T.C. ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARARIDIR
ESAS NO: 2021/393 Esas
KARAR NO: 2022/941
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/07/2015
KARAR TARİHİ: 22/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 22/07/2014 tarihinde akdedilen yıkım işi sözleşmesi gereği davacının davalıların iş ortaklığı ile yüklenicisi olduğu gayrimenkulün yıkım ve hafriyat işini üstlendiğini, buna göre davacı şirketin gayrimenkulün yıkım ruhsatı alınması binanın yıkımı hurda bedeli bulunan malzemelerin ayrıştırılması betonarme atıkların demir donatısından ayrılarak parçalanması molozların taşınması tasfiye seviyesine kadar hafriyat işinin yapılması bağlantılı geçişlerin ve bina kenarlarındaki perdelerin yıkımı işini taahhüt ettiğini sözleşmenin 4. maddesinde işin bedeli ve ödeme şekli öngörüldüğünü bu madde de yapılacak işle ilgili yalnızca binanın yıkımı için sözleşme tarihinden itibaren 15 günlük süre öngörüldüğünü kalan işler ile ilgili ise davalı yüklenicinin iş planında yer alan sürelere uyulmak zorunluluğu öngörüldüğünü davacının sözleşmenin keşidesi akabinde 15 günlük süre içerisinde binanın yıkımını gerçekleştirerek kalan işlere davalıların talimatları ve iş planı doğrultusunda devam ettiğini, 30/07/2014 - 01/09/2014 tarihleri arasında hak ediş raporu düzenlendiğini, davacıya ödenmesi gereken KDV hariç net alacağın 117.490,00 TL olduğunun belirlendiğini, hak ediş raporuna istinaden davacının KDV dahil 134.408,56 TL bedelli faturayı davalı iş ortalığına teslim ettiğini, davalıların kesinti yaparak 128.624,00 TL ödeme yaptığını, davacının sözleşme gereği taahhüt ettiği yükümlülüklerini eksiksiz olarak ifa ettiğini, davalılara teslimi gerçekleşen işlerle ilgili 27/10/2014 ve 28/10/2014 tarihi hakediş raporları düzenlendiği, hakediş raporuna istinaden teminat bedeli hariç toplam 533.459,55 TL bedelli fatura düzenlenerek davalılara teslim edildiğini, davalıların hakediş raporunda mutabık kalınan bedelin ödenmesinden imtina ettiğini, .... yev nolu ihtarnamesi ile 533.459,55 TL'nin ödenmesi için 3 gün süre verildiğini, davalıların ödeme yapmadığını belirterek davalıların Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibe haksız olarak yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının sözleşmede işaret edilen sürelerde işi tam ve eksiksiz bitirdiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede yıkım işi için 15 günlük süre öngörüldüğünü sair işler için sözleşmede yapılan atıfla şartname ve asıl işverenle davalılar arasındaki ana sözleşmede süre/iş programına işaret edildiğini, davacının yıkım işini 45 günde bitirebildiğini, 1 nolu hakedişin 10/09/2014 tarihini taşımakta olduğunu bu tarih itibariyle halen kazı işini başlanmamış olduğunu, işin süresinde bitirilmesi ve sözleşme hükümleri dairesinde cezaların tatbik edileceği hususunun Ankara 54. Noterliğinin 06 Kasım 2014 tarih ve 44985 yev numaralı ihtarname ile davacıya ihtar edildiğini, yalnızca yıkım işinin gecikmesinden kaynaklı davacıya tatbik olunan cezanın 30*3.500,00= 105.000,00 TL olduğunu 2 ve3 nolu hakedişlerin ara hakediş niteliğinde olup gerçek durumu tam ölçümleri yansıtmadığını, alt yüklenici davacının nakit ihtiyacı ve yüklendiği işin bitirilmesini sağlamak adına ödeme yapılabilmesine teminen masa başında tanzim edildiğini, kesin hesabın yapılmadığını, davacının kazı yapımı sırasında palye yapmadığını bina kenarlarında toprak kaymalarına sebebiyet verdiğini, bununda kazı miktarında artışa neden olduğunu, kendi kusurundan imalat artışı şeklinde nemalanmasının MK2 anlamında haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalının talep edilen miktarda davacıya borcu bulunmadığı gibi davacının gerek sözleşmeye aykırı davranışlarından kaynaklı ceza ve gerekse de iş veren idarece tatbik olunan-olunacak ceza/kesintilerden kaynaklı yansıtılacak bedel borçları bulunduğunu, anılan bedellerin davacının bakiye alacağından takas mahsup edilmesini talep ettiklerini belirterek davanın reddi ile davalının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:Deliller toplanmış, Toplu Konut İdaresi Başkanlığından davalıların oluşturduğu iş ortaklığının yüklenici olduğu Ankara Maliye Bakanlığı Ek Hizmet Binaları inşaatı işi A Blok inşaatına dair hakediş raporları ödeme pursantajları ve diğer ilgili belgeler getirtilmiş celb olunan Ankara .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde alacaklı ... İnş. Taah. Harf. Nak. Hurd. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından borçlular ... İnşaat Taah. Müh. Ltd. Şti., ... Gayrimenkul Proje Turizm İnşaat Tic. Ltd. Şti. ve ... hakkında 533.459,55 TL asıl alacak 2.232,49 TL işlemiş faiz ve 159,84 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 535.851,88 TL alacak talebi ile ilamsız takip yapıldığı borçlunun süresinde yapmış olduğu itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların ticari defter kayıt ve belgeleri ile mahallinde keşfen bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 09/08/2016 tarihli rapor, 13/12/2016 tarihli ve 09/06/2017 tarihli ek raporlarda özetle " mahallinde yapılan keşifte zemin altında 3 kat ve zemin üstünde 13 kat olan binaya ait kaba inşaatın tamamlanmak üzere olduğu, bina ile kazı kenarlarında kalan boşluklara ait dolguların yapıldığı, dava konusu bina bodrum ve temel kazısana ait herhangi bir görüntünün kalmadığı gözlemlendi. Somut olayda herhangi bir kazı projesinin bulunmadığı, devacının palye kazı yapmasının geometrik olarak arsa alanının müsait olmamasından kaynaklandığı payle yapılmaması halinde meydana gelen şev kaymalarının zeminin zayıf olup kendisini tutamamasına yol açması nedeniyle alt yüklenicinin kusuru olarak kabul edilmemesi gerektiği, tarafların yetkili teknik vekilleri tarafından kazı bitiminde gerekli ölçüm ve kazı dışı yapılan imalatlara ait tespitleri yaparak 3 adet hakediş düzenlendiği ve karşılıklı olarak itirazsız imza altına alındığı taraflar arasında yapılan hesaplamada toplam kazı miktarının 35682 m³ bulunduğu davalının başka bir hesap firmasına yaptırdığı hesaplamada 33796,953 m³ olarak tespit edildiği, aradaki fark oranının %5,28 parasal değerinin de davacı aleyhine 25.448,13 TL olduğu bu farkın kendini tutamayıp kayan kısımlardan kaynaklandığının düşünüldüğü, taraflar arasında sözleşme eki kazı projesi olmadığından davalının davacı gıyabında tek taraflı başka bir şirkete yaptırıldığı tespite itibar edilemeyeceği, 22/07/2014 tarihli sözleşmeye göre arsa üzerindeki mevcut binanı yıkılması süresinin sözleşmenin 5. Maddesi göre sözleşme tarihi ile başlayacak 15 gün olduğu, yıkım işine ait hakedişin 10/04/2014 tarihinde yapılmış olduğu, hakediş ön kapakta hakedişlere giren imalatların 30/07/2014 tarihinden 01/09/2014 tarihine kadar imalatlara ait olduğunun belirtildiği, sayfa üzerinde bir paraf veya imza yer almasa da aynı sayfanın her iki taraf delilleri arasında yer alması hasebi ile işe başlama tarihinin taraflarca 30/07/2014 olarak kabul edildiği, davalı yüklenici tarafından herhangi bir gecikme uyarısının yapılmadığının görüldüğü, 1 nolu hakedişin sorunsun olarak hazırlandığı ve itirazsız olarak yapıldığı ceza kesintisinin yapılmadığı anlaşıldı onaylı hakediş üzerindeki tarihlerden hesaplanması halinde yıkım işinin 30/07/2014 tarihinde başlayıp 01/09/2014 tarihinde bitirildiğinin kabulü halinde gecikmenin 18 gün olduğu, kazı işleri süresinin yıkımı müteakip 2 ay olarak telaffuz edildiği, kazı işinin de 27/10/2014'te bitirilmiş olması dikkate alındığında 4 gün evvel bitirildiğinin anlaşıldığı, toplam iş süresindeki gecikmenin 14 gün olduğu, 27/10/2014'te alt yükleniciye 502.877,46 TL ödenecek net tutarlı hakedişin tarafların karşılıklı imzası ile düzenlendiği, taraflarca işin başından sonuna kadar olan sözleşme konusu ve haricen yaptırılan KDV hariç 583.800,80 TL tutarında işleri kapsayan 3 nolu hakedişin imza altına alındığı, bu hakedişin nihai hesap niteliğinde olduğu, bu nedenle işin bitim tarihinin 27/10/2014 olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı yüklenicinin keşide ettiği 06/11/2014 tarihli ihtarnamede sözleşmenin feshini talep etmediği, sadece gecikme bedelinin tahsilini isteyerek sözleşmeyi devam ettiğini, taraflarca hazırlanıp onaylanmış ancak davalı tarafından uygulanmamış 3 nolu hakedişin götürü bedelli işler hakediş genel icmali, iş güvenliği kesintileri ve onaylı 1 nolu hakedişe ait arka kapaktaki tutarlar esas alınarak yapılan hakediş hesaplamasında davacıya ödenecek toplam tutarın KDV dahil 533.459,55 TL olduğu, davacı ticari defterlerinde davalıdan 536.317,50 TL bakiye alacağı kaldığının tespit edildiği, davalı ortaklık ticari defterlerinde davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı takibe konu 533.459,55 TL bedelli faturanın davalı ortaklık kayıtlarında yer almadığının tespit edildiği, davacının uyguladığı kazı yönteminin arazinin geometrik özelliklerine ve somut işin özelliklerine göre makul bulunduğu, yapılan kazıda davalının iddia ettiği gibi palye kazı yöntemi uygulanması halinde davacının daha çok masraf ve bedele mal edebileceği ve davalının daha çok zarara uğrayacağı kanaatine varıldığı, davacının 14 gün gecikmesi tespit edildiğinden 8. madde gereğince günlük 3.500,00 TL'den 49.000,00 TL ceza hesaplandığı bu durumda davacı alt yüklenici alacağının 484.459,55 TL olduğu " ifade edilmiştir.
Bilirkişi heyeti 2. ek raporunda Toplu Konut İdaresi Başkanlığından gelen bilgi ve belgelerin değerlendirilmediği ve keza davalı tarafça bilirkişi heyetine yönelik Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına şikayet başvurusunda bulunulduğu hususları birlikte değerlendirilerek re'sen seçilecek yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 06/11/2017 tarihli rapor 3/05/2018 tarihli ve 03/12/2018 tarihli ek raporlarda özetle; "Taraflar arasında imzalanan 22/07/2014 tarihli yıkım işi sözleşmesinin konusunun davalı iş verenin yapımını yüklendiği işin kapsamında bulunan mevcut binanın yıkımı ile temel hafriyatının yapılması olduğu, işin iki aşamalı olup ilkinin mevcut binanın yıkılarak yıkımdan arta kalan molozların dökün yerine nakli ikincisi ise temel kazısının yapılarak kazı malzemelerinin dökün yerine nakli olduğunu mevcut yapının yıkım süresinin 15 gün olarak belirlendiği temel kazısı için süre kararlaştırılmış olduğu 5. Maddede iş planında yer alan sürelere uyulmadığı takdirde cezai şart uygulanacağının belirtildiği ancak sözleşme ekinde iş planına yer verilmemiş olduğu, dava dilekçesi ekinde sunulan her üç hakedişin taşeron firmanın şantiye şefi tarafından imzalandığı 1 ve 2 nolu hak edişlerde ve dosya kapsamında kazı miktarına ilişkin hesaplama bulunmadığı, davalının haricen yaptırdığı kazı kübaj hesabında 33796,95 m³ tespit edilmiş olduğu, dosyadaki fotoğraflarda temel inşaa çalışmalarda şevlerin akmaması için davalı yüklenici tarafından hasır çeliklerle şev ıslahı yapıldığı, dolayısı ile iş veren yüklenicinin kazının şevli yapılması nedeniyle kazı miktarının arttığını ileri sürerek bu miktarın minha edilmesi talebinin yerinde olmadığı, kazı miktarı olarak davalı iş veren yüklenicinin haricen yaptırdığı kazı kübajının alacak hesabında esas alınması gerektiği, 22/07/2014 tarihli sözleşmenin 5. maddesi uyarınca işin süresinin sözleşme tarihi ile başladığı mevut binanın yıkım süresinin 15 gün olarak belirlendiği, maddenin devamında iş planında yer alan sürelere uyulmak zorunluluğu bulunmakta olup sürelere uyulmaması halinde her bir gün için sözleşmenin 8. maddesinde yer alan cezai şart uygulanacaktır denildiği, TOKİ Başkanlığının 03/07/2018 tarihli yazı ekinde gönderilen iş programının incelenmesinde davacı taşeronun yükümlülüğünde bulunan A bloğun kazı işlerinin Aralık 2014 olarak planlandığının tespit edildiği, sözleşme bir bütün olarak yıkım ve kazı çalışmaları içeriğinden yıkım çalışmalarında gecikme yaşanmış ise de davacı taşeronun kazı işlerinin 17/10/2014 tarihinde bitirdiği sözleşme süresinin bitim tarihinin iş verenin asıl iş sahibi idareye verdiği iş programına göre Aralık 2014 olup davacı taşeronun bu tarihten çok önce kazı işlerini de bitirmiş olduğundan gecikme cezası uygulanmasının haklı olmadığının değerlendirildiği, sözleşme konusu işler için ayrı ayrı süreler belirlenmiş olan durumlarda genel uygulamanın her bir aşamadaki gecikme için cezai şartın uygulanması ancak işin genelinde iş süresinin aşılmaması durumunda cezai şartın kaldırılması şeklinde olduğunu, buna göre davacının gerçekleştirdiği toplam imalat bedelinin 558.352,63 TL+KDV olduğu yasal kesintiler ile yapılan ödemeler düşüldükten sonra 500.096,85 TL alacağının bulunduğu davacı taşeron alacağı bulunduğu " ifade edilmiştir.
İtirazın iptali talebine konu edilen icra takibinde asıl alacak yanında işlemiş faiz ve ihtarname masrafı talep edilmiş olmakla 2.392,33 TL dava değeri üzerinden peşin harcın ikmaline karar verilmiş davacı vekilince eksik peşin harç mahkeme veznesine yatırılmıştır.
Dava;eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen alacağın tahsili yönünde yapılan ilamsız takibe itirazın iptali talebine ilişkindir.
Taraflar arasında imzalanan 22/07/2014 tarihli yıkım işi sözleşmesi ile davalıların oluşturduğu iş ortaklığının yüklenicisi olduğu iş kapsamında Maliye Bakanlığı Kampüsü A Blok binasının yıkımı ve temel hafriyatının yapılması işinin davacı tarafından yüklenildiği sözleşmenin 4. maddesinde birim fiyat anahtar teslimi olarak işin bedeli ve ödeme şeklinin kararlaştırıldığı, işin süresi başlıklı 5. maddede "işin süresi sözleşme tarihi ile başlar yıkım için 15 (onbeş) gündür. İş planında yer alan sürelere uyulmak zorunluluğu bulunmakta olup, sürelere uyulmaması halinde her bir gün için iş bu sözleşmenin 8. maddesinde yer alan cezai şart uygulanacaktır." düzenlemesinin bulunduğu, sözleşmenin 7. maddesinde yüklenicinin yükümlülüklerinden birini yerine getirmediği tespit edildiğinde durumun düzeltilmesi için yazılı uyarıda bulunularak makul bir süre verileceği, 8. maddede ise yüklenicinin sözleşmedeki sürelere uymaması sözleşme şartlarına uygun tam ve eksiksiz olarak ifa yapılamaması halinde her gün için 3.500,00 TL cezai şart ödeneceğinin ifade edileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı tarafından yapılan temel kazı miktarının ne olduğu ile davacının edimini sözleşmede ön görülen sürede yerine getirip getirmediği ve bu kapsamda davalı yanın gecikme cezası talebinin yerinde olup olmadığı hususlarına ilişkindir.
22/07/2014 tarihli sözleşmeye konu iş iki aşamalı olup ilk aşamada mevcut binanın yıkılarak yıkımdan arta kalan molozların döküm yerine nakli, ikinci aşamada ise temel kazısının yapılarak kazı malzemelerinin döküm yerine nakli öngörülmüştür. Sözleşmenin 5. Maddesinde ilk aşama olan yıkım işinin süresinin sözleşme tarihinden itibaren 15 gün olduğu belirtilmekle dava dışı asıl iş sahibi TOKİ tarafından gönderilen günlük şantiye defterinin bilirkişilerce tetkiki sonucu davacı tarafından yapılan yıkım işinin 05/09/2014 tarihinde tamamlandığı, bu kapsamda yıkım işine ilişkin 30 günlük bir gecikmenin söz konusu olduğu tespit edilmiş ise de TOKİ'den gönderilen iş programına göre davacı yükümlülüğünde bulunan A Bloğun kazı işlerinin Aralık 2014 olarak planlandığı, davacı tarafından 2. aşama olan kazı işleri 17/10/2014 tarihinde bitirilmekle iş programında ön görülen süreden daha önce kazı işleri tamamlandığından sözleşmenin 5. maddesinde belirtilen iş planında yer alan sürelere uyulmaması halinde cezai şart uygulanmasına ilişkin koşulun gerçekleşmediği gibi ihtirazi kayıtsız işin teslimi nedeniyle gecikme cezası talep hakkının düştüğü, bu kapsamda davalı yanın işin süresinde yapılmaması nedeniyle gecikme cezası uygulanması gerektiğine ilişkin iddiasının yerinde olmadığı mahkememizce kabul edilmiş, sözleşme kapsamında düzenlenen hakediş raporlarında kazı miktarına ilişkin bir hesaplama bulunmadığından ve davalı yüklenici tarafından davacı taşerona verilmiş bir kazı planı sunulmadığından bilirkişilerce davalı tarafından haricen yaptırılan kazı kübajı esas alınarak yapılan hesaplama sonucunda tespit edilen 558.352,63 TL toplam imalat bedelinden yasal kesintiler ile davalı tarafından yapılan ödemeler düşüldükten sonra KDV dahil davacının sözleşme kapsamında ödenmeyen bakiye 500.096,85 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiş olmakla açık denetlenebilir ve dosya kapsamına uygun bulunan 2. bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarına itibar edilerek davacı tarafından keşide edilen ihtarname gereğince 21/11/2014 temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında %11,75 avans faiz oranı esas alınarak tespit edilen 2.092,87 TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu hususu da gözetilerek davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine Ankara BAM 31. 2021/380 esas 2021/593 karar sayılı 08/06/2021 tarihli ilamında " HMK'nın 266 ve devamı maddelerine harita mühendisinin de içerisinde bulunacağı konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir heyetle gerekli görülmesi halinde keşif de yapılarak kesin hak ediş niteliğinde bulunmayan ara hak edişlerin iş sahibi yönünden bağlayıcı olmayacağı da gözden kaçırılmayarak önceki bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri giderici, tarafların iddia, savunma ve itirazlarını karşılar, denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli rapor düzenlenmesinden sonra faize yönelik itirazlar da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi" gerektiğinden bahisle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabullüne ve mahkememizce verilen kararın kaldırılması karar verilmiştir.
Mahkememizce daha önce rapor tanzim edilen bilirkişiler dışında inşaat mühendisi, mali müşavir, harita mühendisi ve nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişiden oluşan heyete dosyanın tevdii ile yapılan keşfen inceleme sonucu bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 05/05/2022 tarihli kök rapor ve bu rapora yönelik beyan ve itirazlar kapsamında düzenlenen 22/07/2022 tarihli, 01/11/2022 tarihli ek raporlarda özetle; "ana sözleşme kapsamında düzenlenen planlar ve krokiye göre davacının yaptığı kazı imalatı miktarının 32.668,139 m³ olarak hesaplandığı takip tarihi itibariyle davacının talep edebileceği tutarın 438.428,04 TL olduğu 22/07/2014 tarihli yıkım sözleşmesinin 4. Maddesinde kazı işlerinde çalışma yada şev yapılacağı yönünde herhangi bir düzenleme olmadığı, sözleşmeye göre yıkım süresinin 05/08/2014 tarihi olduğu, 05/09/2014 tarihli günlük şantiye defterinde kazı işi ve yıkım işinin devam ettiği tespitine göre bu tarih esas alındığında 31 gün gecikme için sözleşmenin 8. Maddesine göre 108.500,00 TL davacı alacağının mahsup edilip edilmeyeceğinin mahkemenin takdirinde olduğu, tarafların kabulünde olan para hak edişlerdeki kazı miktarı esas alınarak kazı miktarı hesaplandığında tarafların şantiye şeflerinin imzasına havi 2 ve 3 nolu hak ediş raporlarında hafriyat (kazı) imalat miktarının 35.682 m³ 5/11/2014 tarihli 3 nolu kesin hak ediş raporunda hafriyat imalatının 33.000 m³ olduğunun anlaşıldığı hak edişlerde tarafların kabulünde olan 35.682 m³ kazı miktarları esas alınarak hesaplama yapıldığında davacının takip tarihinde davalıdan talep edebileceği tutarın 488.605,68 TL olduğu, davalının kabulünde olan 3 nolu kesin hak ediş raporundaki 33.000 m³ kazı hacmi dikkate alınarak yapılan hesaplamada davacının takip tarihinde davalılardan talep edebileceği tutarın 447.228,17 TL olduğu, 3 ayrı hesaplamada cezai şart bedelinin mahsubunun da yapıldığı" ifade edilmiştir.
Ankara BAM 31. HD ilamı kapsamında yeni bir bilirkişi heyeti tarafından keşfen inceleme yapılmak sureti ile düzenlenen kök ve ek raporlarda taraflar arasında imzalanan 22/07/2014 tarihli yıkım işi sözleşmesi gereğince davacı tarafından yapılan kazı imalatı miktarının uygulama projesi temel kazı krokisi dikkate alınarak kazı kübajı hesabı yapıldığında 32.668,139 m³ bulunarak 108.500,00 TL gecikme cezasının düşülmesi ile davacının imalat tutarının 438.428,04 TL olarak bulunduğu, taraf şantiye şeflerinin imzasını içeren 2 ve 3 nolu hak ediş raporlarında belirtilen ve tarafların kabulünde olan 35.682 m³ kazı hacmi esas alındığında ise 108.500,00 TL gecikme cezasının mahsubu ile davacının imalat tutarının 488.605,68 TL olarak tespit edildiği, sadece davalılardan oluşan iş ortaklığının şantiye şefinin imzasını içeren 3 nolu kesin hak ediş raporundaki 33.000 m³ kazı hacmi esas alındığı durumda ise 108.500,00 TL gecikme cezası düşüldüğünde davacının imalat tutarının 447.228,17 TL şeklinde belirlendiği görülmüştür.
Yanlar arasındaki sözleşmenin 8. Maddesinde ön görülen gecikme cezası niteliği itibari ile ifaya ekli cezai şart olup işin bitim tarihinde teslim anında ihtirazi kayıt ileri sürülmez ise talep hakkı düşeceğinden davalı tarafından ihtirazı kayıt ileri sürülerek işin teslim alındığına ilişkin bir iddia ve ispat vasıtası sunulmamış olmakla davalının gecikme cezası talep hakkı bulunmadığından bilirkişi heyetince belirlenen 108.500,00 TL gecikme cezası tutarının davacının iş bedelinden mahsup edilmemesi gerekmektedir.
Bilirkişi heyetince 3 farklı kazı hacmi esas alınarak yapılan hesaplamalarda mahsup edilen 108.500,00 TL 'nin davacı alacağına ilavesi halinde; uygulama projesi ve temel kazı krokisi esas alınarak tespit edilen iş bedeli 546.928,04 TL, tarafların imzasını içeren itirazsız hak edişler esas alınarak tespit edilen iş bedeli 597.105,68 TL, davalının kabulünde olan kazı hacmi esas alınarak tespit edilen iş bedeli ise 555.728,17 TL olmaktadır.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı uyarınca sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılan kazı hacmi imalat tutarının her iki yanın şantiye şeflerinin imzasını içeren 2 ve 3 nolu hak ediş raporlarında belirlenen 35.682 m³ olduğu ve bu kapsamda davacının 597.105,68 TL imalat bedeline ilişkin takibe konu 533.459,55 TL asıl alacak tutarını talep edebileceği anlaşılmış ise de aşamalarda mahkememizce verilen 21/02/2019 tarihli kararda 500.096,85 TL davacı asıl alacağına hükmedilmiş ve bu karara ilişkin davacı yanın istinaf talebi faiz oranına ve icra inkar tazminatı yönelik olmakla takibe konu asıl alacak yönünden davalı yararına usulü kazanılmış hak gerçekleştiğinden kanıtlanan 500.096,85 TL davacının imalat bedeli esas alınarak ve bu alacağa davacı yanın ihtarnamesinin tebliğ edildiği 17/11/2014 tarihinde verilen 3 günlük sürenin ilavesi ile gerçekleşen 21/11/2014 temerrüt tarihinden 04/12/2014 takip tarihine kadar geçen 13 günlük süre için %11,75 avans faizi üzerinden hesaplanan (500.096,85 TL * 13 * 11,75 / 365.00,00 = 2.092,87) işlemiş faiz alacağının ilavesi suretiyle davanın kısmen kabulüne, alacak likit bulunmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibe davalıların itirazının 500.096,85 TL asıl alacak, 2.092,87 TL işlemiş faiz ve 159,84 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 502.349,56 TL üzerinden iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %11,75 oranını geçmemek üzere avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
3-Alacak likid bulunmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Takibin kötü niyetle yapıldığı kanıtlanamadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
5-Alınması gereken 34.315,49TL harçtan peşin alınan 9.110,16 TL harç ve 41,00 TL tamamlama harcının mahsubu ile 25.164,33-TL harcın davalılardan tahsiline ve hazineye gelir kaydına,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 73.258,45 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden 9.200,00TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan başlangıçta yatırılan 9.110,16 TL peşin harç, 27,70 TL başvuru harcı ve 41,00 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 9.178,86 TL'nin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
9-Davacı tarafca istinaftan önce yapılan 5.048,73 TL yargılama gideri ile istinaftan sonra yapılan 221,20 TL tebligat gideri, 5,00 TL müzekkere gideri, 8.000,00 TL bilirkişi ücreti , 170,00 TL keşif araç gideri olmak üzere toplam 13.445,23 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre 12.661,13 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Davalılar tarafından yapılan 100,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre belirlenen 5,83 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalılar üzerinde bırakılmasına,
11-Sarfedilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekilinin ve davalılar vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren yasal 2 haftalık sürede mahkememize müracaat ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf başvuru yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.
22/12/2022
Gerekçeli kararın yazıldığı tarih: 11.01.2023
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...