı numaradan yapılmasına rağmen yurtiçi numaradan yapılmış gibi gözükmesinin temini sonucunda kendi abonelerine doğru ücretlendirme yapamaması sebebiyle davacının zarara uğradığı açık ise de, doğrudan dava dışı abonelere yöneltilmiş bu eylemlerin iddia edildiğinin aksine davacıya karşı dolandırıcılık suçuna veya ceza kanunlarındaki başka bir suça vücut vermeyeceği ve davalı tüzel kişinin suçun faili de olamayacağı ile birlikte yukarıda açıklanan ilkeler de gözetilerek davalıya karşı ceza zamanaşımının uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır (Benzer şekilde bkz. .... sayılı ilamı). Böylece, dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00-TL dava değerini aşan kısım için davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerekmiştir. Temerrüt tarihi bakımından ise; günümüzde de uygulama alanı bulan, müşterek hukukun “gasp eden daima temerrüt hâlindedir” şeklindeki genel ilkesine göre, haksız fiilin faili daima temerrüt hâlinde bulunduğu için, zaten gerçekleşmiş olan temerrüdü sağlamak üzere alacaklının ayrıca bir ihtarda bulunması gerekmediğinden, davacı tarafından davaya konu edilen kısım itibariyle haksız eylemin 24/06/2020 tarihi itibariyle son bulduğu anlaşılmakla, 10.000,00-TL’nin 24/06/2020 temerrüt tarihinden itibaren işletilecek, her iki tarafın da tacir sıfatını haiz olduğu nazara alınarak, avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE; 10.000,00-TL’nin 24/06/2020 temerrüt tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
2-Fazlaya ilişkin istemin zamanaşımı nedeniyle REDDİNE,
3-Alınması gereken 683,1-TL harcın peşin alınan 170,78-TL ve 1.280,60-TL ıslah harcından mahsubu ile bakiye 768,28-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-6325 sayılı yasanın 18/A maddesi ve Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin 155,30-TL'sinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 1.164,70-TL'sinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT md. 13/1'e göre hesaplanan 10.000,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT md. 13/3'e göre hesaplanan 10.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından başlangıçta yatırılan 170,78-TL peşin harç, 54,40-TL başvuru harcı, 1.280,60-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.505,78-TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 664,00-TL tebligat gideri, 397,6-TL müzekkere gideri, 12.500,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 13.561,6-TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre belirlenen 1.595,62-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafından sarfedilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
10-Sarfedilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren yasal 2 haftalık sürede mahkememize müracaat ile ...nezdinde istinaf başvuru yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 09/07/2024
Katip ... Hakim ...
e-imzalı e-imzalı