T.C. ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2017/677 Esas
KARAR NO: 2021/22
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVALI : ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ... ...
Av. ... -
DAVA: İtirazın İptali (Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/10/2017
KARAR TARİHİ: 18/01/2021
KARAR YAZMA TARİHİ: 18/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİ: Davacı Vekili Dava Dilekçesinde; Müvekkili HYS Köroğlu Mağazacılık AŞ'nin Balıkesir ilinde AVM işlettiğini, davalı ile aralarında “İş Avantaj Her Yöne 300” paketi ile telefon aboneliği olduğunu, 31/07/2017 tarihinde müvekkiline 25.877,25 TL borç tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin davalı ile görüşerek müvekkilinin yurt dışına bu miktarda bir arama gerçekleştirmediğini, kullanılan hattın zaten müşteri temilcisi hattı olduğunu, müvekkiline yurt dışı araması olarak yapılan görüşmelerin muhtemelen telefon hattına giren şahıslar tarafından, kullanım hırsızlığı yolu ile yapılmış olabileceğinin belirtildiğini, Bunun üzerine Fraund arama şeklinde haksız ve yersiz olarak yurtdışına yapılmış arama bedeli olan anapara 7.791,89 TL nin müvekkilinin şirketine ait diğer dönem fatura bedellerinden bir miktar indirim yapılarak iadesine başlandığını, ancak davalı şirketin icra takibine konu ettikleri miktar kadar kısmı, yurt dışı GSM firmalarına roming (dolaşım Bedeli) olarak ödediklerini dolayısı ile bu miktarın müvekkiline iade edilmeyeceğinin beyan edidiğini, bu nedenle Ankara .... İcra Müdürlüğünün 2017/18326 E. sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduklarını davalının haksız olarak takibe itiraz ettiklerini, ayrıca kendilerinin takibe konu hırsızlığa ilişkin olarak Ankara CBS 2017/156541 Sor. Sayılı dosyası ile suç duyurusunda bulunduklarını, Müvekkilinin roming ödemelerinden sorumlu tutulamayacağından söz konusu miktarında iadesinin gerektiğini, bu nedenle yapılan itirazın haksız olduğunu belirterek, itirazın iptalibe ve inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
CEVAP DİLEKÇESİ: Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde; davanın haksız olduğunu, müvekkilinin takibe itirazında belirttiği üzere, davacının sorumlu olduğu aramanın fraud arama olduğunu, davacının 2662801309 numaralı araması üzerinden, frauda konu yurt dışı aramların 15/07/2017 saat:14.00 de başlayıp, aralıklarla 16/07/2017 saat:11.52 'ye kadar devam ettiğini, toplamda 3408 arama yapılmış olup, görüşmeler yaklaşık 29302 dakika sürdüğünü, enfazal aranan ülke ve numara bilgilerini dilekçelerinde gösterdiklerini, ilgili fraud çalışması müvekkili tarafından tespit edilerek, davacının mağduriyetinin inine geçmek için davacı tarafın hattının ilgili tarihte milletler arası aramalara kapatıldığını ve 24 saatten kısa bir sürede fraud vakasının önünde geçildiğini, uyuşmazlığın ortaya çıkmasında müvekkili şirketin kusurunun bulunmadığını, davacının hattının bağlı bulunduğu şirket binası içersinde kurmuş olduğu kendisine ait santral üzerinde gerekli güvenlik önlemlerini tesis etmemiş olması nedeniyle hacklendiğini ve sözkonusu fraud görüşmelerin gerçekleştiğini, müvekkilinden kaynaklanan problem ve güvenlik zaafiyeti olmadığını, davacının gerekli güvenlik önlemlerini sağmamış olmasının vakanın ortaya çıkmasına neden olduğunu, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmede hattın güvenliğini sağlamak konusunda davacının sorumluluğunun bulunduğunu, sözleşmenin 4.35 maddesinde bu hususa yer verildiğini, öte yandan müvekkili şirketin kusuru bulunmamasına rağmen davacının mağduriyetini gidermek adına temmuz ayındaki faturasından indirime gidilerek 2587,70 TL faturasının 1808,50 TL ye indirildiğini, davacının uğradığı işlemin kullanım yolsuzluğu olduğunu, bunun 2 türlü gereçekleşebildiğini, ilkinin dünyanın her hangi bir noktasından, internet üzerinden, müşterinin PBX şirfresi kırılarak hattın hacklenmesi sonucunda sürekli yurt dışı yönlere arama yapılması olduğunu, ikincisinin ise yeni hat tesis edilerek, sürekli yurt dışı yönlere arama yapılması olduğunu, söz konusu uyuşmazlıkta birinci metedun kullanıldığını, yolsuzluğun amacının da ödenen yurt dışı arabağlantı bedellerinden haksız menfaat temin etmek olduğunu, Yani, olayda, müvekkili şirketten Uluslar arası yöne doğru yapılan her çağrı için, çağrının teslim ediliği uluslar arası opratöre, ücret ödendiğini, ancak çarğının teslim edidiği yurt dışı opratörün, çağrıyı sonlanıran operatör olmasının gerekli olmadığını, çağrının teslim ediliği operatörün, transit trafikle çağrıyı başka bir uluslar arası operatöre teslim edebileceğini ve sürecin bu şekilde devam edebileceğini, her çağrıyı teslim alan yurt dışı öperatörünün, kendisine çağrı teslim eden operatörden yurt dışı bağlantı ücreti aldığını, başka deyişle ülkemizde başlayan bir fraud, çağrı taşımasına aracılık eden ve sonlandığı ülkedeki operatörlere ödeme yapıldığını, ancak müvekkilinin bu ödemeyi çağrı yaptığı ülke operatörüne yaptığını, müvekkilinin çağrının sonlandığı ülkeyi bilme ihtimalinin olmadığını, Uluslar arası arabağlantı anlaşmalarında, fraud amaçlı çağrılar için ödeme yapılmayacağına ilişkin kesin maddeler bulunmadığını,bu nedenle davacı tarafından haksız olarak elde edilmiş bir durum sözkonusu olmamakla beraber, her hangi bir hak kaybına da uğramadığını müvekkili şirketin itirazında haklı olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
CEVABA CEVAP DİLEKÇESİ:Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde; Davalının fraud yolu ile arama yapılan tarihi ve arama yapılan ülkeleri ve arama süresini bildirdiğini, hayatın olağan akışı içerisinde müşteri ilişkileri departmanın kullandığı telefon hattı üzerinden 24 saatten az bir sürede 3408 adet arama yapması, 29.302 dakika görüşme yapılmasının imkansız olduğunu verilen arama süresi saate çevrildiğinde 488 saat ettiğini ve 24 saatten az bir sürede yapılan görüşmelerin 20 günlük süreye tekabül ettiğini, yani iddia edilen durumların gerçek ile bağdaşmadığını, yine davalının “çad” ve “Kongo1” ile yapılan görüşmeleri belirttiğini, arama adetleri, arama süreleri de gerçek olmayacak kadar uçuk rakmlardır. Kaldı ki müvekkilinin Uluslar arası aramalara hattının 24 saatten kısa bir süre içerisinde kaptıldığı kabul ve beyan edilmiştir. Davalı tarafından sözleşme gereğince sorumluluğun davacıda olduğunu beyan etmiş ise de bu durumu kabul etmediklerini, sözleşmenin ilgili hükmünün genel işlem şartı mahiyetinde olduğunu, bu nedenle TBK'nun 20 vd maddeleri gereğince müvekkili hakkında uygulanma imkanın bulunmadığını, Yine ilgili maddenin TBK'nun 27. maddesi gereğince kesin hükümsüz sayılacağını belirterek itirazların reddi ile davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İKİNCİ CEVAP DİLEKÇESİ:Davalı Vekili 2. Cevap Dilekçesinde; cevap dilekçesini tekrar ile eylemin sanal santrale girilmesi nedeniyle meydan geldiğini, bu nedenle sözleşmenin 4ç35 maddesi gereğince sorumluluğun davacıda olduğunu, müvekkilinin kusuru olmaması rağmen davacının mağduriyetini gidermek için devam eden dönem faturalarında indirim uygulandığını, belirterek davanın reddini istemiştir.
DAVANIN NİTELİĞİ VE UYUŞMAZLIK: Dava; taraflar arasındaki telefon abone sözleşmesi gereğince davacının hattına digital yöntemler kullaılmak suretiyle davacının hattı üzerinden yapılan görüşmelere istinaden, davacıdan tahsil edilen bedelin haksız olduğundan bahisle istirdatı istemli yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkidir. Taraflar arasında sözleşmenin varlığına ilişkin uyuşmazlık yoktur. Yine davacının hattına fraud yöntemi ile girilerek görüşme yapıldığına ilişkin de uyuşamazlık yoktur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının hattına girilerek ne şekilde görüşme yapıldığı, davacının kabul etmediği söz konusu görüşmeler nedeniyle davacının sorumluluğunun olup olmadığı, tarafların kusur durumunu, davacının söz konusu faturaya istinaden iade talebinin haklı olup olmadığı, sözleşmenin 4.35 maddesine istinaden davalının sorumsuz olduğunu iddia edip edemeyeceği, davacının söz konusu maddenin yazılmamış sayılması gerektiğini, ileri sürüp süremeyeceği, davacının alacak iddiasının haklı olduğunun kabulü halinde takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarına ilişkidir.
DELİLLER: Ankara .... İcra Müdürlüğünün 2017/18326 E. Sayılı dosyası dosyamız içerisine kazandırılmış. alacaklısının dosyamız davacısı, borçlusunun dosyamız davalısı olduğu, alacaklı tarafından iade edilmeyen roaming bedelinden kaynaklanan 9.381,49 TL asıl alacak ve 7,04 TL işlemiş faiz alacağı olduğundan bahisle genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin 04/10/2017 tarihinde davalıya tebliğ edilmesi üzerine davalı vekili tarafından 06/10/2017 tarihinde borç asılana ve ferilerine itiraz ediliği, borca itirazın ve davanın yasal süresi içerisinde olduğu görülmüştür.
Davalı taraftan taraflar arasında imzalanan Sanal Santral Hizmet Formu, Sanal Santral Başvuru Formu, Roaming bedeline konu Fruad aramaların dökümü, Fatura İade Mahsup Karar Raporu suretleri müzekkere ile dosyamıza celp edilmiştir.
Delillerin temini sonrasında haberleşme konusunda uzman Bilirkişi Anıl Öztürk'ten alınan bila tarihli rapora göre; davaya konu Fruad aramaların davacı tarafından yapılmamış olsa bile, kendi yönetiminde olan santral sisteminde teknolojik güvenlik önlemlerinin alınmaması nedeniyle davacı tarfın sorumluluğunda olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede Fraud aramalar için ödeme yapılmayacağına dair bir maddenin bulunmadığı, davalı tarafından Fruad aramaların belirli bir süre tespit edilip, hattın yurt dışı aramalara kapatılmasıyla mağduriyeti büyütmemek adına önlem aldığı, olayda davacı tarafından alınması gereken güvenlik tedbirlerinin alınmaması nedeniyle kusurun davacı tarafta olduğu, davalının davacının mağduriyetini gidermek amacı ile ilerleyen fatura bedellerinden, davacı tarafın ödediği fatura bedelince indirim yapıldığı mütala edilmiştir.
Dosyanın yeniden ek rapor için bilirkişiye tevdii ile bilirkişi tarafından yapılan aramaların uzunluğu ve süresi değerlendirilmeksizin rapor tanzim edildiğniden tarafların kusur durumlarının belirlenmesi açısından yapılan görüşme kayıtları ve süreleri değerlendirilerek bahsi geçen süre içerisinde belirtilen sürelerde aramanın bizat abone tarafından gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin davalının öngörüp öngöremeyeceği, ayrıca şüpheli sayılabilecek süreye tekabül ediyor ise yapılan aramaları telefonu yurtdışına açık olsa dahi kapatma hususunda önlem alması gerekip gerekmeyeceği değerlendirilecek şekilde rapor tanzim edilerek bu çerçevede telekoma da izafe edilecek kusur var ise kusur miktarı ve davacının iade talepedebileceği miktar olup olmadığı hususunda hesaplama yapılarak rapor tanziminin istenilmiş, ancak bilirkişi davalı kurumdan çalışmaya başladığı için ilgili hususlarda Elektrik ve Elektronik Mühendisi Bilirkişi ...'ye dosya tevdii edilmiş, bilirkişiden alınan 17/11/2020 tarihli rapora göre; fruada konu yurt dışı aramaların 15/07/2017 tarih 14:20 saati itibariyle başladığı, aralıklarla 16/07/2017 tarihi 11:52 saatine kadar aralıklarla devam ettiği, zaman aralığının 21 saat 32 dakika olduğu, toplam 1.292 dakikaya karşılık geldiği, davacının dış hat sayısının 20 adet olduğu, aynı anda 20 görüşmenin yapılabileceği göz önüne alındığında, en fazla 20x1.292 dakika = 25.840 dakika görüşmenin yapılabileceği, davalı tarafın bildirdiği 29.302 dakika görüşmenin mümkün olmadığı, davacının firma olduğu, günlük çalışma saatinin 16 saat olduğu dikkate alındığın da yapılabilecek maksimum görüşme süresinin 17.226 dakika olabileceği, davalının cevabi yazısında da toplam yurt dışı aramasının 7.168,78 dakika olduğunun bildirildiği, TT Sanal Santral/ ST Hizmet Formuna göre davacıya hizmet verildiği, ve PBX şifresi verildiği, davacının sanal santral üzerinde ayarlarını internet üzerinden davalı tarafça verilen şifre ile yapabileceği, bu ayarların yapılması ile siber güvenlik önlemlerinin alınabileceği, her ne kadar davalı tarafça kendilerinin sorumlu olmadıklarına dair sözleşmenin 4.35 maddesinden bahsedilmişse de bu maddeyi içeren bir belgenin dosyada mevcut olmadığı, sanal santralin gerekli güvenlik önlemlerinin davacı tarafından alınmadığı için yurt dışı fruad aramalarının gerçekleşebileceğinin anlaşıldığı, davacının yurtdışı aramaları davalı tarafından kapatılmakla fraud aramaların engellendiği mütala edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Toplanan delillere, alınan gerekçeli bilirkişi raporları ve tarafların beyan ve itirazlarının mahiyetine göre;
Taraflar arasında Sanal Santral Hizmeti verilmesine yönelik abonelik sözleşmesi uyarınca davacının davalıdan hizmet aldığının sabit olduğu, icra takibi ile iadesi istenen ücrete konu ... aramalarının; davacının kendisine verilen PBX şifresinin kuvvetlendirilmemesi, yurt dışı aramalara şifre konulması gibi sanal santralde gerekli güvenlik önlemlerini almamasından kaynaklandığının her iki gerekçeli bilirkişi raporu ile tespit edildiği, davacı yanın takibe konu roaming bedelinin dayanağı Fraud aramalarını kendisi gerçekleştirmese bile aramaların yapılmasında kusurlu olduğu anlaşılmakla, ödemenin iadesi için başlattığı icra takibinde haklı olmadığından davanın reddine, yine takipte kötüniyetli olduğu sabit olmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine dair karar vermek gerekmiş aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda Açıklanan Gerekçelerle;
1-Davanın reddine,
Takibin kötü niyetli sabit olmadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 59,30 TL nispi karar ve ilam harcının peşin alınan 143,68 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 84,38 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalı taraf kendini bir vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilip takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 4,60 TL vekalet harcı giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-HMK'nun 333 ve GAT'nin 5. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının kalan kısmının hüküm kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf başvuru yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/01/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸